第三章　前期物业管理

第二十一条　【前期物业服务合同】

在业主、业主大会选聘物业服务企业之前,建设单位选聘物业服务企业的,应当签订书面的前期物业服务合同。

注解

前期物业管理,是指业主、业主大会选聘物业服务企业之前所实施的物业管理。前期物业服务合同,是指房地产开发企业或者商品房出售单位在销售物业之前,与物业服务企业签订的物业服务合同,这种合同具有过渡的性质。

建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的,人民法院不予支持。

应用

23.开发商与物业公司签订的物业服务合同有效吗

开发商可以与物业公司签订物业服务合同,只要订立合同时,开发商与物业公司没有《合同法》规定的几种无效情形,该合同就有效。根据《物业管理条例》第21条的规定,在业主、业主大会选聘物业服务企业之前,建设单位选聘物业服务企业的,应当签订书面的前期物业服务合同。虽然说,选聘物业服务企业是业主大会的权利,但是在物业建成之后、业主大会成立之前,就需要进行物业管理活动,在这种情况下,只能由建设单位选聘物业服务企业对物业实施管理服务,物业服务合同在建设单位和物业服务企业之间签订,具有过渡的性质。开发商在没有召开业主大会的情况下,为保障业主的利益,预约管理公司签订前期物业服务合同,是符合本条例规定的。至于合同是否有效,要视合同的订立情况而定。依据《合同法》第52条的规定,有下列情形之一的,合同无效:(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(2)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(3)以合法形式掩盖非法目的;(4)损害社会公共利益;(5)违反法律、行政法规的强制性规定。也就是说,只要出现了这几种情况中的任何一种,合同就无效。若开发商没有上述五种情形,则其与物业公司之间的合同就是有效的。

24.如何调整前期物业管理费

前期物业服务合同是指在业主、业主大会选聘物业服务企业之前,建设单位为小区选聘物业服务企业的合同。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定可知,业主虽然不是前期物业服务合同形式上的签订者,但却是物业服务合同项下权利义务的一方实际享有者和承担者。从法理的角度来说,真正的物业管理法律权利义务存在于业主与物业公司之间。因此,在业主大会尚未成立的情况下,物业公司就前期物业费的调整,应当与业主进行协商。同时,《物权法》第76条第1款第7项规定,有关共有和共同管理权利的其他重大事项,应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。由于物业服务收费标准即属于上述规定中的其他重大事项,因此,对于该类事项的调整,应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意,即须经过“双过半业主”同意。(广东省广州市中级人民法院(2011)穗中法民五终字第3025号:詹某诉某物业公司物业服务合同纠纷案)

配套

《中华人民共和国合同法》第52条;《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第1条;《前期物业管理招标投标管理暂行办法》第2条

第二十二条　【临时管理规约】

建设单位应当在销售物业之前,制定临时管理规约,对有关物业的使用、维护、管理,业主的共同利益,业主应当履行的义务,违反临时管理规约应当承担的责任等事项依法作出约定。

建设单位制定的临时管理规约,不得侵害物业买受人的合法权益。

注解

临时管理规约是业主大会制定管理规约前的版本。建设部于2004年9月6日颁发了《业主临时公约(示范文本)》,既是帮助开发商也是监督开发商为将来的物业管理活动建立起一个法制体系。其最终目的是维护全体业主生活的安定和财产的价值。临时管理规约也可以在房屋销售并交付使用后,经业主大会决议修改成为管理规约。临时管理规约虽然是临时的,但只是针对它的时间效力而言,事实上就其内容所包含的事项而言,临时管理规约与正式的管理规约并没有本质上的差异。

应用

25.庆贺乔迁新居,也违反了临时管理规约吗

根据《物业管理条例》的规定,临时管理规约是建设单位也即房地产公司在销售物业前单方面制定的,内容主要是对有关物业的使用、维护、管理,业主的共同利益,业主应当履行的义务,违反规约应当承担的责任等事项依法作出约定,以维护全体业主生活的安定和财产的价值。临时管理规约对每名业主都有约束力,不能随便违反,否则应当依照约定承担责任。保持清静不影响他人,即是临时管理规约的内容之一,业主对此做出的承诺,即是对临时管理规约的认可。虽然说乔迁新居值得庆祝,但也不能违反了当初的承诺。喧闹的时间虽短,但也破坏了小区的宁静,对他人的生活造成的困扰,构成对临时管理规约的违反,应当承担责任。

配套

《业主临时公约(示范文本)》

第二十三条　【关于对临时管理规约的说明义务以及承诺遵守的义务】

建设单位应当在物业销售前将临时管理规约向物业买受人明示,并予以说明。

物业买受人在与建设单位签订物业买卖合同时,应当对遵守临时管理规约予以书面承诺。

注解

由于业主没有参与临时管理规约的制定,而又需要其承诺遵守临时管理规约,为了保护物业买受人的利益,避免日后纠纷,也是为了将来临时管理规约能够得到物业买受人的切实遵守,就应由建设单位作出一定的说明。建设单位的义务包括:(1)建设单位应当将临时管理规约向物业的买受人明示。也就是说建设单位应当让物业的买受人知晓临时管理规约的存在和内容。(2)建设单位应当向物业的买受人解释临时管理规约的具体内容。

配套

《业主临时公约(示范文本)》

第二十四条　【前期物业管理招投标】

国家提倡建设单位按照房地产开发与物业管理相分离的原则,通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业。

住宅物业的建设单位,应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业;投标人少于3个或者住宅规模较小的,经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准,可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业服务企业。

注解

房地产开发与物业管理相分离,事实上就是要打破谁开发、谁管理的自建自管局面。这一原则的具体贯彻方式就是通过招投标的形式,引入竞争机制来选聘物业服务企业,实现优胜劣汰。具体而言,物业开发建设单位以物业管理权为标的,招请若干个物业公司报价竞争,再由开发建设单位从中选择优胜的物业公司并与之签订物业服务合同。

应用

26.物业管理招投标应当注意哪些问题

(1)招标人在招投标前应依法向有关主管机构提交材料,办理相关手续。(2)招标人进行招投标可以公开招标,也可以邀请招标。但是其中采取邀请招标方式的,应保证程序的合法公平。(3)招标前应编制招标文件。招标文件中应包括招标人名称、地址、联系方式、项目基本情况、所要求的物业管理服务标准、物业服务收费标准以及对投标单位、投标书的要求、评标标准等内容。(4)投标人应具有相应的物业管理资质证书。投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件,并按照招标文件规定的时间将标书送到指定地点。如果招标文件要求必须交纳保证金的,应当依法交纳保证金。(5)评标委员会的确定及评标的方法和标准。评标委员会的组成以及评标方法、标准应当确保公正,达到优胜劣汰的目的。

27.前期物业管理招投标的方式

前期物业管理招投标可以分为公开招标和邀请招标两种方式。招标人采取公开招标方式的,应当在公共媒介上发布招标公告,并同时在中国房地产信息网和中国物业管理协会网上发布免费招标公告。招标公告应当载明招标人的名称和地址,招标项目的基本情况以及获取招标文件的办法等事项。招标人采取邀请招标方式的,应当向3个以上物业服务企业发出投标邀请书,投标邀请书应当包含前述事项。

28.是否所有的物业服务企业的选聘都须采取招投标的方式

《物业管理条例》并没有要求所有的房地产的物业服务企业都必须采取招投标的方式选聘,只是对于涉及面大、数量多的住宅物业要求必须采取招投标的方式选聘物业服务企业,而且对于投标人少于3个或者住宅规模较小的,经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准,还可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业服务企业。

配套

《中华人民共和国招标投标法》第2条;《前期物业管理招标投标管理暂行办法》第25条

第二十五条　【买卖合同内容包含前期物业服务合同内容】

建设单位与物业买受人签订的买卖合同应当包含前期物业服务合同约定的内容。

注解

本条是为了解决前期物业服务合同的权利义务不能约束物业服务企业与业主而带来的困扰,要求建设单位与物业买受人签订的买卖合同应当包含前期物业服务合同约定的内容。这样,物业的买卖合同就包括了前期服务物业合同的内容,避免了物业管理服务的内容成为空缺,同时业主根据物业买卖合同,也可以享有物业服务的权利并应当根据物业服务的有关内容履行相关义务。

应用

29.前期物业管理有哪些内容

前期物业管理的主要内容包括:(1)建立与业主、物业使用人的联络关系。即听取业主、物业使用人对物业管理的要求和希望,了解业主、物业使用人对物业使用的有关安排与打算,参与销售部门同业主、物业使用人签约。(2)设计管理模式,草拟物业管理制度。包括与房地产开发企业一起草拟物业管理区域的规章制度、业主大会议事规则、临时管理规约等;设置物业管理区域内的组织机构,规定各部门人员岗位责任制度,编制住户手册、物业管理区域的综合管理办法等。制订上岗人员的培训计划并加以实施。(3)建立服务系统和服务网络。包括保安、清洁、养护、维修、绿化队伍的设立或者选聘、洽谈和订立合同;同街道、公安、交通、环保、卫生、市政、园林、教育、公用事业及商业等部门进行联络、沟通;代办服务项目网络。(4)办理移交承接事项。即拟定移交物业承接办法、筹备成立业主大会、协助办理移交物业承接事宜。此外,前期物业服务协议的主要内容还包括物业接管前的验收,开发商的保修责任,前期物业服务的费用承担等。

30.业主能否拒绝前期物业服务合同的内容

买受人在选聘前期物业服务企业时不享有表达自己意志的权利,但买卖合同的条款包含了前期物业服务合同的内容,买受人可以就合同的条款提出自己的意见。《物业管理条例》第21条规定:“在业主、业主大会选聘物业服务企业之前,建设单位选聘物业服务企业的,应当签订书面的前期物业服务合同。”为了防止小区出现无人管理的现象,使住宅小区的居民生活、环境卫生等秩序得到有效维护,法律规定建设单位有选聘前期物业服务企业的权利。建设单位虽然不是最终的业主,但在开始出售房屋时,却是最大的业主。因此法律赋予建设单位选聘物业服务企业的权利是有依据的。前期物业服务合同虽然由建设单位与物业服务企业签订,但其服务的对象包括了入住业主,对业主具有约束力。在房屋买卖时,买卖双方应当就前期物业服务作出约定,商品房买卖合同应当包含前期物业服务合同的内容,或者要求房屋买受人与建设单位选聘的物业服务企业签订协议。买受人虽然在选聘前期物业服务企业时不享有表达自己意志的权利,但买受人可以就合同的条款提出自己的意见,如果协商不成,而且合同条款确有损害业主利益的内容,买受人可以向房地产主管部门和物价主管部门投诉,要求变更合同中的不合法条款。

配套

《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第2条;《前期物业管理招标投标管理暂行办法》第2条

第二十六条　【前期物业服务合同期限】

前期物业服务合同可以约定期限;但是,期限未满、业主委员会与物业服务企业签订的物业服务合同生效的,前期物业服务合同终止。

注解

前期物业服务合同可以约定期限,而正式的物业服务合同生效时,前期物业服务合同自然终止,这样就避免了两个物业服务合同发生冲突。

第二十七条　【建设单位不得擅自处分业主共有或者共用的物业】

业主依法享有的物业共用部位、共用设施设备的所有权或者使用权,建设单位不得擅自处分。

注解

物业的共用部位、共用设施设备的所有权或者使用权依法归属于业主享有的,只有业主可以决定如何使用和处分这些物业的共用部位和共用设施设备。这里所讲的处分应该做广义的解释,既包括法律上处分,也包括事实上处分。法律上处分如转让所有权、设定用益物权或担保物权等,事实上处分包括拆毁等。建设单位不仅不得擅自处分,而且对于这些物业的共用部位、共用设施设备的使用,也不得擅自做主。

应用

31.开发商将一层住宅的窗前绿地归属于购买一层住宅的区分所有人使用的做法是否合法

按照建筑物区分所有权的基本规则,建筑物区分所有权包含三个权利,这就是对区分所有的建筑物专有部分享有的专有权、对共用部分的互有权,以及对于区分所有建筑物整体享有的成员权。就区分所有的建筑物而言,除了区分所有人依据专有权独占的专有部分之外,建筑物的其他部分以及设施、设备,都属于区分所有人共有(即互有权的标的)。《物权法》第73条明确规定,建筑区划内的绿地,属于业主共有。窗前绿地的土地使用权属于全体业主,是区分所有建筑物的共有部分,全体业主对土地使用权行使共有的权利,将其中的一部分划归于某一个或者某一些业主享有专有使用权,那么对全体业主来说,其权利受到了侵害。

32.开发商能否公开售卖停车位

(1)小区地上停车位。目前小区内的地上停车位主要有两种类型。第一种是在具有独立产权证的经营型停车场内的停车位,此种停车场是经过市政管理部门的批准设立,因而产权明确,其收益应当归产权人和管理人享有。第二种是小区内更为常见的,即由开发商或物业公司在小区的道路两旁自行划线分割出许多停车位,出租给业主使用,并按期收取停车费。这种类型的停车位产权归属取决于停车位所在的道路性质。按照建设用地规划许可证和国有土地使用证,如果位于小区内的该条道路是市政道路,其产权当然属于国家所有,由政府代表国家行使。开发商设立停车位必须取得政府的授权与批准。如果该条道路是小区的公共道路,则根据《物权法》第74条的规定,占有业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位,属于业主共有。

(2)小区地下停车位。小区地下停车位可以划分为两种类型:一种是面积未分摊的车位,可以出售。对于开发商在立项时规划的地下车位,可以单独转让而且建筑面积没有进行分摊的,只有开发商在合同中载明了,才能办理产权销售。如果没有在合同中载明,那么车位的所有权属于全体业主。因此,如果业主与开发商在房屋买卖合同中没有对这类地下车库进行特别约定,车库应当归业主共有。只有在合同载明的情况下,开发商才可以对业主出售产权,而根据《物权法》第74条第1款的规定,建筑区划内,规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要,因此只能预售给本小区范围内的商品房预购人。另一种是面积已经分摊的车位,只能出租。同样是开发商在立项时规划的地下车位,如果地下车位的面积已作为公摊面积由小区业主分摊,则开发商就无权出售。这类车位属全体小区业主所有,作为小区的配套设施,可以由小区业委会委托物业公司租赁给业主使用,租金收入在扣除必要的管理成本后归入小区的公共维修资金,由全体业主享有。

配套

《中华人民共和国物权法》第73条;《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第3、14条

第二十八条　【共用物业的承接验收】

物业服务企业承接物业时,应当对物业共用部位、共用设施设备进行查验。

注解

物业的承接验收,是物业服务企业承接房地产开发企业、公有房屋出售单位或者业主、业主委员会委托管理的新建房屋或者原有房屋时,以物业主体结构安全和满足使用功能为主要内容的再检验。物业服务企业承接物业时,应当与业主委员会办理物业验收手续,在完成承接验收后,物业就移交物业服务企业管理。从广义上说,物业服务企业的承接验收还包括对原有物业的承接验收。物业承接验收是物业服务企业承接物业时不可或缺的工作程序。

第二十九条　【物业承接验收时应移交的资料】

在办理物业承接验收手续时,建设单位应当向物业服务企业移交下列资料:

(一)竣工总平面图,单体建筑、结构、设备竣工图,配套设施、地下管网工程竣工图等竣工验收资料;

(二)设施设备的安装、使用和维护保养等技术资料;

(三)物业质量保修文件和物业使用说明文件;

(四)物业管理所必需的其他资料。

物业服务企业应当在前期物业服务合同终止时将上述资料移交给业主委员会。

注解

物业涉及的文件资料大体包括物业的权属文件和技术资料。前者是反映物业上的法律权利义务关系的资料,而后者则是关于物业建设的相关技术文件。这两类资料都是物业公司开展有效的物业服务所应拥有的,在办理物业承接验收的时候都需要进行移交。

第三十条　【物业管理用房】

建设单位应当按照规定在物业管理区域内配置必要的物业管理用房。

注解

物业管理用房,是指房地产开发建设中按照有关规定建设的,由开发建设单位以建造成本价一并转让给购房业主集体,用作物业管理办公、工作人员值班以及存放工具材料的用房。本条明确规定了建设单位具有为物业服务企业配置物业管理用房的法定义务。因此,建设单位在建设项目的立项阶段,就要做到全面规划,统筹安排,以使物业管理用房在建设工程勘察、设计、施工的各个阶段得以顺利实施。

应用

33.物业管理用房是由开发商配置吗

房地产开发商应当依法配置物业管理用房。《物业管理条例》第30条规定:“建设单位应当按照规定在物业管理区域内配置必要的物业管理用房。”《物业管理条例》第62条规定,建设单位不按照规定配置必要的物业管理用房的,由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门责令限期改正,给予警告,没收违法所得,并处10万元以上50万元以下的罚款。

34.无权处分人转让物业管理用房的,业主委员会是否有资格提起诉讼要求确认转让无效

根据《物权法》第73条和《物业管理条例》第30条的规定,建设单位应当按照规定在物业管理区域内配置必要的物业管理用房。物业管理用房的所有权依法属于业主。而根据《物权法》和《物业管理条例》的规定,业主委员会是业主大会的执行机构,受业主大会委托来管理全体业主的共有财产和共同生活事务。依法成立的业主委员会在其职责范围内,经业主代表大会授权,就物业管理有关的、涉及全体业主公共利益的事宜,有权向人民法院提起民事诉讼。由于无权转让物业管理用房的行为涉及全体业主的利益,因此业主委员会有资格提起诉讼要求确认转让无效。(湖南省长沙市中级人民法院长中民三终字第2698号:长沙市某业主委员会诉陈某排除妨害纠纷案)

第三十一条　【建设单位的物业保修责任】

建设单位应当按照国家规定的保修期限和保修范围,承担物业的保修责任。

注解

物业在建设中存在的质量问题,在竣工验收时可能未被发现,在使用过程中逐渐暴露出来,如屋面漏水,墙壁裂缝或墙皮脱落,室内地面空鼓、开裂、起砂,上下水管道、暖气管道漏水、堵塞等。根据本条的规定,物业在交付使用后的一定期限内发现有工程质量缺陷,建设单位应当依法承担修复责任。

应用

35.如何确定建设单位的保修期限

根据《建设工程质量管理条例》的规定,在正常使用条件下,建设工程的最低保修期限为:(1)基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程,为设计文件规定的该工程的合理使用年限;(2)屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏,为5年;(3)供热与供冷系统,为2个采暖期、供冷期;(4)电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程,为2年。

36.建筑工程的保修范围包括哪些

建筑工程的保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程,以及电气管线、上下水管线的安装工程,供热、供冷系统工程等项目。

37.建筑工程质量缺陷,建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位之间的责任如何界定

根据造成质量问题的不同原因由不同单位分别承担责任:(1)施工单位未按国家有关规范、标准和设计要求施工,造成的质量缺陷,由施工单位负责返修并承担经济责任。质量缺陷,是指工程不符合国家或行业现行的有关技术标准、设计文件以及合同中对质量的要求。(2)由于设计方面的原因造成的质量缺陷,由设计单位承担经济责任。(3)因建筑材料、构配件和设备质量不合格引起的质量缺陷,属于施工单位采购的或经其验收同意的,由施工单位承担经济责任;属于建设单位采购的,由建设单位承担经济责任。(4)因使用单位使用不当造成的质量缺陷,由使用单位自行负责。(5)因地震、洪水、台风等不可抗力造成的质量问题,施工单位、设计单位不承担经济责任。

配套

《中华人民共和国建筑法》第62条;《建设工程质量管理条例》第3、39、40条;《房屋建筑工程质量保修办法》第4、6、7条