绪论　关于反垄断法的几个常识

一、垄断、反垄断法与反垄断经济学的概念

(一)垄断

“垄断”一词是舶来语，源于英文中的“Mono－poly”，最早是指英国王室授予的“独占权”，即通过特许状授予和出售的独家垄断权。“mono－”指“唯一”，“－poly”具有“存在”“有”的含义，因此将“mono－poly”译为“独占”更为贴切。英文中还有“duo－poly”“oligo－poly”“poly－poly”等词，其中“duo－”“oligo－”“poly－”分别有“双”“少数”“多数”的含义，相应的duo－poly被译为“双寡头垄断”，oligo－poly被译为“寡头垄断”，“poly－poly”则有“多头垄断”之意。如今，一般意义的“垄断”、法律上的“垄断”和经济学上的“垄断”含义都有不同程度的差别。

(二)反垄断法

在美国，反垄断法被称作反托拉斯法(Anti－trust Law)。“托拉斯(Trust)”本意为“信托”，源于美孚标准石油公司的律师根据股东表决权信托理论创造的一种信托方法：几个公司的股东将自己持有的股票转交至一组受托人手中，然后各自得到证书，据以从统一管理的公司收益中分得红利。“Trust”这个标签很快被用于所有企业联合。[1]19世纪末，托拉斯这一组织形式逐渐蔓延到燃油、烟草等行业。由于传统普通法无力对这种新型企业组织形式及其行为实施有效的监管，直接促使美国反托拉斯成文法的诞生。如今，美国的反托拉斯成文法主要包括1890年的《谢尔曼法》、1914年的《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》等。其中，《谢尔曼法》的原名为《保护商业和贸易不受非法限制和垄断损害的法案》(An Act to Protect Trade and Commerce against Unlawful Restraints and Monopolies)，共7条，核心是第1、2条，第1条针对合谋行为，第2条针对垄断或谋求垄断之行为，通常被视作针对滥用市场支配地位行为。这样的体系对现代各国反垄断法产生了深远影响。[2]

在欧洲，反垄断法更多被称作竞争法，经过半个多世纪的发展，如今已经形成了不同于美国的欧盟竞争法体系。1957年欧洲经济共同体成立，并正式签订《罗马条约》(即《欧共体条约》)，其中的第81、82条成为欧洲竞争法最初的蓝本，分别针对垄断协议(包括横向协议和纵向协议)和滥用市场支配地位行为做了规定，并由欧共体委员会下设的竞争总司负责实施欧共体竞争法。1992年《马斯特里赫特条约》生效，欧盟实质上取代了欧共体。2009年《里斯本条约》(即《欧盟运行条约》)签订生效，条约中的竞争法部分仍延续了原《罗马条约》的内容，没有实质性改动，成为推动欧洲市场一体化的重要工具。[3]

(三)经济学家对“反垄断法”的质疑与反垄断经济学的发展

对于反垄断的必要性，包括科斯在内的不少著名经济学家都提出过质疑。科斯关于反垄断说过的一句话，曾被反复提起：Ronald Coase said he had gotten tired of anti－trust because when the prices went up the judges said it was monopoly，when the prices went down they said it was predatory pricing，and when they stayed the same they said itwas tacit collusion.[4](科斯说他被反垄断法烦透了，因为当价格上涨了，法官就说是“垄断定价”；当价格下跌了，他们就说是“掠夺定价”；当价格不变，他们就说是“串通定价”)。中国经济学家张维迎也对反垄断法提出了质疑，他认为反垄断法之所以荒唐，是因为它建立在传统经济学关于“竞争”和“垄断”的错误定义上。根据传统经济学的定义，“完全竞争”就是无数个厂商生产完全相同的产品，并以完全相同的价格销售。只要不满足这个条件，就存在着所谓的“垄断”(包括独占、寡头和垄断竞争)，就会带来效率损失。传统经济学把竞争和垄断完全搞混了，它把没有竞争当做“完全竞争”，把真正的竞争当做“垄断”。真正的垄断是政府通过法律和政策对竞争实施限制。政府动用强力(法律和政策)来为一个或多个企业保留全部市场或一部分市场时，垄断就产生了。如用法律或行政手段限制行业准入，发放许可配额，给予专营权，在不同企业之间进行税收、信贷、补贴等方面的歧视，都会带来垄断。这是真正应该反的垄断。[5]

以上观点充分反映了经济学家对反垄断法及其相关政策的质疑态度。然而，发源于美国的反垄断经济学对反垄断法及反垄断政策做出了全面审视和研究，对反垄断政策产生了深刻影响，同时，其本身也在不断发展中，先后形成了哈佛学派、芝加哥学派、后芝加哥学派等理论流派。

1933年，经济学家爱德华·张伯伦发表的《垄断竞争理论》和琼·罗宾逊发表的《不完全竞争经济学》成为反垄断经济学的发轫之作。张伯伦强调竞争的不完全性，只有不断地进行反托拉斯监管才能维持脆弱的竞争。正是在这一理念的影响下，1940年经济学家克拉克提出了影响深远的“有效竞争”概念。[6]

从20世纪30年代到60年代，以哈佛大学为中心，以特纳(Donald Turner)、阿里达(Phillip Areeda)、大法官布雷耶(Breyer)、克拉克(J.M.Clark)、贝恩(Joe S.Bain)等为代表所进行的研究，建立并逐步形成了比较完整的产业组织理论体系。1959年贝恩出版《产业组织》一书，成为产业组织理论的集大成者，同年经济学家凯森(C.Kaysen)和法学家特纳(D.F.Turner)合作出版的《反托拉斯政策》成为当时最重要的反托拉斯经济学著作。基于这套理论体系的反垄断经济学被称作“哈佛学派”。哈佛学派最重要的贡献是建立了“结构——行为——绩效”(S－C－P)分析框架。在这个分析框架中，结构、行为、绩效存在因果关系，即市场结构决定企业行为，而企业行为决定市场运行的绩效。因此，为了获得理想的市场绩效，最重要的是通过公共政策直接改善不合理的市场结构。由于哈佛学派将市场结构作为产业组织理论的分析重点，因此又被称为“结构主义学派”。贝恩的干涉主义理论建立在三个重要的经济学前提上：第一，多数市场上的规模经济并不是很巨大，只有在少数产业上，规模经济才会要求集中度达到真正反竞争的水平。因此，许多产业的企业之大，集中度之高，超过了实现最佳产出效率所必需的程度。第二，新企业进入壁垒很高，而且支配企业很容易对其进行操纵。第三，在集中度相对低一些的市场上，也开始出现与寡头垄断相伴生的不竞争的行为(垄断定价)。这些观点的综合结果是，反托拉斯政策很关注降低寡头垄断市场的集中度，并在某种程度上，关注保护小企业不受大企业压制。其背后的理论根据通常是，如果存在数量众多的小企业，而不是只有少量大企业，则价格会更低。[7]

20世纪70年代，以芝加哥大学为中心，斯蒂格勒(V.Stigeler)、德姆塞茨(H.Demsetz)、博克(R.Bork)、波斯纳(R.Posner)、伊斯特布鲁克(Frank H.Easterbrook)为代表，在对美国反托拉斯政策的分析和与哈佛学派的论战中，提出了独自的竞争理论和公共政策主张，形成了“芝加哥学派”产业组织理论，并逐步取得了主流地位，对80年代里根、布什政府时期的反托拉斯政策和规制政策的转变影响很大。1968年斯蒂格勒的《产业组织》和1971年波斯纳的《反托拉斯法》为该学派的代表作。芝加哥学派主要的观点有以下十点[8]：(1)经济效果应成为反托拉斯法的唯一目标；(2)多数市场是竞争性的，即使其中销售商的数量并不多；(3)如果存在垄断，它会自我纠正；(4)市场进入的“自然”壁垒更多是想象的，而不是真实的；(5)规模经济比经济学家们所曾相信的更普遍；(6)对一个企业来说，当上、下游企业的行为都是竞争性的时，其自身利润最大。因此，几乎所有的纵向一体化——包括转售价格维持以及纵向非价格限制——都是有效率的；(7)企业是追求利润最大化的；(8)反托拉斯的实施，应当对效率的行为予以宽容和鼓励，只有当行为非效率时，才予以禁止；(9)即使市场是不完全的，有可能产生反竞争的效果，政府干预也只有当其能够改善市场状况时才是正当的，而且必须将政府干预的成本考虑在内；(10)决定采用这种市场效率模型来作为反托拉斯政策的唯一指导，并不是政治性的，也就是说，采用这一模型并没有考虑财富或权利在社会中是如何分配的，而只是使社会的总体福利最大化。芝加哥学派对于反托拉斯执法和司法的影响，从里根总统先后任命了巴克斯特(Bill Baxter)和米勒(JamesMiller)担任司法部反托拉斯局局长和联邦贸易委员会主席开始。在巴克斯特的领导下，反托拉斯局在纵向限制、合并、垄断化甚至横向合并等方面均奉行不干预主义，尽管在克林顿时代执法机构稍微回归干预主义，但芝加哥学派引发的革命性新路已经不可逆转。在法院方面，进入九十年代，美国最高法院也逐渐抛弃了沃伦(Warren)时代的痕迹，掠夺性定价问题成为被搁置的法律理论，最高转售价格先是依从合理分析原则，随后成为合法行为，其他纵向转售价格维持的违法性更难被证明。进入到2000年，芝加哥学派的影响仍在持续，专利搭售行为中的市场支配力假设不再，垄断企业与竞争对手强制交易责任也已不再，实施了96年的转售价格维持本身违法原则最终也被推翻了。[9]

归纳起来，哈佛学派与芝加哥学派的分歧点在于：(1)哈佛学派更加强调维护竞争结构才能达到经济效益的最大化；芝加哥学派更强调维护竞争过程或自由竞争，不太考虑分配公平。(2)哈佛学派采取结构主义的思路，认为竞争性的市场结构会带来竞争结果，政策的关键是设定某种市场结构标准，并通过竞争与反托拉斯政策调整市场结构；芝加哥学派采取行为主义的思路，通过判断竞争者的行为而决定是否采取相应措施。不针对企业的规模，只针对特定行为。哈佛学派和芝加哥学派一个强调政府对市场的干预，一个强调放任市场自由运行，一个担心大企业对市场竞争的负面影响，一个充分信任市场的完美。

20世纪80年代至90年代，芝加哥学派成为反垄断经济学的主流派，深刻影响了美国反托拉斯政策。当前，借助于博弈论、交易费用理论、公共选择理论等对竞争的经济学分析大量出现，其中，运用博弈论等发展起来的反垄断经济理论，被称作“后芝加哥学派”。后芝加哥学派不是哈佛学派结构主义的回归，远远超出了传统古诺寡头垄断的分析范畴，其价值在于重新认识到市场比正统的芝加哥学派所愿意承认的要更加多样和复杂。因此，反垄断行为的数量是未知的、种类是无限的，尤其是在比较新的市场中。后芝加哥学派的最大危险是其理论的复杂性会迫使联邦法院面对那些他们没有能力解决的问题。[10]此外，借助于公共选择理论开展的反垄断经济学分析，因为主要学者长期在弗吉尼亚州从事研究，并且与乔治梅森大学的“公共选择研究中心”存在千丝万缕的联系，而被称作“弗吉尼亚学派”。该学派坚定地认为，做决定的永远是个人而不是集体，那些在公共事业部门工作的人，跟在私营企业工作的人一样，是受其个人利益驱使的，只有考察其中处于不同位置的当事人的利益，才能对反托拉斯法历史作出全面解释。科斯曾说：“19世纪末，经济学家对产业组织产生兴趣时，摆在面前的正是美国托拉斯和德国卡特尔的问题。很自然，随着美国反托拉斯政策的发展，对反垄断问题的研究就成了产业组织领域的主要课题。这有好有坏，而我认为坏大于好。无疑，经济学家被吸引到经济运行的真实问题上来，是好事。但另一方面，很不幸的是，要是你提供不了答案，就无法影响经济政策，结果，人们就被迫成为经济学政客，即那些明明在没有答案的情况下还在提供答案的人。”弗吉尼亚学派(又被称作“公共选择学派”)对反垄断及其他经济政策的贡献，是破除了“公共政策和公共机构必然服务于公众利益”的迷信，破除了“反垄断机构控告企业肯定是为了促进竞争”的迷信，破除了“法官的判决肯定有道理”的迷信。在哈佛学派和芝加哥学派就“如何设计反垄断法”争论了半个世纪后，从弗吉尼亚学派观点来研究“为什么会热衷搞反垄断法”，相对而言是一块尚未开垦殆尽的学术领域。[11]

二、现代反垄断法主要以美国反托拉斯法与欧盟竞争法两大体系为代表

反垄断法被誉为市场经济宪法，全世界已经有100多个国家颁布了反垄断法，基本内容大体相同，是法律全球化背景下同质化程度最高的法律之一。但到具体层面，美国反托拉斯法和欧盟竞争法两个体系有着各自的发展历史、法律渊源、实体法和程序法制度。其中，在法律实施方面，美国实行司法主导体制，美国司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会负责执行反托拉斯法，但若需采取强制措施，须获得法院许可，调查完成后，须以美国政府名义向法院提起诉讼，做出最终结论，而欧盟实行行政主导体制，欧盟委员会竞争总司负责执行欧盟竞争法，拥有直接调查权、行政处罚权等。就可采取的公力救济措施而言，美国反托拉斯法主要包括了禁令救济、三倍损害赔偿诉讼及追究刑事责任等，欧盟竞争法则包括承诺和解以及营业额10%以下的罚款。美国反托拉斯法的经济惩罚是建立在对垄断行为造成的经济损害基础之上的，计算垄断行为的经济损害成为美国反托拉斯法救济措施的基础，而欧盟竞争法的经济惩罚则是建立在罚没经营者实施垄断行为的所得基础之上的。这种理念上的差异与两大竞争法系统的执法体制有密切联系。除此之外，在实体法层面，二者还有着以下差别：

(一)对垄断协议的合理性分析路径不同

美国反托拉斯法中的本身违法原则(per se rule)和合理分析原则(rule of reason)是美国法院在审理反托拉斯案件过程中逐渐发展起来的基本规则。所谓本身违法原则是指对于某些行为，只需要证明存在行为事实就可以认定违反美国反托拉斯法；而对于其他行为，基于长期经验积累以及经济学理论的支持，认为其同时具有损害竞争效果和促进消费者福利的效果，这种情况下就需要进行合理性分析，以判断其行为的合法性，这就是合理分析原则。目前，大部分横向共谋(collusion)即卡特尔可以直接适用本身违法原则。而在欧盟竞争法中，《欧盟运行条约》第101(1)条对垄断协议做出了规定，而第101(3)条则是一个对所有垄断协议的合理性进行分析的条款，规定：“在下列情况下，可以不适用第101(1)条的规定：如果上述协议、决定、协同行为有助于促进商品的生产、销售或有助于促进技术进步、经济发展，并使消费者公平分享由此而来的效益，并且不会：(a)为实现上述目标，向经营者施加不必要的限制；(b)可能实质性排除相关产品间的竞争。”实践中，竞争执法机构及欧洲法院将上述条款明确为四个考量标准：(1)促进生产、销售或推动经济技术进步(提高经济效率)；(2)使消费者从中获益；(3)采取此类限制竞争行为是为实现效率目标所必需的；(4)不会实质性排除竞争。依据《欧盟运行条约》第101条，所有垄断协议都应当依据上述标准进行合理性分析，但在案例法中，欧盟将垄断协议分为“目的性(object)”协议和“效果性(effect)”协议，目的性协议又称作“核心卡特尔(Hard Core Cartels)”[12]，即固定价格、限制产量、划分市场和串通投标四类垄断协议，被认为不可能满足《欧盟运行条约》第101(3)条所规定的豁免条件，可直接判定违反第101(1)条。[13]

(二)对纵向价格限制协议的监管态度不同

对于纵向价格限制协议，在几十年间美国的态度有了巨大的转变。1911年的Dr.Miles案，确立纵向价格限制适用本身违法原则。1926年United States v.GE Co.案，最高法院明确Dr.Miles案原则不适用于代理协议。1968年的Albrecht v. The Herald Co.案，确定最高转售价格维持行为适用本身违法原则，直到30年后1997年的State Oil Co.v.Khan案才被推翻，在当前的美国反托拉斯实践中，基本上很少将最高转售价格维持行为纳入反托拉斯监管的范畴。而2007年的Leegin案，意味着最低转售价格维持协议、固定转售价格协议不再适用本身违法原则。自此，在美国，纵向价格限制协议一律适用合理分析原则。欧盟竞争法对于纵向价格限制协议的分析路径主要依赖于欧盟委员会2010年最新颁布的《关于对各类纵向协议及协同行为适用欧盟运行条约第101(3)条的第330/2010号委员会条例》(又称作《集体豁免条例》)[14]：首先，依据所涉及的相关市场确定买方和卖方的市场份额；其次，如果市场份额没有超过30%的上限，则适用《集体豁免条例》，但应排除核心纵向限制行为(如固定或限定最低转售价格)；再次，如果相关市场份额超过了30%的上限，则需评估该纵向协议是否属于《欧盟运行条约》第101(1)条规定的行为；最后，如果纵向协议属于第101(1)条规定的行为，则需评估其是否满足第101(3)条规定的豁免条件。总体上，对于以下情况的纵向价格限制，欧盟原则上不禁止：1.市场份额不超过10%的企业签订的纵向协议；2.代理协议。但欧盟竞争法仍然将固定转售价格以及限定最低转售价格的纵向限制协议视为“核心限制竞争”协议，不能适用《欧盟运行条约》第101(3)条的豁免条件。

(三)滥用市场支配地位行为类型划分不同

在欧盟的执法实践中，大致将滥用市场支配地位行为分为“剥削性(exploitative)”和“排挤性(exclusionary)”两大类，当然，有些行为如歧视性交易同时具有两类行为的性质。《欧盟运行条约》第102条第2款中的(a)项规定“直接或者间接地以不公平的价格或其他条件购买、销售商品”被视为典型的剥削性滥用行为，但由于欧洲的反垄断机构为避免自己成为价格管制机构的嫌疑，很少有涉及此类“过高定价”行为的案例，也几乎未见欧洲法院有这方面的司法判例。对于排挤性滥用行为，2009年2月欧盟委员会发布了《关于对市场支配企业排挤性滥用行为适用欧共体条约第82条的执法优先性指引》(下称《对排挤性行为执法优先性指引》)[15]，该指引并不具有法律强制力，对欧洲法院及欧盟成员国法院也不具有约束力，但也在很大程度上反映了执法机构的基本态度。不同于剥削性滥用行为，欧盟对排挤性滥用行为的执法活动更常态化。指引列举了四类排挤性滥用行为：排他性交易、搭售和捆绑销售、掠夺性定价、拒绝交易及利润压榨(margin squeeze)。而在美国反托拉斯法中，具有市场支配地位企业的非法垄断化行为主要有：刺探情报和蓄意破坏；合并；减少产出；扩大产能或扩大产出；价格歧视；拒绝交易；纵向一体化；搭售安排；供应或价格挤压(squeeze)；掠夺性或操纵性研发，对互补性产品进行改动；对研究与开发不预先披露；企图利用其在一个地区或市场上的垄断地位作为杠杆，在第二个地区或市场获得不公平的优势；提高竞争对手的成本；专利滥用，包括不适当提起侵权诉讼，专利收购和“囤积”，拒绝许可；提起无理的诉讼和行政指控纠缠，从而滥用政府程序；商业侵权；掠夺性定价。[16]其中，在一些具体行为的违法性判定方面，欧盟和美国也存在差异，例如对于掠夺性定价，在美国根据法院判例，只有当实施掠夺性定价的企业通过未来更高的定价，以弥补之前的“损失”的情况下才被认定为违法。而在欧盟，通常仅考虑其是否“低于成本销售”即可，从欧洲法院的AKZO案例看，低于平均可变成本销售即违法，如果低于平均总成本销售，当该行为作为排除、限制竞争计划的一部分时也被视为违法。

三、中国的《反垄断法》更多借鉴了欧盟竞争法的内容

由于美国是判例法国家，无论是《谢尔曼法》《克莱顿法》《联邦贸易委员会法》还是其他一些成文法的规定往往显得过于宽泛或不够明确，实体性的反托拉斯规则主要存在于法院的判例中。与之相反，欧盟竞争法除了《欧盟运行条约》第101、102条外，还包括欧盟理事会条例(Council Regulations)、委员会规则(Commission Regulations)、委员会通知(Commission Notice)、指南(Guideline)等成文规范，尽管欧盟各成员国仍保留了各自的竞争法，但基本都与欧盟竞争法规则保持一致。从法律移植的角度看，中国《反垄断法》借鉴欧盟竞争法是更理性的选择。比对中国《反垄断法》与欧盟竞争法的相关规定，我们会发现两者非常相近，个别条款在用词表述方面具有高度一致性，下表列举了部分中国《反垄断法》和欧盟竞争法的条款比对情况：

四、反垄断和解制度是现代反垄断法的特征之一

对于那些合谋卡特尔行为，如果没有内部人提供线索和信息，通常都是很难发现的，为了使反垄断执法机构更容易揭开卡特尔的秘密，在反垄断法中发展了一项特有的——宽大制度(leniency)。对于那些主动配合反垄断执法机构调查并提供重要、有力或直接证据的卡特尔参与者，可以免除或减轻处罚。该项“特赦”机制的作用是立竿见影的，各国经验表明，在实施宽大制度后，卡特尔案件的发现数量和查处率均有明显提升，因此，宽大制度已经成为各国反垄断法的标配制度之一。如今，反垄断法已经形成了包括宽大制度、承诺和解制度(commitments)、自辩诉交易引申发展而来的认罪和解制度(cartel settlement)等在内的和解制度体系。这些制度的历史比反垄断法要年轻得多，且大多起源于美国。

2002年OECD关于宽大制度的报告，强调了“宽大(leniency)”和“豁免(amnesty)”在含义上的区别，宽大是指给予提供信息并积极配合的经营者减免处罚的所有制度，而豁免是指给予第一个按要求与执法机构合作的经营者免予处罚的制度，在一般意义上宽大比豁免的含义更宽泛。美国在1978年就建立了反托拉斯宽大机制，但由于太过笼统而导致效果不彰，平均每年仅有一起申请案例。1993年，美国的宽大机制做出重大改革，即如果在开始调查前，申请人提出宽大申请可以自动获得豁免；调查开始后提出申请，申请人也可能得到豁免；并且豁免可以适用于配合调查的申请人的实际控制人、管理人员和普通雇员。宽大制度改革后，美国每年的宽大申请案例超过20个，直接导致卡特尔案件数量大幅提升。欧盟委员会1996年首次确立了宽大制度，2002年和2006年先后两次修订，与美国的宽大机制有一些差别。美国的宽大制度旨在免除刑事责任，欧盟则针对的是行政责任；美国宽大制度只适用于第一个报告违法行为的公司和个人，欧盟适当增加了可获得宽大的对象数量等。除了美国和欧盟以外，加拿大1990年代就有了针对卡特尔行为的宽大制度，2000年9月其参考了美国的经验改革了宽大制度，使宽大申请机制更加透明；英国1999年8月的《竞争法》草案中在美国和欧盟经验基础之上规定了宽大制度，2000年3月法案通过后，宽大制度即行生效；韩国在1997年的《竞争法》中明确赋予韩国公平交易委员会实施宽大制度的权力，随后韩国公平交易委员会发布了具体的规则，且进行了多次修订；德国、法国、瑞典等也均于2000年前后引入了反垄断宽大制度。[17]

而关于承诺和解制度，2003年欧盟理事会制定的《欧盟竞争条例》第9条首次做了规定，2004年9月17日，欧盟委员会发布了一份关于承诺决定的(commitment decisions)备忘录，明确指出核心卡特尔案件不适用经营者承诺和解制度。2004年9月在德国足联转播权的滥用市场支配地位案中欧盟委员会首次适用了承诺和解制度。

2004年欧盟委员会发布的《关于条约81、82条实施程序的委员会规则(773/2004号)》(以下称《程序规则》)，针对卡特尔案件建立了认错和解(settlement)制度，并于2008年发布了《关于在卡特尔案件中根据理事会1/2003号条例第7、23条做出决定的和解程序的通知》，即若当事方承认其参与违反《欧盟运行条约》第101条规定的卡特尔协议并且愿意承担相应法律责任，欧盟委员会可以省却与当事方就相关违法情节及罚款问题沟通协商的程序，并可对当事方减免10%的罚款。认错和解程序有利于欧盟委员会节约行政资源，投入更多精力实施有效惩罚，维护公共利益，增强执法威慑力，近年来欧盟委员会曾多次表示将在卡特尔案件中积极推进适用认错和解制度。

五、反垄断法还面临大量的适用除外领域

尽管反垄断法被誉为市场经济宪法，但是反垄断法的管辖范畴并没有覆盖到全部市场领域，美国和欧盟也不例外。2007年美国国会“反托拉斯现代化委员会”曾提出，反托拉斯法的排除适用伤害了美国经济，从长远看会削弱这些(获得排除适用的)行业的竞争力。[18]但至今美国仍有大量的领域排除适用反托拉斯法。例如，《克莱顿法》第6条和《卡伯尔—沃尔斯特法》(Capper－Volstead Act)排除了农业合作社适用反托拉斯法。[19]依据《麦卡伦—弗格森法》(McCarran－Ferguson Act)，保险业由各州规制，只有在州政府没有规制保险业时，《谢尔曼法》《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》才适用于保险业，但保险业中的联合抵制、强迫、威胁行为或协议，不能免于适用联邦反托拉斯法。自1945年后，所有的州都制定了规制保险业的规则，因此实际上保险业基本不受联邦反托拉斯法规制。除此之外，美国反托拉斯法对于劳工工会和集体协议、体育运动、知识产权和研发、出口贸易(主要是出口卡特尔)、农业和渔业等也不适用。对于一些自然垄断性行业，如交通运输、通信等行业，主要由行业监管部门承担反托拉斯监管职责。[20]美国邮政公司以及电力、医院、港口等有联邦和地方政府所有的企业和市场上的小企业都用不承担反托拉斯法义务。[21]

近十年以来，欧盟逐渐收窄了排除适用竞争法的范围，一些仍然存在排除适用特权的行业，其受豁免的行为也越来越少，但在农业、保险、邮政服务、专业服务、交通运输和电信等行业仍保留了排除适用的规则。以交通运输业中的海运为例，1983年《联合国班轮公会行为准则公约》正式生效，当时的欧共体14个成员国成为该公约的签约国，对欧盟—西非航线产生约束力。1986年，欧共体委员会一揽子条例承认了班轮公会的合法性，同时颁布了4056/86号理事会条例［Council Regulation(EEC)No 4056/86］，即海运领域实施欧盟竞争法的条例，赋予了班轮公会反垄断集体豁免权，2003年欧盟启动了修法程序，2006年正式通过并颁布1419/2006号条例，废除4056/86号条例(过渡期自2006年10月18日起为期两年)，并修订《欧盟竞争条例》，使其也适用于不定期以及成员国境内船运服务领域，但仍然将班轮公司之间非固定价格的技术合作协议等列为排除适用的范畴。

日本是产业政策较强势的国家，产业政策对日本经济的发展起到了巨大的促进作用，其反垄断法排除适用的领域非常广泛。1947年日本颁布《禁止独占法》的同时还颁布了大量适用除外的法律。20世纪70年代最高峰时共计颁布了28项适用除外法律，47项适用除外制度。1990年代以后，日本逐渐缩减适用除外制度，截至2009年3月基于特别事业法令的适用除外制度仅限于14部法律中的18项制度，如保险法中的保险卡特尔、破产法中破产公司的股份取得、农业合作法中的农业合作社中央会及农业合作社法人、进出口交易法中的出口卡特尔、中小企业等合作社法中的中小企业团体中央会、海上运输法中的海运卡特尔(内航及海航)、道路运输法中的运输卡特尔、航空法中的航空卡特尔等。[22]

澳大利亚也有大量排除适用其《竞争与消费者保护法》的领域，如联邦政府层面的邮政、班轮运输公会等以及州和地区政府层面的农产品协会、出租车行业及药品等，州和地区政府层面的排除适用领域占据绝大部分，且目前看改革起来也非常困难。对于法律所禁止的一些反竞争行为，经营者还可以主动向澳大利亚竞争机构申报或与竞争机构展开集体谈判申请豁免。2012至2013年度，澳大利亚竞争与消费者保护委员会做出了32项豁免决定，涉及航空运输、零售、初级产品、汽车和医疗等领域，同时还批准了21项集体谈判申请，大部分都涉及中小企业在农业方面的活动。2013至2014年度，做出了13项豁免决定，相较于上一年度有所缩减，主要涉及俱乐部、彩票机构、翻译服务、医疗服务、办公租赁等领域。[23]

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[1]见Morton J.Horwitz，The Transformation of American Law 1870－1960，at80－85(1992)，转引自Ernest Gellhom，William E.Kovacic，Stephen Calkins：《反垄断法与经济学(第5版)》，任勇等译，法律出版社2009年7月版，第15页。

[2]《谢尔曼法》第1、2条原文如下：
Section 1.Trusts，etc.，in restraint of trade illegal；penalty
Every contract，combination in the form of trust or otherwise，or conspiracy，in restraint of trade or commerce among the several States，orwith foreign nations，is declared to be illegal.Every person who shallmake any contractor engage in any combination or conspiracy hereby declared to be illegal shall be deemed guilty of a felony，and，on conviction thereof，shall be punished by fine notexceeding MYM10，000，000 ifa corporation，or，if any other person，MYM350，000，or by imprisonment not exceeding three years，or by both said punishments，in the discretion of the court..
Section 2.Monopolizing trade a felony；penalty
Every person who shallmonopolize，or attempt tomonopolize，or combine or conspire with any other person or persons，tomonopolize any part of the trade or commerce among the several States，orwith foreign nations，shall be deemed guilty of a felony，and，on conviction thereof，shall be punished by fine notexceeding MYM10，000，000 if a corporation，or，if any other person，MYM350，000，or by imprisonmentnotexceeding three years，or by both said punishments，in the discretion of the court.

[3]2009年12月《里斯本条约》生效，原《欧共体条约》(Treaty of EC)变更为《欧盟运行条约》(Treaty on Functioning of the EU)，原《欧共体条约》第81、82及86条调整为《欧盟运行条约》第101、102和106条。本书中除原文引用外，统一都使用《欧盟运行条约》的条文号。

[4]见William Landes，“The Fire of Truth：A Remembrance of Law and Econ at Chicago”，JLE(1981)。

[5]见张维迎：“经济学的垄断概念是错误的反的是真的竞争”，载2013年12月9日《经济观察报》。

[6]见Herbert Hovenkamp：《联邦反托拉斯政策》，许光耀等译，法律出版社2009年12月版，第65页。

[7]见前引《联邦反托拉斯政策》，第65－66页。

[8]见前引《联邦反托拉斯政策》，第66－68页。

[9]See Daniel A.Crane，Chicago，Post－Chicago，and Neo－Chicago，University of Chicago Law Review，Vol.76，2009.

[10]见Herbert Hovenkamp：《反垄断事业—原理与执行》，吴绪亮等译，东北财经大学出版社2011年6月版，37－39页。

[11]见薛兆丰：“反垄断的弗吉尼亚观点”，载2007年10月1日《经济观察报》“解释反垄断”专栏。

[12]See OECD reports：Hard Core Catrels(2000)；Fighting Hard Core Cartels(2002)；Hard Core Cartels：Progress/Challenges(2003)；Third Report－Implementation of 1998 Cartels Recommendation(2005).

[13]见伦敦国王学院2010/2011欧盟竞争法研究生课程讲义第一章“Article101(1)”，Alison Jones，1 －076.

[14]See Commission Regulation(EU)No 330/2010 of20 April 2010 on the application of Article 81(3)of the Treaty on the Functioning of the European Union to categories of verticle agreements and concerted pratices.

[15]See Guidance on the Commission's enforcement priorities in applying Article82 of the EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings(OJC 45/7，24.2.2009).

[16]见前引《联邦反托拉斯政策》，第318页。

[17]OECD，Fighting Hard Core Cartels：Harm，Effective Sanctions and Leniency Programmes(2002)，page 11－12.

[18]见WTO秘书处第十次美国贸易政策审议报告(2010)。

[19]见前引《联邦反托拉斯政策》，第798页。

[20]谢国旺：“国际反垄断法适用除外制度研究”，中国政法大学2009年国际经济法专业博士论文，77－81页。

[21]OECD，United states－report on competition law and institutions(2004)，page 13－14.

[22]王玉辉：“21世纪日本反垄断法的适用除外制度”，载《河南警察学院学报》2012年第4期，77 －81页。

[23]见WTO秘书处2015年澳大利亚贸易政策审议报告“竞争与消费者保护政策”章节。