13　在建工程抵押登记，司法审查应以登记机关审查权限为界——建颜妮诉灵宝市人民政府行政确认案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

河南省三门峡市中级人民法院（2015）三行终字第11号行政判决书

2.案由：行政确认

3.当事人

原告（上诉人）：建颜妮

被告（被上诉人）：灵宝市人民政府

【基本案情】

2009年12月2日，原告建颜妮与灵宝市购丰公司签订商品房买卖合同，购买了其正在建设的购丰生活广场玉兰苑S-X-×××号商铺。2011年8月17日，灵宝市购丰公司为筹集其开发购丰生活广场的建设资金，与第三人李某森签订借款合同和在建工程抵押合同。同日，第三人李某森向被告灵宝市人民政府提交房屋他项权利登记申请表，身份证明，抵押人灵宝市购丰公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、灵国用2009第×××号土地使用证、借款合同、抵押合同及评估报告，被告经审查后，于当日给第三人李某森颁发了灵宝市房他证北区字第2011××××号房屋他项权证。2014年7月中旬，原告发现自己所购商铺已被郑州市中级人民法院强制执行给第三人李某森，同时获知自己所购商铺于2011年8月19日由被告灵宝市人民政府为第三人李某森办理了灵宝市房他证北区字第2011××××号房屋他项权证。原告认为被告办理在建工程抵押登记的行为违法，严重侵犯原告合法权益，遂引发诉讼。

【案件焦点】

1.自然人可否成为在建工程的抵押权人；2.在建工程抵押的合法性审查标准如何把握。

【法院裁判要旨】

河南省卢氏县人民法院经审理认为：被告灵宝市人民政府享有本行政区域内审核、颁发房屋他项权证的法定职权，而被告灵宝市房产管理局系受灵宝市人民政府委托具体行使房屋登记管理职责的机构，本案涉及的房屋他项权证是被告灵宝市人民政府颁发，因此，被告灵宝市房产管理局非本案适格被告。根据建设部发布的《房屋登记办法》第五十九条、六十条之规定，以在建工程设定抵押的，应当由当事人提出申请，同时规定当事人应当提交的材料，本案第三人李某森提交了申请，并按规定提交了借款合同、在建工程抵押合同、土地使用证等相关材料，被告灵宝市人民政府经审核后，给第三人办理了在建工程抵押登记，并颁发房屋他项权证，被告灵宝市人民政府的颁证行为，程序合法，适用法律正确。原告依据建设部2001年颁布的《城市房地产抵押管理办法》的规定，认为在建工程抵押贷款，抵押权人应为银行而不应当是自然人，而2007年10月1日起施行的《中华人民共和国物权法》则明确规定，债务人有权将正在建造的建筑物作抵押，上述两个规定相抵触，但从规章和法律的效力及颁布的时间上，均应遵照物权法的规定，故原告的意见不当，本院不予采纳；《房屋登记办法》第十九条规定，办理在建工程抵押权登记的，房屋登记机构应当实地查看。登记机构实地查看的目的在于审查申请办理抵押登记的在建工程与建设用地使用权证书、建设工程规划许可证、施工许可证记载的项目情况是否一致，在建工程列入抵押物范围的已完工部分与抵押合同所附抵押物清单内容是否一致，实地查看的意义在于保障抵押权人的合法权益。就本案而言，被告在办理抵押登记时未进行实地查看，但颁发的他项权证与第三人所签订的抵押合同约定的抵押物相一致，因此，原告认为被告办理的抵押登记未尽到审慎审查责任且未实地查看，抵押登记违法的理由不能成立。《中华人民共和国城市房地产管理法》规定第四十五条规定，商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案；《房屋登记办法》规定，预售人和预购人订立商品房买卖合同后，预售人未按照约定与预购人申请预告登记，预购人可以单方申请预告登记。原告与第三人灵宝市购丰公司于2009年12月2日签订买卖合同后，第三人灵宝市购丰公司未按规定将预售合同报房产管理部门登记备案，直至2011年8月19日第三人李某森、灵宝市购丰公司申请办理抵押登记时，原告或第三人灵宝市购丰公司均未针对原告所购商铺向被告申请办理房屋的预告登记，第三人在办理抵押登记时，灵宝市购丰公司亦未如实向被告申报房屋已经预售的事实，被告灵宝市人民政府依据申报材料给第三人李某森颁发的在建工程他项权证并无不当。综上，原告的诉讼请求不能成立，本院不予支持。现第三人所出售给原告的房屋因郑州市中级人民法院已裁定抵债给第三人李某森，第三人李某森已合法取得房屋所有权，故对原告而言已发生法律上的履行不能，在此情况下，原告可向第三人灵宝市购丰公司主张违约责任，也可要求解除合同，赔偿损失。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第四项之规定，判决如下：

驳回原告建颜妮的诉讼请求。

宣判后，建颜妮不服上诉。河南省三门峡市中级人民法院经审理认为：一、关于灵宝市房产管理局是本案适格被告主体问题。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十二条“房地产抵押时，应当向县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记”和《中华人民共和国行政诉讼法》[1]第二十五条第一款“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告”以及第四款“由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告。”灵宝市房产管理局是灵宝市人民政府依据法律授权设立的房屋登记机构，灵宝市房产管理局作出了被诉具体行政行为，是本案的适格被告主体，灵宝市房产管理局与灵宝市人民政府作为本案共同被告是符合法律规定的，上诉人认为灵宝市房产管理局是本案适格主体之一的上诉理由成立。

二、关于本案中抵押房产一层平面图为黑白复印件的问题。根据《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第九条“被告对被诉房屋登记行为的合法性负举证责任。被告保管证据原件的，应当在法庭上出示。被告不保管原件的，应当提交与原件核对一致的复印件、复制件并作出说明。当事人对被告提交的上述证据提出异议的，应当提供相应的证据”之规定，在本案中，被上诉人灵宝市房产管理局没有向法庭出示为彩图的原件，原始档案中也没有为彩图的原件，不能作为有效证据证明被上诉人灵宝市房产管理局进行了实地查看，就本案而言，被上诉人灵宝市房产管理局在办理抵押登记时未进行实地查看属于程序瑕疵，但颁发的他项权证与第三人所签订的抵押合同约定的抵押物相一致，并且上诉人没有及时申请预告登记。因此，上诉人认为被上诉人灵宝市房产管理局办理的抵押登记未尽到审慎审查责任且未实地查看，抵押登记违法的理由不能成立。

三、关于李某森作为自然人可以成为抵押权人的问题。根据《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》［法释（1999）3号］规定“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效”。另外，《中华人民共和国物权法》第一百七十一条第一款规定：“债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。”因此，李某森系自然人作为贷款人，申请抵押权登记的，申请办理抵押登记是符合法律规定的。上诉人认为李某森作为自然人不能成为抵押权人系适用法律错误的理由是不能成立的。

综上，上诉人认为被告办理的抵押登记未尽到审慎审查责任且未实地查看，抵押登记违法的理由不能成立。一审法院判决认定被上诉人灵宝市房产管理局不是本案灵宝市房产管理局是本案适格主体错误，本院予以纠正。一审法院判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》[2]六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

【法官后语】

在建工程抵押登记行政行为的合法性审查标准是指人民法院在对行政行为进行司法审查时必须遵循的以判断行政行为是否合法的尺度。对于司法机关而言，对登记行为的合法性，亦有形式审查与实质审查之说。

但随着《物权法》与《房屋登记办法》的出台与施行，有必要厘清一个问题：在《行政诉讼法》已经确立合法性审查标准的前提下，将对房屋登记行政案件的司法审查标准划分为形式审查或实质审查是否必要。笔者以为，虽然法院进行合法性审查时，可能会将形式审查或实质审查作为确定审查强度的坐标予以参照，但形式审查与实质审查这两种审查方式的提法不是一个法律法规概念上的法律术语，它只是对登记机关审查方式及深度的学理划分，并没有任何法律效力。在关于审查标准的争论远没有一个定论之前，司法审查不应以这种学理划分标准作为审查登记机关登记机关是否合法的唯一标准。

那么对登记行为的司法审查标准究竟应当如何把握呢？根据《行政诉讼法》的规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。合法的具体行政行为的标准为：证据确凿充分，适用法律、法规正确，符合法定程序，不超越职权，不滥用职权，不存在不履行法定职责的问题。这是法院对被诉具体行政行为合法性的审查内容，当然也适用于在建工程抵押登记行为的司法审查。因此在对于在建工程抵押登记司法审查中，法院应该按照《行政诉讼法》的规定对于房屋登记机关进行登记过程中法律适用的正确性、程序合法性、事实认定的准确性进行全面的审查。

对于行政诉讼而言，适用该标准是有其特殊意义的。只要登记机构在诉讼中证明自己在房屋登记过程中以自己的法定权限对申请人的证据材料经过了全部比较与考虑，包括必要时勘查，已尽到一个专业登记机构的合理注意义务，法院就不应当作出否定性评价。

具体到本案，在涉案房屋未预告登记且当事人未如实告知预售事实的情况下，被告灵宝市人民政府办理在建工程抵押登记时，依法审核了当事人的登记申请表、身份证明、灵国用2009第×××号土地使用证、借款合同及抵押合同等相关材料，灵宝市政府在法定权限内已尽到审慎审查责任，故涉案房屋已预售的事实不能成为否定在建工程他项权证合法性的理由。故依法驳回原告的诉讼请求。

编写人：河南省三门峡市中级人民法院　沈惠玲