《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》的理解与适用
2016年1月25日，最高人民法院审判委员会讨论通过《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释二》），该司法解释于2016年4月1日施行。《解释二》共31条，主要源于《最高人民法院公报》刊登的典型案例以及近年来对专利审判经验的总结，涉及权利要求解释、间接侵权、标准实施抗辩、合法来源抗辩、停止侵权行为、赔偿额计算、专利无效对侵权诉讼的影响等专利审判实践中的重点难点问题。本文拟就《解释二》起草的背景、指导思想和适用中应当注意的问题作一阐述，以便更为准确地理解条文原意，确保司法解释的正确适用。
一、起草的背景和过程
2009年12月，最高人民法院曾发布《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称2009年专利法司法解释）。该司法解释在依法保护专利权人利益、激励科技创新等方面发挥了重要作用。五年多以来，专利侵权案件稳步增长，所涉法律问题深度触及专利基本制度和基本理念，所涉技术事实愈加前沿和复杂，市场价值和利益更加巨大。北京、上海、江苏等地高级人民法院分别出台有关审理专利侵权纠纷案件的指导意见。特别是，《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出，加强知识产权运用和保护，健全技术创新激励机制，建设国家创新体系。全国人大常委会决定在北京、上海、广州设立知识产权法院，集中审理专利等专业技术性较强的案件。为确保专利法的正确实施，统一和细化专利侵权裁判标准，及时回应科技创新对专利审判的新期待，有必要继2009年专利法司法解释之后再次起草有关专利侵权判定标准的司法解释。
早在2011年底，最高人民法院民三庭即开始进行专利侵权判定标准的专项调研。2014年初，《解释二》列入最高人民法院司法解释立项计划。在向社会公开征求意见，并多次听取中央有关部门、专家学者、法院、律师、专利代理人、企业、行业协会等反馈意见的基础上，条文草案历经十六次修改形成送审稿，经最高人民法院审判委员会讨论，最终通过了该司法解释。
二、起草的指导思想
当前，全球新一轮科技革命和产业变革蓄势待发，我国经济发展方式加快转变，创新引领发展的趋势更加明显，知识产权制度激励创新的基本保障作用更加突出。十八届五中全会提出“创新、协调、绿色、开放、共享”的五大发展理念，排在首位的就是“创新”，并强调创新是引领发展的第一动力，必须把创新摆在国家发展全局的核心位置，让创新贯穿党和国家一切工作，让创新在全社会蔚然成风。今年是“十三五”的开局之年，也是全面建成小康社会决胜阶段的开局之年。面对新形势新要求，充分发挥专利制度在激励创新、促进科技进步和经济社会发展方面的关键作用，着力构建公正、透明的法治环境，激发创新动力、创造潜力和创业活力，对于加快实施创新驱动发展战略具有十分重要的意义。
《解释二》的起草紧扣专利法鼓励发明创造、促进科技进步和经济社会发展的立法目的，立足专利审判实践，始终贯彻如下指导思想：一是坚持问题导向，加大专利权保护力度，尽可能地解决“周期长、举证难、赔偿低”等突出问题，确保专利权人利益的实现，从根本上激励创新；二是坚持折中解释原则，强化权利要求的公示作用，增强专利权保护范围的确定性，为社会公众提供明确的法律预期，促进专利文件撰写水平的提高；三是坚持利益平衡原则，厘清专利权与其他民事权利的法律边界，既保护权利人的正当权益，鼓励发明创造，又避免专利权不适当地扩张，防止压缩再创新空间和损害公共利益、他人合法权益。
《解释二》的出台，是最高人民法院积极营造有利于创新的法治环境的重要举措，丰富和完善了我国专利法律制度，将进一步遏制侵犯专利权的行为，进一步强化司法裁判对科技创新的导向作用，进一步有效激励自主创新和技术跨越，为大众创业万众创新提供有力的法律保障。
三、应当注意的问题
（一）关于原告对权利要求的选择
2009年公布的专利法司法解释第一条规定，权利人有权选择一项或多项权利要求，据以提起专利侵权之诉。实践中，有部分原告并未在起诉状中明确记载据以起诉的权利要求。对此，人民法院应当通过释明要求原告明确。通常情况下，原告在法院释明后，就会作出明确的选择。极个别情况下，经释明，原告仍不明确其选择的权利要求，则属于起诉条件不成就，应当依法裁定驳回起诉，这是对民事诉讼法第一百一十九条第三项、第一百二十一条第三项规定的受理条件的细化，并不构成对原告诉权的限制。
起草中，曾有另一种观点认为，经释明，原告仍不明确其选择的权利要求的，人民法院应当推定其选择全部权利要求或者全部的独立权利要求。考虑到此观点不利于促使原告积极选择权利要求，《解释二》未予采纳。
关于原告在法院释明后明确其选择的权利要求的时间问题，按照民事诉讼的审理程序，法院通常在立案阶段以及证据交换、庭审阶段才有机会向原告释明权利要求选择的问题。相应的，原告在法院释明后对权利要求进行选择，可能发生在案件受理、审理前准备、法庭调查等三个时段。如果在案件受理阶段，权利人仍不予明确，人民法院应当裁定不予受理。但实践中，立案阶段通常难以在短时间内就权利要求的选择进行释明。根据民事诉讼法第一百三十三条及民事诉讼法司法解释第二百二十四条、第二百二十五条的规定，原告应当在庭前会议明确其诉讼请求。如果不召集庭前会议，则原告也应当在法庭调查开始阶段明确其选择的权利要求。因为权利要求的确定是侵权对比的基础，如果原告不明确其据以起诉的权利要求，法庭调查实际上无法展开。
（二）关于民行交叉纠纷的实质性解决
专利侵权纠纷案件的审理周期较长，主要是由现行“民行二元分立”的诉讼架构造成的。权利人起诉被告侵犯其专利权，被告往往向专利复审委员会另行提起宣告专利权无效的请求，而审理侵犯专利权纠纷案件的法院又无权审查专利权的效力，通常中止民事诉讼，等待专利授权确权行政诉讼的结果。即使在有权审理专利侵权、专利无效诉讼的北京知识产权法院和北京市高级人民法院，民事、行政的诉讼程序仍是泾渭分明。而且，专利授权确权程序过于繁冗，循环诉讼和程序空转的情况较为突出，不利于纠纷的实质性解决。
为提高专利侵权诉讼的审理效率，尽可能缓解审理周期较长的影响，充分考虑专利授权确权行政诉讼改变专利复审委员会决定的比例较低的实际，《解释二》第二条设计了“先行裁驳、另行起诉”的制度，即在专利复审委员会作出宣告专利权无效的决定后，审理侵犯专利权纠纷案件的法院便可以裁定“驳回起诉”，无需等待专利行政诉讼的最终结果，并通过“另行起诉”给权利人以司法救济途径。需要注意的是，如果原告起诉被诉侵权技术方案落入其多项权利要求，而其中部分权利要求被宣告无效，则仅驳回原告基于该被宣告无效的权利要求的起诉，对于未被宣告无效的权利要求，仍继续审理。之所以采用从程序上裁定驳回起诉，而非实体上判决驳回诉讼请求，主要是考虑若无效决定被行政裁判推翻，则权利人仍可另行起诉。需要指出的是，作出驳回起诉裁定的“审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院”包括一审法院和二审法院。如果在二审阶段专利复审委员会作出宣告无效的决定，二审法院可以迳行裁定驳回起诉。由此引发的一个问题是，一审裁判文书已认定的证据，在另行提起的诉讼中是否具有当然的证明力。由于二审法院基于专利被宣告无效从程序上裁定驳回起诉，对于一审裁判文书并未回应，因此，一审文书已认定的证据不宜简单地认为被否定。特别是，对于庭审笔录中当事人确认的内容，在另行提起的诉讼中一般对于当事人具有拘束力。
在现行专利法司法解释中，将专利权人及被许可人等利害关系人统称为“权利人”。因专利侵权诉讼的原告可能仅为专利被许可人，如果其不参加专利无效程序，则不是行政判决书的被送达人，其另行起诉的时效计算适用民法通则关于诉讼时效的一般规定，即知道或应当知道专利权恢复有效的时间。为避免文字繁冗，《解释二》第二条第三款仅规定了专利权人另行起诉的时效计算。
虽然《解释二》第二条在提高诉讼效率方面进行了积极探索，但受现行法律规定的限制，并不能从根本上解决“民行二元分立”导致的周期长问题，仍有待立法层面的改造。比如，《解释二》的第三条规定，对于专利存在明显违反专利法第二十六条第三款或第四款、应被宣告无效的情形，审理专利侵权案件的法院也只能先向当事人释明，告知其启动专利无效宣告程序，除非属于《解释二》第四条规定的情形。若无效程序被启动，则专利侵权诉讼一般应当中止。当然，若经对比，被诉侵权技术方案不落入专利权保护范围，则不需要中止诉讼，迳行判定被告不侵权即可。只有在合理期限内（专利复审委员会通常在7个工作日内完成对申请材料的审查），该专利权未被请求宣告无效的，人民法院才可以根据权利要求的记载确定专利权的保护范围。该条所称“明显违反”，是指权利要求与说明书“风马牛不相及”，构成技术方案实质上的矛盾，以至于无法运用说明书解释权利要求。对于权利要求得不到说明书支持的其他情形，不适用本条，旨在避免侵权程序过多地介入无效程序以及由此带来的裁判标准不一的问题。
（三）关于权利要求解释的尺度
作为划定专利权权利边界的标尺，权利要求是专利法的核心概念，专利制度中的许多规则都是围绕权利要求而展开。2009年发布的专利法司法解释曾体现了强化权利要求公示性的导向，《解释二》继续贯彻了这一指导思想，旨在增强专利权保护范围的确定性，为社会公众提供明确的法律预期，促使专利文件撰写水平的提高。这也是充分考虑我国现阶段专利质量总体上还处在较低水平的现状以及创新驱动发展战略实施的需求。
《解释二》第五条、第九条、第十条和第十二条分别针对前序特征、使用环境特征、产品权利要求中的制备方法和数值特征中的强调用语，规定上述特征和用语对专利权保护范围具有限定作用，这充分体现了对权利要求公示性的尊重。至于上述特征和用语是否属于专利的必要技术特征，是专利授权确权阶段应当解决好的问题，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院对此不宜再作甄别。也就是说，专利文件撰写人在专利申请阶段对于上述特征和用语的表述应给予足够的注意。需要指出的是，文字表达本身具有一定的局限性，权利要求书对专利技术方案的概括难以做到全面、精准。而且，专利文件撰写水平的提高需要一个过程，不可能一蹴而就。因此，在强调权利要求公示性这一基本导向的同时，权利要求的解释需要保有一定的弹性，避免“唯文字论”，使真正有技术贡献的专利能获得比较周延的保护。比如，《解释二》第四条规定，对于专利文件中表达的歧义，只要本领域普通技术人员可以得出唯一理解的，人民法院应当按照此唯一理解予以矫正。再如，《解释二》第十一条规定，方法权利要求未明确记载的步骤顺序在满足一定条件时可以构成专利技术特征。该条与第四条均在一定程度上实质弥补了专利文件撰写的疏忽，为了避免适用的泛化，增加了“唯一”、“直接、明确地”等限定条件。
（四）关于封闭式组合物权利要求解释
《解释二》第七条明确了实践中争议已久的封闭式组合物权利要求的解释规则，也凸显了对权利要求公示性的尊重以及维护社会公众对专利权保护范围的信赖。因为历次版本的《专利审查指南》对于封闭式组合物权利要求的规定是相同的，即不得含有该权利要求所述特征之外的其他组分，除非是无法避免的常量杂质。通过长期的专利实践，此撰写方式和解释规则已为业界普遍接受，《解释二》第七条第一款规定的解释规则与《专利审查指南》保持了一致。
起草中，曾有另一种观点认为，根据增加的技术特征是否产生实质性影响而判断是否构成侵权。虽然这一观点可以弥补专利文件撰写的疏漏，在个案中对当事人的利益给予比较公平的处理。但是，该观点导致专利权的权利边界更加模糊，包括其他创新主体在内的社会公众难以从公示的专利文件本身清楚地判断自己的创新活动是否落入专利权的保护范围，而只能不断通过个案诉讼进行试探，这等于本应由专利权人解决的问题转移给了社会公众，无疑增加了创新的成本，损害了规则的公平性。如果专利权人在专利授权程序中出于各种原因选择了保护范围相对较小的封闭式权利要求，从而导致其获得授权的权利要求没有其预想的保护范围大，那么，本来有机会主张更宽保护范围却未主张的专利权人应当对自己的这一选择承担相应的法律后果。也就是说，在专利侵权诉讼中，如果专利权人主张其封闭式权利要求并未排除其他未限定的组分，应当不予支持。上述解释规则看似严格，但专利权人在申请专利时可以在开放式、封闭式、活性成分封闭等多种方式中作出合理选择，从而获得恰当的保护范围。
第二款规定的中药组合物权利要求属于第一款的例外。中药领域的组合物在作用方式、制作工艺、理化参数等方面皆与化学药物存在根本区别，不宜简单地套用《解释二》第一款的解释规则。而且，我国在中药领域具有独特优势，采取与化学药物组合物不同的权利要求解释规则，符合中药产业发展实际，有利于保护中药领域的创新、推动行业的发展。因此，对于以“由……制成”等主要撰写方式的中药组合物权利要求的解释方法，原则上不适用第一款的规定，而应当审查被诉侵权产品增加的技术特征对于技术问题的解决是否产生实质性影响。如未产生实质性影响，则一般认为被诉侵权产品落入专利权的保护范围。
（五）关于功能性特征解释
2009年专利法司法解释第四条确立了功能性特征解释的基本原则，即“该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式”。《解释二》第八条进一步明确了功能性特征的定义以及“等同的实施方式”认定规则。
第八条第一款的但书将“仅通过阅读权利要求即可直接、明确地确定实现上述功能或者效果的具体实施方式”的技术特征排除在功能性特征之外，包括但不限于变压器、放大器等。对于但书所称技术特征的认定，应注意基于本领域普通技术人员的认识水平和能力，由当事人进行举证。如果构成但书所述情形，则不属于专利法司法解释所称的功能性特征，相应地，无需适用“实施例+等同”的功能性特征的解释规则。
第八条第二款明确了“等同的实施方式”的认定规则。功能性特征与结构特征的“等同”认定有两点不同：一是对比基础不同，前者是说明书及附图记载的实现所述功能或效果不可缺少的结构特征，而后者是权利要求记载的特征本身；二是认定标准不同，前者要求功能、效果“相同”，而后者要求功能、效果“基本相同”。之所以如此规定，主要是考虑功能性特征本身是以功能或者效果表述的技术特征，其字面含义较为宽泛，加之大量的实用新型专利授权未经实质审查，如果对于功能、效果适用“基本相同”，则会不适当地扩张了专利权的保护范围。因此，《解释二》未采纳“二次等同”理论。亦即，在以具体实施例为基点的“一次等同”之后，功能性特征的保护范围即已划定，不存在对于功能性特征所述功能或效果的“二次等同”问题。因此，第八条第二款采用了“相应技术特征与功能性特征相同或者等同”的表述。在等同认定尺度适当从严的同时，为了将专利申请日后新技术导致的等同替换手段涵盖进来，该条将侵权判断的时间点放宽至被诉侵权行为发生时。
（六）关于技术方案的放弃
2009年专利法司法解释规定，专利权人在专利授权确权程序中放弃的技术方案，不能在专利侵权程序中通过等同原则将其再纳入专利权的保护范围。但是，何谓“技术方案的放弃”，实践中存在争议。理论上，“放弃”可以分为客观上的放弃与具有法律效果的放弃。严格地说，只有后者才能导致禁止反悔规则的适用。亦即，权利人为了应对专利授权确权程序中权利有效性受到的挑战而作出的放弃，且该放弃被采信，才导致禁止反悔规则的适用。因此，《解释二》第十三条将“被明确否定”作为“技术方案未放弃”的认定要件。因专利行政诉讼可能推翻审查员对有关修改或陈述的认定，故该条所称被明确否定，包含专利审查和行政诉讼两个阶段。为增强可操作性，规定专利权人应对其主张的“被明确否定”负有证明责任，若证明不能，则应认定构成导致禁止反悔规则适用的“放弃”。
（七）关于外观设计的设计空间
《解释二》第十四条所称的设计空间，是指设计者在创作特定产品外观设计时的自由度。设计者在特定产品领域中的设计自由度通常要受到现有设计、技术、法律以及观念等多种因素的制约和影响。特定产品的设计空间的大小与认定该外观设计产品的一般消费者对同类或者相近类产品外观设计的知识水平和认知能力具有密切关联。对于设计空间极大的产品领域而言，由于设计者的创作自由度较高，该产品领域内的外观设计必然形式多样，该外观设计产品的一般消费者就更不容易注意到比较细小的设计差别。相反，在设计空间受到很大限制的领域，由于创作自由度较小，该产品领域内的外观设计必然存在较多的相同或者相似之处，该外观设计产品的一般消费者通常会注意到不同设计之间的较小区别。
在考虑设计空间这一因素时，应该认识到，设计空间的大小是一个相对的概念。设计空间极大或者设计空间受到极大限制两种极端情形，设计空间对于外观设计近似性的判断的影响较为凸显，但在此外的大多数外观设计侵权案件中，设计空间的作用实际上相对地被弱化。因此，在外观设计专利与被诉侵权设计相同或者相近似的判断中，应当注意避免对设计空间适用的泛化。第八条之所以规定设计空间，目的在于更加准确地确定一般消费者的知识水平和认知能力。
（八）关于发明专利临时保护期
发明专利实行“早期公开、延迟审查”制度，因此存在专利申请公布日与授权公告日之间的临时保护期。专利法第十一条规定的侵权行为均存在于专利权被授予之后，在性质上临时保护期内实施发明不属于侵权行为，因此，《解释二》第十八条第一款规定临时保护期使用费可以参照专利许可使用费合理确定。
专利申请公布日与专利授权公告日两时间点的保护范围大多不一致：一是被诉技术方案落入申请公布的范围，但未落入授权公告的范围。因未落入授权公告的范围，则不构成专利侵权，故没有给予临时保护之必要；二是被诉技术方案未落入申请公布的范围，但落入授权公告的范围。因临时保护期内公开的技术方案只能是申请公布的技术方案，而被诉技术方案又未落入该范围，故不应认为在临时保护期内实施了该发明。临时保护的性质在于，基于专利被授权，对此前早期公开的技术方案给予延伸保护。若脱离专利被授权，仅仅根据专利申请被公开就赋予其使用费主张权，尤其是在专利最终未被授权时，对专利申请人权利不恰当的扩张，更为凸显。因此，《解释二》第十八条第二款规定，以均落入公布日、公告日两个保护范围作为在临时保护期内实施发明的构成要件。专利法实施细则第八十五条第二款以及《欧洲专利公约》第69.2条亦能佐证上述观点。
实践中争议较大的问题是，临时保护期内已制造、销售、进口的产品能否在专利授权公告日后使用、销售、许诺销售？对此，起草中曾有两种意见：第一种意见认为，临时保护期内制造、销售、进口的产品不是侵权产品，专利权人无权在授权公告日之后禁止非侵权产品的后续销售、使用等行为；第二种意见认为，依照专利法第十一条的规定，专利权被授予后，专利权人可以禁止他人未经其许可的任何实施行为。使用、许诺销售、销售临时保护期内已制造、销售、进口的产品，不属于专利法第六十九条规定的不视为侵权的情形，故应依法被禁止。如果采用第一种意见，就可能导致行为人在临时保护期内囤积产品、待授权公告日后再销售的情况。如果采用第二种意见，则与临时保护期内制造的产品不是侵权产品的定性不符，对于被告过于严苛。因此，《解释二》第十八条作了折衷，即以是否支付专利法第十三条规定的适当费用作为侵权与否的分界线。实践中，权利人可能在起诉时将制造者、使用者、销售者均作为共同被告，也可能仅起诉销售者，当销售者提出制造者已书面承诺支付适当费用的抗辩时，权利人才申请将制造者追加进来。对此，应当依照民事诉讼法及其司法解释的相应规定处理，《解释二》未再赘述。之所以规定“书面承诺”，一是为了增强操作性，二是为针对制造者、销售者、进口者可能提起的费用之诉提供依据。
（九）关于销售
对于专利法第十一条规定的销售的界定，起草中曾有三种意见：合同成立说、合同生效说和标的物交付说。因许诺销售在性质上系销售者的单方意思表示，故当买卖双方达成合意时，即不再属于许诺销售的范畴。若采合同生效说，则生效前的合同订立行为仍被界定为许诺销售，这与许诺销售的性质不符。合同成立虽不当然生效，但买卖合同是否生效涉及的是买卖双方权利义务的拘束力问题，不等于专利法意义上的销售也必须严格地以此为标准。若合同成立后未交付产品，则不产生应予赔偿的损失，但不影响已构成销售的定性。《解释二》第十九条采用合同成立说，其意义在于厘清销售与许诺销售的法律界限。
（十）关于教唆、帮助侵权
侵权责任法第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。第九条规定，教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。由此可见，上述两个法条所涉及的行为均应承担连带责任，但教唆、帮助行为并不以共同过错为构成要件。实践中的突出问题是，帮助者与最终实施发明的人之间没有意思联络，明知其提供的零部件等只能用于生产侵犯专利权的产品，而仍然提供给最终实施发明的人实施。鉴于帮助者主观上“明知”，恶意明显，且其提供的零部件等是发明创造最终实施的“专用品”，故《解释二》第二十一条第一款将其纳入侵权责任法第九条调整的范围。该条第二款针对的是教唆侵权，其构成要件除了“明知”，主要是“积极诱导”，该款所称产品不要求必须是“专用品”。实践中，需要注意积极诱导与正常传授技术的区别。将教唆、帮助他人实施侵犯专利权的行为予以规制，是侵权责任法适用的应有之义，并非在现行法律框架之外给予专利权人以额外的保护，符合我国加强专利权保护的客观实际。
需要强调的是，间接侵权应当以直接侵权为前提，故条文表述为“实施了”侵犯专利权的行为。但并不意味着，在提起间接侵权诉讼之前必须存在认定直接侵权成立的裁判。此时，则面临是否将间接侵权人和直接侵权人作为共同被告的问题，考虑到可能存在直接侵权人已经被在先裁判认定的情况，人民法院可以根据具体案情依法决定是否作为共同被告，《解释二》未再赘述。但是，从实际操作看，无论是查明案件事实，还是连带责任的确定，乃至判决的执行，将直接侵权人和间接侵权人作为共同被告，效果可能更好。
（十一）关于现有技术（设计）的界定标准
专利权系依据修改前的专利法（以下简称旧法）被授予，被诉专利侵权行为发生在现行专利法（以下简称新法）施行之后，因新法将现有技术的范围扩大到域外使用公开，故如何界定该现有技术抗辩中的现有技术存在争议。一种意见认为，旧法采相对新颖性标准界定现有技术，但新法提高了授权标准，扩大了可以导致新颖性丧失的情形。有些依据旧法获得授权的专利，若适用新法是不能被授权的。实际上，专利权人已经获得了额外的法律保护。新法施行后，就不宜让这种额外的保护继续。针对新法施行后发生的被诉侵权行为，被告主张现有技术抗辩，应依据新法界定现有技术。另一种意见认为，依据旧法已经被授予的专利权，其获得的保护程度不能因专利法的事后修改而改变，否则，不符合“法不溯及既往”的基本法理。为保持专利权效力的一致性，《解释二》第二十二条采纳了第二种意见。需要指出的是，该条所称申请日包含优先权日，也就是说，有优先权日的，适用优先权日。
（十二）关于在后专利权抗辩
1993年8月16日，最高人民法院就北京市高级人民法院关于天津市东郊农牧场诉中国人民解放军某工厂专利侵权上诉案有关问题的请示作出（93）经他字第20号批复。该批复认为，人民法院不应当仅以被告拥有专利权为由，不进行是否构成专利侵权的分析判断即驳回原告的诉讼请求，而应当分析被告拥有专利权的具体情况以及与原告专利权的关系，从而判定是否构成侵权。为清理此仅存的批复类司法解释，《解释二》第二十三条将该批复精神予以吸收，并在表述上稍作调整。
（十三）关于标准实施抗辩
专利侵权诉讼中，被诉侵权人以实施标准为由主张不停止实施行为的法律问题较为典型。该抗辩是否成立，取决于标准实施人的主观状态，即其对标准所涉专利的知悉程度，而该知悉程度则是由标准对专利信息的披露情况决定的。因此，《解释二》第二十四条在专利信息披露背景下探究当事人的主观过错，进而确定是否判令停止标准实施行为以及民事责任的承担，这仍属于专利法和侵权责任法的视角，并不直接涉及竞争法的问题。
《解释二》第二十四条的第一款、第二款分别从被诉侵权人、权利人两个主体出发，根据其主观过错有无以及大小确定其主张是否成立，亦即标准实施行为是否应当被禁止的定性问题。需要说明的是，条文仅设定在“标准明示所涉必要专利”这个前提下，但不能据此反向推导“标准未明示所涉必要专利”的认定规则。其中，该条第二款将专利许可条件的谈判与侵权定性（禁令颁发）联系起来，并且根据标准必要专利的法律性质，视专利权人、被诉侵权人在专利许可谈判中各自不同的地位，对其过错程度进行了区分，即专利权人“故意违反”“导致无法达成合同”，而被诉侵权人“无明显过错”，以使注意义务与法律责任基本对应，并与权利性质相匹配。需要注意的是，第二款所称“专利权人、被诉侵权人协商该专利的实施许可条件时”，并未明确何人负有首先启动协商程序的义务，需要根据具体案情确定。
《解释二》第二十四条第三款规定的专利许可条件，是指对标准实施人在专利侵权诉讼中据此提出抗辩后承担的许可条件如何定量的问题，并不直接规制单纯的标准必要专利许可条件之诉。因此，该款中的实施许可条件增加了“本条第二款所称”的限定。但是，对于标准必要专利许可条件之诉中许可条件的确定具有重要的参考价值。
鉴于标准必要专利的问题较为复杂，《解释二》摒弃了此前“大而全”的起草思路，仅就各方能形成共识的典型问题予以明确，而对于争议较大的问题暂不涉及。特别是，2013年12月国家标准化管理委员会、国家知识产权局发布的《国家标准涉及专利的管理规定（暂行）》完善了专利信息披露程序，明确了国家标准中涉及的专利应当是必要专利。为保持与上述暂行规定的一致性，《解释二》仅规定推荐性标准（即非强制性标准）及其明示所涉专利的情形。对于上述暂行规定未涉及的标准未披露专利信息、强制性标准、国际标准等问题，将留给司法实践逐步解决。
（十四）关于合法来源抗辩
专利法第七十条规定，使用者、许诺销售者、销售者合法来源抗辩成立时，免除其赔偿责任。争议在于，善意的使用者在证明合法来源且已支付合理对价的情况下是否还应停止使用。实践中，侵权产品的使用者通常不知道也不应当知道其购买的是侵权产品，因使用者在侵权行为链条的末端，容易被权利人发现，故权利人往往选择起诉使用者。即使制造者、销售者和使用者均为共同被告，若依照专利法第七十条，使用者仅免除赔偿损失的责任，其仍应承担停止使用的侵权责任。若不停止使用，则需支付专利使用费，作为不停止使用的替代。然而，使用者在购买侵权产品时已经支付了对价，实际上等于使用者要支付双份的对价。调研发现，近年来以广大使用者为被告的关联案件明显增多，上述现象较为突出。为厘清专利权与其他民事权利的法律边界，根据利益平衡原则，《解释二》第二十五条通过但书将善意使用者予以排除。
在起草中，曾有一种意见认为，该条免除了善意使用者停止使用的责任，与专利法第七十条存在冲突；另一种意见认为：在制度本意上，设立合法来源抗辩制度是为了打击侵权源头，而制造者才是侵权的主要源头。Trips协议亦未要求善意使用的行为应被禁止。使用者在主观上是善意的，在客观上提供了合法来源，且在获得该侵权产品时向销售者支付了合理对价，理应阻却专利权禁止力的延伸。专利权排他性强，但不等于可以无限扩张。专利法不仅仅是专利权人的法，一味地、过分地强调专利权人单方的利益，置善意使用者的正当利益于不顾，将侵占善意使用者的合理空间、妨碍交易安全，这并非专利法第七十条的原意，也有违利益平衡的法律基本精神。在征求有关立法部门意见的基础上，《解释二》采纳了第二种意见。
若权利人反证证明使用者未支付对价或对价明显不合理，则不符合免除停止侵权的构成要件，使用者仍应承担停止使用的民事责任，除非属于《解释二》第二十六条规定的损害“国家利益、公共利益”的除外情形。《解释二》第二十五条第一款所称合理对价，是指与专利产品基本相当或略低于专利产品的交易价格或交易条件。如果该对价明显低于专利产品的交易价格或条件，通常可以推定购买者应当知道所购产品并非专利产品。
《解释二》第二十五条第三款所称“符合交易习惯”，是指应根据交易的主体是自然人、个体户或公司，标的物价款的高低，行业或区域的普遍交易方式等认定诉争案件中的交易习惯，进而确定对合法来源的证据要求。实际操作中，应当注意既要避免一律要求合法来源抗辩人提供正规发票，也要防止对合法来源证据认定过宽，导致合法来源抗辩成为逃避侵权制裁的一个出口。
（十五）关于不判令停止被诉行为
通常情况下，侵权人应当承担停止侵权的法律责任。但是，如果侵权人停止行为将损害国家利益、公共利益，法院也可以不判令其停止被诉行为，而代之以支付合理的使用费，此为国内外司法实践的通例。关于侵权责任的承担方式，专利法没有明确规定，但侵权责任法第十五条规定承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。《解释二》第二十六条属于在个案中对民事责任承担方式的确定，是侵权责任法等法律适用的应有之义。虽然专利法规定了专利强制许可制度，但《解释二》第二十六条与专利强制许可制度并行不悖。若将行政机关颁发强制许可作为民事侵权诉讼的前置程序，则将导致民事诉讼的中止，人为地将救济程序复杂化，不利于及时定纷止争。需要指出的是，只有在损害国家利益、公共利益等极特殊的例外情况下，法院才不判令被告停止被诉行为，停止侵权仍是专利侵权责任承担的基本方式。
（十六）关于侵权获利的举证
近年来，知识产权侵权案件的赔偿数额较低，备受社会各界关注，“赢了官司、丢了市场”的现象日益凸显。究其原因，赔偿低和举证难是紧密关联的两个问题，导致专利侵权纠纷案件赔偿数额较低的主要原因是有关损失或获利的证据不足，也就是举证难的问题。由于专利侵权的隐蔽性，很多侵权证据由侵权人掌握，而权利人难以取得，也就是说，权利人和侵权人对于侵权证据的举证难易存在较大差别。因此，“举证难、赔偿低”问题的根本解决，不在于替权利人举证或者简单地提高法定赔偿数额，而应当是制定一套符合知识产权诉讼特点的举证规则。
《解释二》第二十七条对专利侵权诉讼中有关赔偿数额的举证规则进行了一定程度的完善。专利法第六十五条明确了赔偿数额的计算顺序，即损失、获利、许可费、法定赔偿次第确定。实践中，权利人对其因被侵权所受到的实际损失通常难以举证。依照专利法第六十五条第一款，应当进而确定“侵权人因侵权所获得的利益”。对此，在参考商标法第六十三条第二款有关证据妨碍规定的基础上，根据专利权人的初步举证以及侵权人掌握相关证据的情况，将有关侵权人获利的举证义务分配给侵权人，并将此与专利法第六十五条规定的赔偿额计算顺序相衔接。需要指出的是，第一，该条所称“初步证据”可以包括侵权人自己对侵权获利乃至公司整体营利的宣传资料、网站介绍、公司年报等，对权利人的举证要求不宜过严；第二，该规则的适用需以满足两个条件为前提，即以权利人初步举证被告的获利情况，且与专利侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握。若上述两条件均不满足，则无法进行证据妨碍推定，导致“侵权获利难以确定”。依照专利法第六十五条，进而需要确定是否可以参照专利许可费确定赔偿数额。
（十七）关于赔偿数额或计算方法的约定
实践中，侵权人在收到权利人的侵权指控后，往往为尽快平息纠纷，就赔偿问题自愿作出承诺，但又在此后的专利侵权诉讼中主张其承诺无效。对此，《解释二》第二十八条规定，约定赔偿可以作为确定赔偿数额的一种方式。该条在适用中，应当注意如下三个问题：
第一，约定赔偿在性质上不属于侵权责任与违约责任的竞合。合同法第一百二十二条所规定的违约责任与侵权责任发生竞合的前提是当事人双方之间存在基础交易合同关系，基于该交易合同关系，一方当事人的违约行为侵害了对方权益而产生侵权责任。因此，该规定中的违约行为是指对基础交易合同约定义务的违反，且该违约行为同时侵害了对方权益，而不是指对侵权行为发生前后当事人就如何承担赔偿责任所作约定的违反。侵权责任法、专利法等并未禁止权利人与侵权人就侵权责任的方式、侵权赔偿数额等作出约定。这种约定的实质是，双方就未来或已经发生的侵权赔偿达成的一种简便的确定方法。当事人基于举证困难、诉讼耗时费力等因素的考虑，自愿对侵权赔偿数额作出约定，这是意思自治的体现，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应被认为构成专利法第六十五条规定的四种赔偿计算方式之外的另一种独立的赔偿确定方式。这种约定既包括侵权行为发生后的事后约定，也包括侵权行为发生前的事先约定。
第二，虽然《解释二》第二十八条所称约定赔偿在性质上不属于侵权责任与违约责任的竞合，但不意味着该条不涉及合同法的适用。该条所称“依法约定”，主要是指合同法。亦即，人民法院应当依据合同法审查当事人的上述约定是否存在无效、可变更或撤销的情形。如约定违反合同法有关效力问题的规定，则不属于第二十八条所称的“依法约定”，自然也不能成为确定赔偿数额的依据。但是，一旦上述约定符合合同法等法律的规定，就成为当事人确定赔偿数额的“法律”，当事人不得以约定数额比实际损失或获利过高或过低反过来主张约定无效。
第三，权利人和侵权人均可以主张依据该约定确定赔偿数额。虽然实践中大多是权利人主张依据约定确定赔偿数额，而侵权人主张约定过分高于其实际获利。但是，如前所述，既然约定是平等市场主体自愿达成的合意，对于双方当事人而言，依据该约定确定赔偿数额的主张机会应当是均等的。亦即，如果侵权人主张依据约定确定赔偿数额，权利人同理不能以约定数额明显低于侵权人获利为由主张不依约确定赔偿数额，除非权利人证明该约定不符合法律规定。
（十八）关于专利无效决定对既判力的影响
根据专利法第四十七条第二款的规定，宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书，不具有追溯力。此处的“宣告专利权无效的决定”，应当理解为产生法律拘束力的专利无效决定。亦即，如当事人启动对无效决定司法审查的，需等待专利无效行政诉讼终审认定专利无效。但是，对于专利无效宣告与专利侵权判决孰前孰后的判断，仍应当以专利复审委员会作出专利无效宣告请求审查决定书之日为准。
《解释二》第二十九条是关于依据尚未被司法审查的无效决定申请再审的规定。实践中，专利复审委员会作出的宣告专利权无效的决定被人民法院裁判推翻的比例较低，即使无效决定尚未被司法审查，但为减少专利最终无效后因继续执行导致的执行回转，仍赋予该无效决定一定程度地对抗判决、调解书的效力，即该条第一款规定的“裁定中止审查，并中止原判决、调解书的执行”。又因该专利无效决定尚未被司法审查，故为平衡专利权人与侵权人的执行利益，避免“中止原判决、调解书执行”可能产生的副作用，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十六条关于执行异议的规定，《解释二》第二十九条第二款规定，在人民法院已经裁定中止执行的情况下，专利权人可以在提供担保后请求继续执行。对此，侵权人则可通过反担保请求中止执行以制衡。当专利权被最终确定是否有效后，人民法院可执行担保或反担保财产，以避免执行利益落空。
《解释二》第三十条是关于依据未启动司法审查或经司法审查终结的专利无效决定申请再审或终结执行的规定。在认定专利侵权成立的裁判文书虽未被撤销，但该文书所涉专利权已被依法宣告无效的情况下，如果被告只能在通过审判监督程序撤销原侵权判决后，再申请终结执行，不仅浪费诉讼程序，还徒增当事人的诉讼成本，不利于及时定纷止争。因此，从及时给予当事人司法救济的角度出发，通过对民事诉讼法规定的终结执行适当解释，以便执行法院在当事人以专利权已全部无效为由申请终结执行时，直接裁定终结执行，不需等待原执行依据的撤销。同时，终结执行不影响原专利侵权判决的被告另行通过审判监督程序申请撤销原判决。
（十九）关于新旧司法解释的衔接
《解释二》系在2009年公布的专利法司法解释的基础上，对专利侵权判定标准的进一步丰富和细化，故标题表述为“解释（二）”，旨在为将来的系列专利司法解释预留空间，以便专利侵权司法解释的体系化。因2001年、2009年发布的两个专利法司法解释与《解释二》不存在内容上的抵触，故不存在《解释二》取代上述两个司法解释的问题。
（二十）关于司法解释的溯及力
关于《解释二》施行后尚未审结的专利侵权纠纷案件是否适用该司法解释的问题，《解释二》未作规定，主要原因是：与一般民事权利不同的是，专利权基于行政授权而产生，其保护范围以权利要求的内容为准，然而，专利申请人在撰写权利要求时无法预见到专利申请日之后权利要求解释规则的变化。《解释二》涉及功能性特征、封闭式权利要求、数值特征特意排除等多个新的解释规则。若溯及既往，则对专利权人有失公允。若将溯及力的时间点设为申请日，因专利的保护期长达20年或10年，众多的专利侵权纠纷不能适用本解释，则会削弱司法解释的作用。鉴于可能遇到溯及力的案件并不多，在征求有关立法机关意见的基础上，《解释二》未再涉及此问题，留待将来在个案中研究解决。
除了前文所述的法律问题，在起草过程中，征求意见稿还对其他一些问题曾予规定。比如专利抵触申请抗辩、生产经营目的等，最终由于现行专利法的限制等原因，未能写入《解释二》，但并不意味着征求意见稿在某些问题上的观点是错误的。有些可能在今后的司法政策、典型案例中予以体现，有些可能需要进一步研究论证、统一认识，还有些是专利法本身的深层次问题，需要在本次或以后的专利法修订中予以重点关注。
司法解释来源于审判实践，来源于全国法院大量鲜活的案例。正是从这个意义上讲，司法解释是立法的先导。专利法司法解释不仅仅是法官审理专利案件适用的依据，更在填补法律漏洞、细化法律标准等方面发挥着重要作用，构成了我国专利法律制度的有机组成部分。专利法司法解释的施行，将进一步验证和完善有关法律规则，为专利法的修订奠定更为扎实的基础。
（宋晓明 王闯 李剑）