重点四:招标人在招投标中的刑事法律风险分析

2014年10月9日，国务院发布了《国务院关于加强审计工作的意见》(国发［2014］48号)，提出“重点关注财政资金分配、重大投资决策和项目审批、重大物资采购和招标投标……等重点领域和关键环节，揭露以权谋私、失职渎职、贪污受贿、内幕交易等问题，促进廉洁政府建设。”并“要建立健全审计与纪检监察、公安、检察以及其他有关主管单位的工作协调机制，对审计移送的违法违纪问题线索，有关部门要认真查处，及时向审计机关反馈查处结果。”因此，在作为审计机关重点关注的招标投标活动中，招标人必须严格依法行事，避免违反法律的规定，该等法律风险意识不得不予以加强。本文特针对招标投标活动中，招标人可能触犯的刑事法律风险一一进行分析，以供参考。

一、涉嫌串通投标罪的刑事法律风险

(一)涉嫌串通投标罪的行为

涉嫌串通投标罪的行为，主要有招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人，招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息，招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价，招标人授意投标人撤换、修改投标文件，招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便，招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。对此的规定，详见《招标投标法实施条例》第四十一条第二款的规定。

(二)串通投标罪的立案追诉标准

并非只要招标人实施涉嫌串通投标罪的行为，就一定会被立案追诉，只有达到一定的标准，才会被立案追诉。对此，《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十六条规定:“［串通投标案(刑法第二百二十三条)］投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:(一)损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在五十万元以上的;(二)违法所得数额在十万元以上的;(三)中标项目金额在二百万元以上的;(四)采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的;(五)虽未达到上述数额标准，但两年内因串通投标，受过行政处罚二次以上，又串通投标的;(六)其他情节严重的情形。”

(三)串通投标罪的刑事处罚

如果构成串通投标罪，在情节严重的情况下，将被处以三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。对此的规定，详见《刑法》第二百二十三条的规定:“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。”

二、涉嫌非法经营罪的刑事法律风险

(一)涉嫌非法经营罪的行为

如果招标人出让或者出租资格、资质证书供他人投标的，将涉嫌构成非法经营罪。《建筑法》《特种设备安全生产监察条例》《安全生产许可证条例》等均规定禁止转让、出借、出租相应的资格、资质证书或许可证书[9]。如果招标人在招标投标活动中，将其资格、资质证书出让或者出租给他人投标的，按照《招标投标法实施条例》第六十九条的规定:“出让或者出租资格、资质证书供他人投标的，依照法律、行政法规的规定给予行政处罚;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

(二)非法经营罪的立案追诉标准

根据《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十九条的规定:“［非法经营案(刑法第二百二十五条)］违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:……(八)从事其他非法经营活动，具有下列情形之一的:1.个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的;2.单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的;3.虽未达到上述数额标准，但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的;4.其他情节严重的情形。”

(三)非法经营罪的刑事处罚

如果构成非法经营罪，根据《刑法》第二百二十五条的规定:“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:……(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的……(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”

三、涉嫌侵犯商业秘密罪的刑事法律风险

(一)涉嫌侵犯商业秘密罪的行为

涉嫌侵犯商业秘密罪的行为，主要有招标人实施的下列行为:1.以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;2.披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;3.违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。

至于何为商业秘密，根据《刑法》第二百一十九条的规定，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。而权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。在招标投标活动当中，因招标人直接接触投标人的投标文件，如果投标人的投标文件中包含了商业秘密，而招标人非法使用的话，将涉嫌构成侵犯商业秘密罪。

另外，《招标投标法》第五十条第一款以及第五十二条第一款均包含招标人实施的违法行为涉嫌侵犯商业秘密罪的规定[10]。

(二)侵犯商业秘密罪的立案追诉标准

根据《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十三条的规定:“［侵犯商业秘密案(刑法第二百一十九条)］侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:(一)给商业秘密权利人造成损失数额在五十万元以上的;(二)因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上的;(三)致使商业秘密权利人破产的;(四)其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。”

(三)侵犯商业秘密罪的刑事处罚

如果构成侵犯商业秘密罪，根据《刑法》第二百一十九条的规定，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

四、招标人的国家工作人员涉嫌受贿罪的刑事法律风险

(一)涉嫌受贿罪的行为

招标人的国家工作人员，涉嫌受贿罪的行为，主要有利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，以及国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费归个人所有的，均为涉嫌受贿罪的行为。

至于何为国家工作人员，《刑法》第九十三条规定:“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”

(二)受贿罪的立案追诉标准

根据1999年9月16日最高人民检察院发布施行的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》(试行)的规定，涉嫌下列情形之一的，应予立案:1.个人受贿数额在5千元以上的;2.个人受贿数额不满5千元，但具有下列情形之一的:(1)因受贿行为而使国家或者社会利益遭受重大损失的;(2)故意刁难、要挟有关单位、个人，造成恶劣影响的;(3)强行索取财物的。

因此，如果作为招标人的国家工作人员，在招标投标活动中，向投标人、资格预审申请人等实施受贿的行为，达到前述立案侦查追诉标准的，将被立案追诉。

(三)受贿罪的刑事处罚

如果构成受贿罪，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚:(一)受贿数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。(二)受贿数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。(三)受贿数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次受贿未经处理的，按照累计受贿数额处罚。犯受贿罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚;有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。犯受贿罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。同时，对于索贿的，从重处罚。对此，详见《刑法》第三百八十六条、第三百八十三条的规定。

五、招标人的非国家工作人员涉嫌非国家工作人员受贿罪的刑事法律风险

(一)涉嫌非国家工作人员受贿罪的行为

受贿，并非仅仅指国家工作人员受贿，还包括了非国家工作人员受贿。非国家工作人员涉嫌受贿的行为，包含利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益;在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有等。因此，即使招标人为非国有企业，其工作人员在招标投标活动中，实施受贿行为的，将涉嫌非国家工作人员受贿罪。对此的规定，详见《刑法》第一百六十三条第一款、第二款的规定。

(二)非国家工作人员受贿罪的立案追诉标准

根据《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第十条的规定:“［非国家工作人员受贿案(刑法第一百六十三条)］公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，或者在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有，数额在五千元以上的，应予立案追诉。”

(三)非国家工作人员受贿罪的刑事处罚

如果构成非国家工作人员受贿罪，根据《刑法》第一百六十三条第一款和第二款的规定:“公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。”

六、结语

综上所述，招标人在招标投标活动当中，主要有可能涉嫌串通投标罪、非法经营罪、侵犯商业秘密罪、招标人的国家工作人员涉嫌受贿罪以及招标人的非国家工作人员涉嫌非国家工作人员受贿罪等刑事法律风险。对此，招标人不可不予以细查，加强对工作人员，甚至是领导干部的法律警示，做到依法、合规经营。