第二部分 法理学

第一章 法的本体

第一节 法的概念

一、法的概念

命题点①

法的概念的争议

古今中外对于法的概念理解不一，围绕着法的概念争论的中心问题是关于法与道德之间的关系。依据人们在定义法的概念时对法与道德关系的不同主张，可以将法的概念大致分成实证主义的法的概念和非实证主义的或者自然法的法的概念。实证主义理论认为，法与道德之间是分离的，在定义法的概念时，道德因素不应该包括在内。因此实证主义者是通过权威性制定和社会实效两个要素来定义法的概念的，或者是以权威性制定为首要定义要素来定义法的概念，或者是以社会实效为首要定义要素来定义法的概念。而非实证主义的或自然法的理论则认为法与道德是相互联结的，在定义法的概念时应将道德因素包括在内。非实证主义者以内容的正确性作为法的概念的一个必要的定义要素，并不排除社会实效要素和权威性制定要素。实证主义与非实证主义法的概念主要的区别在于，非实证主义理论坚持必须以内容的正确性作为法的定义要素，而实证主义理论则关心“什么已经被制定”以及“什么具有社会实效”。

二、马克思关于法的本质的基本观点

命题点②

马克思主义关于法的本质的基本观点

在马克思主义看来，要认识“法是什么”的一个前提是，区分法的现象和本质。法的现象是指能够经验的、凭借直观的方式认识的法的外部联系的总和，是直观的感性对象——法本身；法的本质则是深藏于法的现象背后，以致凭借直观的方式无法把握的法的内在联系，是人们对可感知的法的外部联系的真实本源的一种主观把握和理性抽象。法的本质是在法的本体论的追问过程中，即从现象到本质以揭示法存在之根本理由的追问过程中呈现出来的。这个过程反映了法的本质的层次性。法的本质最初表现为法的正式性，其次反映为法的阶级性，最终表现为法的社会性。法在本质上是统治阶级意志的体现，而不是社会成员公共意志的体现。法既可以执行政治职能，也可以执行社会公共职能。法最终取决于一定的社会物质生活条件，并且同样受客观规律的支配。法的本质存在于国家意志、阶级意志与社会存在、社会物质条件之间的对立统一关系之中。（13/1/55；07/1/01；04/1/01）

下列有关法的本质的看法，正确的有：（）

A.“公共性”是法的初级本质，也就是说，法总是把公共利益放在最重要的位置

B.法还具有阶级性，法是统治阶级意志的体现，完全不顾及被统治阶级的利益要求

C.法出自国家，所以法首先是国家意志的体现

D.法的本质最终体现为法的社会性

CD。法的本质包括三个层次，最初表现为法的正式性。其次反映为法的阶级性，最终体现为法的社会性。因此A选项是错误的。而法的阶级性是指法本质上是统治阶级意志的体现，但在一定程度上也综合了被统治阶级的利益要求。因此，B选项也是错误的。

1.法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范。关于法的这一特征，下列哪些说法是正确的?（13/1/55）

A.法律具有保证自己得以实现的力量

B.法律具有程序性，这是区别于其他社会规范的重要特征

C.按照马克思主义法学的观点，法律主要依靠国家暴力作为外在强制的力量

D.自然力本质上属于法的强制力之组成部分

2.马克思曾说：“社会不是以法律为基础，那是法学家的幻想。相反，法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的，由一定的物质生产方式所产生的利益需要的表现，而不是单个人的恣意横行。”根据这段话所表达的马克思主义法学原理，下列哪一选项是正确的?（07/1/01）

A.强调法律以社会为基础，这是马克思主义法学与其他派别法学的根本区别

B.法律在本质上是社会共同体意志的体现

C.在任何社会，利益需要实际上都是法律内容的决定性因素

D.特定时空下的特定国家的法律都是由一定的社会物质生活条件所决定的

1.ABC。规范都具有保证自己实现的力量。法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范。因此，法律强制是一种国家强制，法的国家性（正式性）反映了法的强制性特征，是法的本质的表现。而法的程序性是法区别于其他社会规范的重要特征。故ABC正确，D项错误。

2.D。A项所表述的观点不仅仅是马克思主义法学的主张，其他派别如西方的社会法学派也有此主张，所以并非其根本区别。法所体现的国家意志实际上只能是统治阶级意志，国家意志就是法律化的统治阶级意志，故B项错误。利益需要不能决定法律的内容，法律的内容最终是由一定社会的物质生活条件决定的，故C项错误。

命题点③

法的正式性

法的正式性又称法的官方性、国家性，指法是由国家制定或认可的并由国家强制力保证实施的正式的官方确定的行为规范。无论就形成方式、实现方式和表现形式来看，法都是正式的国家制度的组成部分。法的正式性反映了法的现象的特征，是法的本质的表现。法的正式性体现在法总是公共权力机关按照一定的权限和程序制定或认可的；法的正式性还体现在法总是依靠正式的权力机制保证实现；法的正式性也体现在法总是借助于正式的表现形式予以公布。

下列哪些属于法的官方性的体现?（）

A.法是公共权力机关按照一定的权限和程序制定或认可的

B.法是依靠正式的权力机制保证实施的

C.法体现的是统治阶级的意志

D.法是借助于正式的表现形式予以公布的

ABD。A项法的正式性体现在法总是公共权力机关按照一定的权限和程序制定或认可的。B项法的正式性还体现在法总是依靠正式的权力机制保证实现。D项法的正式性也体现在法总是借助于正式的表现形式予以公布。C选项体现的是法的阶级性。故不选。

命题点④

法的阶级性

法的阶级性，是指在阶级对立的社会，法所体现的国家意志实际上是法律化的统治阶级的意志。从表面看，法所体现的国家意志虽然具有一定的公共性、中立性，但是按照马克思主义学说的观点，由于国家形成于阶级矛盾不可调和的历史时期，因此，它必然反映阶级对立时期的阶级关系。法所体现的国家意志实际上只能是统治阶级的意志，所谓的国家意志就是具有高度的统一性和极大的权威性的统治阶级的意志。

命题点⑤

法的物质制约性

法的本质最终体现为法的物质制约性。法的物质制约性，是指法的内容是受社会存在制约的，最终也是由一定社会物质生活条件所决定的。依据该观点，国家不是在创造法律，而只是在表述法律，是将社会生活中客观存在的包括生产关系、阶级关系、亲属关系等在内的各种关系以及相应的社会规范和社会需要上升为法律，并运用国家的强制力予以保护。因此，法的物质制约性是法的根本本质。

三、“国法”及其外延

命题点⑥

“国法”及其外延

特定国家现行有效的法，笼统地讲，乃是指“国法”（国家的法律）。其外延包括：（1）国家专门机关（立法机关）制定的“法”（成文法）；（2）法院或法官在判决中创制的规则（判例法）；（3）国家通过一定方式认可的习惯法（不成文法）；（4）其他执行国法职能的法（如教会法）。“国法”的概念是马克思主义关于法的本质的理论应有之义，是法理学上的一个核心问题。（12/1/54）

下列有关“国法”的理解，哪些是不正确的?（12/1/54）

A.“国法”是国家法的另一种说法

B.“国法”仅指国家立法机关创制的法律

C.只有“国法”才有强制性

D.无论自然法学派，还是实证主义法学派，都可能把“国法”看作实在法

ABC。所谓“国法”（国家的法律）是指特定国家现行有效的法，A项错误。“国法”不仅指国家立法机关创制的法律，还包括判例法、习惯法等，故B项错误。社会规范都有强制性，只不过“国法”的强制性最强而已，故C项错误。

四、法的特征

命题点⑦

法的特征

法的特征，是指法在与相近的社会现象相比较的过程中显示出来的特殊标志。法的特征表现为规范性、国家意志性、普遍性、强制性、程序性和可诉性等六个方面。

1.法律区别于其他社会规范的最本质的重要特征是：（）

A.法律具有规范性

B.法律由国家制定或者认可

C.法律以国家强制力保证其实施

D.法律对全社会具有普遍的约束力

2.下列有关法的特征的表述，哪项为正确的组合?（）

①公司章程对公司、股东、董事、监事、经理均有约束力，为人们提供了行为的标准，因而具有法的特征和效力；②一位党的干部因受贿被判处刑罚，同时被开除党籍，这些都是法的实施方式的体现；③法是司法机关的办案依据，因此，可作办案依据的典型判例、行政规章、国家政策都可列入法的范畴；④法的适用范围具有普遍性，由于广东省的地方法规只能在广东省有效，因而不是严格意义上的法。

A.①④

B.②③④

C.都不正确

D.④

1.BCD。本题中的四个选项均是法的特征的内容。但题干中考查的是法律区别于其他社会规范的最本质的重要特征。而法的规范性主要强调法区别于自然法则和技术规范，因此不选。

2.C。本题通过实际案例来分析法的特征，其中，①中公司章程不是法律；②中开除党籍不属于法律制裁；③中的判例和国家政策不属于法律；④中在地方范围内适用的地方法规属于法的内容。因此，选择C项，以上列举各点均不正确。

命题点⑧

法的规范性

法的规范性，是指法所具有的规定人们行为模式、指导人们行为的性质。法律是通过调整人们的行为，而不是通过调整人们的内心观念、思想来调整社会关系的。这是法律区别于其他社会规范的重要特征之一。法律调整的是人与人之间的相互关系，即具有社会意义的行为。法的规范性还包含了法的不特定性和反复适用性，即法的适用对象是不特定的，并且不仅仅是适用一次，而是在其效力范围内反复适用。

命题点⑨

法的国家意志性

法的国家意志性，是指法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范。国家形成法律有两种基本方式，一种是制定法律，即由享有国家立法权的机关按照一定的权限依照法定的程序将统治阶级的意志转化为法律；另一种是通过认可的方式形成法律，即对已有的社会规范赋予法律效力。国家认可又有两种情况，一种情况是国家立法者在制定法律时将已有的零散的不成文的社会规范系统化、条文化；另一种情况是国家立法者在法律中承认已有的社会规范具有法的效力，但并不转化为具体的条文，而是使用“从习惯”、“按政策办”等表述。

命题点⑩

国家强制性

法的国家强制性，是指法是以国家强制力为后盾的社会规范，依靠国家强制力保证实施。其他社会规范也具有强制性，但法具有国家强制性，因此法是最具外在强制性的社会规范。法虽然是靠国家强制力保证实施的，但是国家强制力并不是保证法律实施的唯一力量。在一定程度上法的实施也要依靠政治、经济以及文化等多种手段来保证。另外国家强制力仅是法律实施的保证力量，并不是法律实施的任何过程均需要国家强制力的介入，因此法的国家强制力具有潜在性和间接性。（09/1/08）

《摩奴法典》是古印度的法典，《法典》第五卷第一百五十八条规定：“妇女要终生耐心、忍让、热心善业、贞操，淡泊如学生，遵守关于妇女从一而终的卓越规定。”第一百六十四条规定：“不忠于丈夫的妇女生前遭诟辱，死后投生在豺狼腹内，或为象皮病和肺痨所苦。”第八卷第四百一十七条规定：“婆罗门贫困时，可完全问心无愧地将其奴隶首陀罗的财产据为己有，而国王不应加以处罚。”第十一卷第八十一条规定：“坚持苦行，纯洁如学生，凝神静思，凡十二年，可以偿赎杀害一个婆罗门的罪恶。”结合材料，判断下列哪一说法是错误的?（09/1/08）

A.《摩奴法典》的规定表明，人类早期的法律和道德、宗教等其他规范是浑然一体的

B.《摩奴法典》规定苦修可以免于处罚，说明《法典》缺乏强制性

C.《摩奴法典》公开维护人和人之间的不平等

D.《摩奴法典》带有浓厚的神秘色彩，与现代法律精神不相符合

B。古代法与现代法一样，体现统治阶级意志，由国家强制力保证实施，故B项错误，当选。

命题点⑪

法的普遍性

法的普遍性，是指法在国家主权所及的范围内具有普遍效力或约束力。法的普遍性具有三层含义：一是法的效力对象的不特定性；二是法的效力的反复适用性；三是相同的事项和相同的主体使用相同的法律。法之所以具有普遍性，是因为法具有规范性和国家意志性。法具有规范性，因此能反复适用；法具有国家意志性，因此法能在国家主权范围内普遍适用。但是，不同性质、级别、类型的法律，其约束力的范围也有差别，因此法的普遍性并不是绝对的和无限的。

下列有关法的普遍性的表述正确的是：（）

A.宪法和法律在全国都有效，而地方性法规仅仅在地方行政区域内有效，这说明地方性法规不具有法的普遍性

B.法院的裁判文书仅仅适用于特定当事人，这是法的普遍性的例外情况之一

C.《中华人民共和国公务员法》对国家公务员规定了权利义务，不适用于非公务员的一般公民，所以这部法律是特别法，不具有普遍性

D.我国的许多法律都不适用于香港和澳门特别行政区，但这不妨碍这些法律具有法的普遍性特征

D。法的普遍性，是指法在国家权力所及的范围内具有普遍效力或约束力。但是须准确把握，法的普遍性是就法作为一个整体而言的，单个的、特定的法律仅适用于特定地区或是仅适用于特定对象，这不影响我们对法的普遍性的界定和理解。至于法院的裁判文书，它不是法律，而只是具有法律意义的文件，因此B是干扰项。

命题点⑫

法的程序性

法的程序性，是指法律是通过法律程序保证实现的社会规范，是严格按照规定的程序制度修改、废止和执行的规范。法的程序性是法律区别于其他规范的重要特征。

命题点⑬

法的可诉性

法的可诉性，是指法律具有被任何人（包括公民、法人以及其他组织等）在法律规定的机构（尤其是法院和仲裁机构）中通过争议解决程序（特别是诉讼程序）加以运用以维护自身权利的可能性。判断一种规范是否属于法律，可以从可诉性的角度加以考查。（07/1/07）

下列哪一选项体现了法律的可诉性特征?（07/1/07）

A.下一级的规范性法律文件因与上一级的规范性法律文件冲突而被宣布无效

B.公民和法人可以利用法律维护自己的权利

C.“一国两制”原则体现在《香港特别行政区基本法》的制定过程中

D.道德规范上升为法律规范

B。B项是法的可诉性的应有之义，故当选。A项属于正式的法律渊源的效力问题，C项为法律制定原则的问题，D项的表述为立法、法律与道德关系方面的问题，与法的可诉性无关，因此均不当选。

五、法的作用

命题点⑭

法的作用

法的作用，是指法对社会产生的影响。根据法在社会生活中发挥作用的形式和内容不同，可以将法的作用分为规范作用和社会作用。从法是一种社会规范看，法具有规范作用，规范作用是法作用于社会的特殊形式；从法的本质和目的看，法又具有社会作用，社会作用是法规制和调整社会关系的目的。

命题点⑮

法的规范作用

法的规范作用，是法作用于社会的特殊形式。可分为：（1）指引作用：指法对本人的行为具有引导作用。（2）评价作用：法律作为一种行为标准，具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用。（3）教育作用：指通过法的实施使法律对一般人的行为产生影响。体现为对违法行为实施法律制裁，起到教育和警戒作用，或对合法行为加以保护、赞许或奖励，起到鼓励和示范作用。（4）预测作用：凭借法律的存在，可以预先估计到人们相互之间会如何行为。（5）强制作用：指法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。

1.法的作用分为规范作用和社会作用，下列哪个选项不属于法律的规范作用?（）

A.指引作用

B.评价作用

C.管理公共事务作用

D.强制作用

2.张某与王某签订了一份有效的买卖合同。在合同中约定，张某于合同签订30天后向王某提供50吨优质小麦，用以生产面包。王某在该合同签订后第二天又与李某签订了一份合同，合同约定：王某将50吨小麦制成面包后将全部出售给李某。从这两个合同中可以看出，对于王某的行为，法显示出哪一个或几个规范作用?（）

A.指引作用B.评价作用

C.预测作用D.强制作用

1.C。法的作用一般包括规范作用与社会作用两方面。规范作用包括：指引、评价、预测、强制、教育作用，社会作用包括：维护阶级统治和管理公共事务。

2.AC。法的规范作用可分为五种，即指引作用、评价作用、预测作用、强制作用和教育作用。本题中，王某根据法的指引分别与张某和李某签订有效的合同，因此具有指引作用，A项应该选择。但并不存在对这一行为进行的评价，因此不存在评价作用。法的强制作用是指法律对违法行为具有制裁和惩罚的作用，本题中没有体现。本题中还体现了法的预测作用，即当事人可以根据法律的规定，预先估计到他们相互将如何行为以及某种行为在法律上的后果，因此，应该选择C项，即预测作用这一选项。

命题点⑯

法的指引作用

法的指引作用，是指法对本人的行为具有引导作用。首先，从指引对象上看，指引有两种形式：一是个别性指引，即通过一个具体的指示形成对具体的人的具体情况的指引；二是规范性指引，是通过一般的规则对同类的人或行为的指引。其次，从立法技术上看，行为的指引也有两种方式：一是确定的指引，即通过设置法律义务，要求人们作出或抑制一定行为，使社会成员明确自己必须从事或不得从事的行为界限；二是不确定的指引，又称选择的指引，是指通过宣告法律权利，给人们一定的选择范围。

下列有关法的指引作用的表述，哪一项是正确的?（）

A.通过设定法律义务以及违反义务的否定性后果为人们设定行为模式

B.是一种个别指引

C.授权性法律规范也有指引作用

D.法律规范指引作用的优点是具体，针对性强

C。法的指引作用有两种表现形式，即确定的指引和有选择的指引。义务性规范代表确定的指引。确定的指引是指人们必须根据法律规范的指引而行为（包括作为及不作为）。法律通过设定否定性的法律后果实现确定性的指引。故A项以偏概全，不当选。授权性规范代表有选择的指引。有选择的指引是指人们对法律规范所指引的行为模式有选择余地，法律允许人们自行决定是否这样行为。法律通过规定肯定性的法律后果实现有选择的指引。故C项正确。个别指引是通过一个具体的指示对具体的人和情况的指引。它的优点是具体、针对性强；缺点是容易带有主观随意性和任意性，缺乏效率，并且不符合人的自主、独立的心理倾向。规范性指引是具有概括性的行为规范对同类的人和情况的指引。它克服了个别指引的缺点，具有稳定性、连续性和高效率；对于发展市场经济和建设法治社会具有非常重要的意义。法律的指引作用就是一种典型的规范性指引。故B、D项不当选。

命题点⑰

法的社会作用

法的社会作用，是从法的本质和目的的角度来看法的作用的。法的社会作用涉及经济生活、政治生活和思想文化生活等三个领域以及政治职能和社会职能两个方向。法的作用是建立和维持一定的政治统治秩序和社会公共秩序。

命题点⑱

法的局限性

尽管法在社会生活中具有重要作用，但是，法律不是万能的，原因在于：（1）法律是以社会为基础的，因此，法律不可能超出社会发展需要“创造”或改变社会；（2）法律是社会规范之一，必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约；（3）法作用的范围是有限的，法并不调整所有的社会关系，它只调整那些重要的社会关系领域；（4）法律自身条件的制约，即法有空白性、僵硬性和滞后性等缺陷。（08/四川延考/1/51；08/1/01；08/1/53）

1.关于法的作用，下列哪些选项是错误的?（08/四川延考/1/51）

A.法是由人创制的，人们在立法时受社会条件的制约

B.法律人在处理法律问题时没有自己的价值立场

C.法具有概括性，能够涵盖社会生活的所有方面

D.法律不能要求人们去从事难以做到的事情

2.青年男女在去结婚登记的路上被迎面驶来的卡车撞伤，未能登记即被送往医院抢救。女方伤势过重成为植物人，男方遂悔婚约。女方父母把男方告到法院，要求男方对女方承担照顾抚养的责任。法院以法无明文规定为由，裁定不予受理。关于本案，下列哪些评论是错误的?（08/1/53）

A.支持不受理，因为法官面对的是法律不调整的“法外空间”事项

B.支持不受理，因为法官正确运用了类比推理而没有采用设证推理

C.反对不受理，因为法官违反了“禁止拒绝裁判原则”

D.反对不受理，因为法官没有发挥法律在社会中的创造作用

1.BC。法律人在处理法律问题是需要进行事实判断和价值判断，故B项错误。法作用的范围是有限的，法的调整范围不能涵盖所有社会关系，有些社会关系（如情感、友谊关系）不适宜由法律来调整，法律就不应涉足其间，故C项错误。法的创制要受到社会条件和环境的制约，因此法律具有滞后性，故A项正确。法以社会为基础，法的作用受到社会条件和发展需要的制约，法律不能超越社会发展而强迫人们去从事难以做到的事情，故D项正确。

2.ABD。禁止拒绝裁判原则，是指法院有义务对其管辖范围内的待决案件作出裁判，不论法律清楚与否，也不论法律有无规定，任何情况下，法官都无权拒绝裁判。基于该原则，即使法无明文规定，法院也不能拒绝受理。只要符合法定起诉条件，法院就应当受理，至于受理之后，则应当根据不同情况进行处理：诉讼请求不成立，驳回起诉；诉讼请求成立，依法裁判。另外，即便法无明文规定，法院依然可以依据习惯、判例、政策等非正式法律渊源作出裁判。故C项不当选。法律以社会为基础，法律本身并不具有创造作用，亦谈不上法官发挥法律的创造作用，D项所述理由是错误的。

第二节 法的价值

一、法的价值的含义和种类

命题点⑲

法的价值的含义法的价值是指法这种规范体系（客体）有哪些为人（主体）所重视、珍视的性状、属性和作用。具体包含如下意义：（1）同价值的概念一样，法的价值也体现了一种主客体之间的关系。（2）法的价值表明了法律对于人们而言所拥有的正面意义，它体现了其属性中为人们所重视、珍惜的部分。（3）法的价值既包括对实然法的认识，又包括对应然法的追求。还必须注意的是，法的价值的概念并不等同于法律作用或法律效用等概念，法律本身所有的各种属性，它们只是法的价值得以形成的基础和条件。法的价值反映了主体与法律之间的特定关系，是使法律更好地服从和服务于人所确定的法学范畴。

命题点⑳

法的价值判断和事实判断的定义

法的价值判断，是指人们从自身的需要出发，判断法律的存在与人的关系以及对人的价值和意义。法的事实判断，是指人们从法律的本来面目出发，对法律原则、规则、制度等进行客观的描述和分析。研究方法分为三类：规范分析方法、社会实证方法以及历史实证方法。

命题点法的事实判断与价值判断的区别

首先，价值判断与事实判断判断取向不同。价值判断以主体为取向尺度，判断的结论会随主体的不同而呈现相关差异；而事实判断以现存的法律制度作为取向尺度，判断的结论不以人的意志为转移。其次，判断尺度不同。价值判断具有很强的主观性的个人印记，必然受到判断主体、情感、态度、利益和需要的影响；而事实判断则应保持情感中立和价值中立，尽可能排除各种主观因素的影响。再次，判断方法不同。价值判断采用的是规范性判断的方法，关注法律应当是怎样的；而事实判断则采用描述性判断的方法，关注法律实际上是怎样的。最后，判断真伪不同。价值判断的真伪，取决于主体与客体之间价值关系的契合程度，它必须经过历史的考验，由社会来选择；而事实判断的真伪取决于其与客观真实情况是否符合。（10/1/55）

贾律师在一起未成年人盗窃案件辩护意见中写到：“首先，被告人刘某只是为了满足其上网玩耍的欲望，实施了秘密窃取少量财物的行为，主观恶性不大；其次，本省盗窃罪的追诉限额为800元，而被告所窃财产评估价值仅为1，050元，社会危害性较小；再次，被告人刘某仅从这次盗窃中分得200元，收益较少。故被告人刘某的犯罪情节轻微，社会危害性不大，主观恶性小，依法应当减轻或免除处罚。”关于该意见，下列哪些选项是不正确的?（10/1/55）

A.辩护意见既运用了价值判断，也运用了事实判断

B.“被告人刘某的犯罪情节轻微，社会危害性不大，主观恶性小，依法应当减轻或免除处罚”，属于事实判断

C.“本省盗窃罪的追诉限额为800元，而被告人所窃取财产评估价值仅为1，050元”，属于价值判断

D.辩护意见中的“只是”、“仅为”、“仅从”这类词汇，属于法律概念

BCD。“犯罪情节轻微，社会危害性不大，主观恶性小”是主观性较强的价值判断，“本省盗窃罪的追诉限额为800元，而被告人所窃取财产评估价值仅为1，050元”则属于事实判断。故A项正确，B、C项错误。法律概念是对各种法律现象或法律事实加以描述、概括的概念。“只是”、“仅为”、“仅从”等词汇不具有法律意义，不属于法律概念。故D项错误。

命题点法的价值的种类

法的价值包括自由、秩序、正义、效率、利益等，其中自由、秩序、正义属于法的最基本价值。

1.下面关于法的价值的表述错误的是：（）

A.正义是法最高的价值目标，法律只有合乎正义的准则时，才是真正的法律

B.由于立法不可能穷尽社会生活的一切形态，在个案中更可能因为特殊情形的存在而使得价值冲突难以避免，因而必须形成相关的平衡价值冲突的规则

C.价值冲突原则包括价值位阶原则、个案平衡原则和比例原则

D.正义可以成为独立于法之外的价值评判标准，用于衡量法律是“良法”抑或“恶法”

2.下列哪一项关于法律价值的表述不能成立?（）

A.自由是评价法律进步与否的标准

B.法律本身所有的各种属性是法律价值得以形成的基础和条件

C.秩序是法律的基础价值，处于法律价值的顶端

D.正义能推动法律内部结构的完善

1.A。A项是错误的，因为自由是法最高的价值目标。

2.C。秩序是法律的基础价值，但不处于法律价值的顶端，一般认为自由处于法律价值的顶端。

命题点自由

自由作为法的价值，意味着法以确认并保障人按照自己的意志进行活动的能力为己任，力求使主体与客体之间能够达到一种和谐的状态。自由是法律最高的、最本质的价值目标。它是评价法律进步与否的标准，任何不符合自由要求的法律都不能称为真正意义上的法律，而只能是仅具有法律形式的恶法；它体现了人性最深刻的需要。（09/1/12；08/1/02）

1.《集会游行示威法》第四条规定：“公民在行使集会、游行、示威的权利的时候，必须遵守宪法和法律，不得反对宪法所确定的基本原则，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”关于这一规定，下列哪一说法是正确的?（09/1/12）

A.该条是关于权利的规定，因此属于授权性规则

B.该规定表明法律保护人的自由，但自由也应受到法律的限制

C.公民在行使集会、游行、示威的权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益，因此国家利益是我国法律的最高价值

D.该规定的内容比较模糊，因而对公民不具有指导意义

2.关于法律与自由，下列哪一选项是正确的?（08/1/02）

A.自由是至上和神圣的，限制自由的法律就不是真正的法律

B.自由对人至关重要，因此，自由是衡量法律善恶的唯一标准

C.从实证的角度看，一切法律都是自由的法律

D.自由是神圣的，也是有限度的，这个限度应由法律来规定

1.B。法律是自由的保障，自由是法律的价值目标，但自由并不是无限的自由，应限定在法律的合理的范围内，该条文内容正是体现了这一法理内涵，故B项正确。该法条属于义务性规则，A项错误。法以“自由”为最高的价值目标，故C项错误。该条文对公民行使集会、游行、示威权利时应遵守的义务规定明确、具体，具有确定性的指导意义，故D项错误。

2.D。自由是神圣的，同时也是有限度的，自由必须受到法律的约束，只有在法律规定的许可范围内才能实现真正的自由，否则，自由就会被滥用，就不可能真正实现自由的价值。故A项错误，D项正确。正义是法的评价体系，它可以成为独立于法之外的价值评判标准，用以衡量法律是“良法”抑或“恶法”。故B项错误。法律实证主义者认为“恶法亦法”，不体现自由价值的“法”也是法。故C项错误。

命题点秩序

秩序作为法的价值，是指通过法律机构、法律规范、法律权威所形成的法律状态。法律必然为一定的秩序服务，问题在于为谁的秩序或者怎样的秩序服务。秩序是法的其他价值的基础与必要保障，因为自由、平等、效率等法的价值表现，都要以秩序为基础，没有秩序，这些价值的存在就会受到威胁或缺乏必要的保障；秩序本身必须合乎人性和常理，现代社会的“秩序”必须接受“正义”的规制。

命题点正义

正义作为法的价值，是指在人与人之间的相互交往之中“把个人应得的东西归予个人”，它在实质内容上又体现为平等、公正等具体形态。法律实现正义这一价值标准的方式包括：首先，正义是法的基本标准。法律只有合乎正义的法则才是真正的法律，否则只是推行专制的工具。其次，正义是法的评价体系。其一，正义是法律必须弘扬与实现的价值。其二，正义可以成为独立于法律之外的价值评价标准，可以用来衡量法律是“良法”还是“恶法”。最后，正义还推动着法律的进化。

下列有关法的正义价值的表述正确的是：（）

A.正义是法的基本标准

B.正义是法的评价体系

C.正义推动着法的进化

D.正义在法的价值体系中高于其他一切价值

ABC。法律价值之间的关系是复杂的。（1）正义是法的基本标准。法律只有合乎正义的法则才是真正的法律，否则只是推行专制的工具。（2）正义是法的评价体系。其一，正义是法律必须弘扬与实现的价值。其二，正义可以成为独立于法律之外的价值评价标准，可以用来衡量法律是“良法”还是“恶法”。（3）正义推动着法律的进化。D项的认识是错误的。法的价值中，自由大于正义大于秩序。

二、法的价值冲突及其解决

命题点法的价值冲突法的价值包括自由、秩序、正义、效率、利益等多种，它们之间有时会发生冲突。法的价值冲突出现的场合包括：个体之间法律所承认的价值的冲突、共同体之间的价值冲突以及个体与共同体之间的价值冲突。

命题点平衡价值冲突的规则

由于立法不可能穷尽社会生活中的一切形态，在个案中更可能因为特殊情形的存在而使得价值冲突难以避免，因此必须形成相关的平衡价值冲突的规则。包括：价值位阶原则、个案平衡原则以及比例原则等。

命题点价值位阶原则

价值位阶原则，是指在不同位阶的法的价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值。正如拉伦兹所言：在利益衡量中，首先就必须考虑“于此涉及的一种法益较其他法益是否有明显的价值优越性”。就法的基本价值而言，主要是以上所言的自由、秩序与正义，其他则属于基本价值以外的一般价值（如效率、利益等）。但即使基本价值，其位阶顺序也不是并列的。一般而言，自由代表了人的最本质的人性需要，它是法的价值的顶端；正义是自由的价值外化，它成为自由之下制约其他价值的法律标准；而秩序则表现为实现自由、正义的社会状态，必须接受自由、正义标准的约束。因而，在以上价值之间发生冲突时，可以按照位阶顺序来予以确定何者应优先适用。（11/1/13；05/1/02）

宽严相济是我国的基本刑事政策，要求法院对于危害国家安全、恐怖组织犯罪、“黑恶”势力犯罪等严重危害社会秩序和人民生命财产安全的犯罪分子，尤其对于极端仇视国家和社会，以不特定人为侵害对象，所犯罪行特别严重的犯罪分子，该依法重判的坚决重判，该依法判处死刑立即执行的绝不手软。对于解决公共秩序、社会安全、犯罪分子生命之间存在的法律价值冲突，该政策遵循下列哪一原则?（11/1/13）

A.个案平衡原则B.比例原则

C.价值位阶原则D.自由裁量原则

C。严重危害社会秩序和人民生命财产安全的犯罪分子，该依法重判的坚决重判，该依法判处死刑立即执行的绝不手软。可见，该政策优先考虑公共秩序、社会安全，犯罪分子生命退居其次。由此可知，该政策遵循的是价值位阶原则。

命题点个案平衡原则

个案平衡原则，是指在处于同一位阶的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益，以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。例如，在美国的“马修诉埃尔德雷奇”一案中，最高法院申明，在决定正当程序于特定的情况下所要求的具体内容时，它将审视三个因素：首先，“因官方行动将受到影响的私人利益”；其次“通过所诉诸的程序而错误剥夺此类利益的风险”；再者，“政府的利益，包括牵扯的职能和其他的或替代的程序要求将需要的财政及行政方面的负担”。由此可以看出，在有关该案的处理上，法院并不以“公共利益”作为高于“个人利益”的价值标准来看待，而是结合具体情形来寻找两者之间的平衡点。

命题点比例原则

价值冲突中“比例原则”，是指“为保护某种较为优越的法价值须侵及一种法益时，不得逾越此目的所必要的程度”。例如，为维护公共秩序，必要时可能会实行交通管制，但应尽可能实现“最小损害”或“最少限制”，以保障社会上人们的行车自由。换句话说，即使某种价值的实现必然会以其他价值的损害为代价，也应当使被损害的价值减低到最小限度。

自然，价值冲突的情形过于复杂，其相关原则，依据及处理规则还有待于进一步研究。（08/1/03；03/1/31）

我国《刑法》第二十一条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。该条文中的价值平衡，适用的是下列哪一项原则?（08/1/03）

A.价值位阶原则 B.个案平衡原则

C.比例原则 D.功利原则

C。紧急避险是以牺牲较小利益为代价保护较大利益的体现，是比例原则的典型事例。

第三节 法的要素

一、法律规则

命题点法律规则的含义和逻辑结构

法律规范包括：法律规则和法律原则。法律规则，是指采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。法律规则的逻辑结构，指法律规则诸要素的逻辑联结方式，即从逻辑的角度看法律规则是由哪些部分或要素来组成的，以及这些部分或要素之间是如何联结在一起的。法律规则的组成要素包括假定条件、行为模式和法律后果三个部分。假定条件，是指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分，即法律在什么时间、空间、对什么人适用及在什么情境下法律规则对人的行为有约束力的问题。它包含两个方面：一是法律规则的适用条件，即其内容有关法律规则在什么时间生效、什么地域生效以及对什么人生效等；二是行为主体的行为条件。行为模式，是指法律规则中规定人们如何具体行为之方式的部分，是法律规则的核心。根据行为要求的内容和性质不同，行为模式分为三类：可为模式（可以如何行为）、应为模式（应当或必须如何行为）以及勿为模式（禁止或不得如何行为）。可为模式又可称为权利行为模式。应为模式和勿为模式又可称为义务行为模式。法律后果，是指法律规则中规定人们在作出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果的部分。根据人们对行为模式作出的实际行为不同，分为两类：一是合法后果，又称肯定式的法律后果。表现为法律规则对人们行为的保护、许可或奖励。二是违法后果，又称否定式的法律后果。表现为法律规则对人们行为的制裁、不予保护、撤销、停止，或要求赔偿、补偿等。（08/四川延考/1/03；07/1/02；06/1/55）

下面的法律规定中，哪些不属于法的要素中的法律规则?（）

A.《刑法》第216条规定“假冒他人专利，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。”

B.《宪法》第26条规定：“国家保护与改善生活环境与生态环境，防治污染和其他公害。”

C.《刑法》第94条规定：“本法所称司法工作人员，是指有侦查、审判、监管职责的工作人员。”

D.《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会秩序。”

BCD。本题考查的重点在于区分法律规则与法律原则和法律条文的概念。B选项是政策性原则，C选项是非规范性条款，D选项是公理性原则。

1.关于法定继承，《继承法》第十条规定，“第一顺序：配偶、子女、父母。”第七条第三款规定，“遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的”，丧失继承权。甲作为法定继承人，被乙告上法庭，声称甲虐待被继承人，不应享有继承权。本案审理法官查明甲虐待行为未达到情节严重，依法驳回乙的诉讼请求。关于本案，下列哪一选项是错误的?（08/四川延考/1/03）

A.本案体现了法律的可诉性

B.“遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的”规定是本案审理法官推理的大前提之一

C.“第一顺序：配偶、子女、父母。”这样的规定不是法律规范

D.《继承法》第十条和第七条第三款均可作为法律论证中的内部证成的支持性理由

2.我国《宪法》第26条第1款规定：“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。”下列哪一选项是正确的?（07/1/02）

A.该条文体现了国家政策，是典型的法律规则

B.该条文既是法律原则，也体现了国家政策的要求

C.该条文是授权性规则，规定了国家机关的职权

D.该条文没有直接规定法律后果，但仍符合法律规则的逻辑结构

1.C。《继承法》第十条是对继承顺位的规定，“第一顺序：配偶、子女、父母”，明确了第一顺序继承人，法定继承必须按照此顺位进行，因此这属

于法律规则行为模式中的应为模式。故C项错误。本案中，法官推理为演绎推理，法律规范是演绎推理的大前提，B项正确。内部证成是从前提得出结论的推理过程，在本案中表现为三段论的推理模式，《继承法》第十条和第七条第三款是这一论证过程的重要依据，故D项正确。

2.B。该条文是国家对环境保护方面的政策性法律原则，故B项正确。

命题点法律规则与语言的关系

一切法律规范都必须以作为“法律语句”的语句形式表达出来，具有语言的依赖性。离开了语言，法律就无以表达、记载、解释和发展。法律人在其工作中每时每刻都与语言打交道。如果没有语言，法律人就失去了架构规范与事实之间的桥梁。总之，对于法律人来说，“语言不仅是理解不语的客体之当然实用工具，其本身也是法律者工作的核心对象——他要理解法律，描述事实行为，根据规范对案件进行推论。”法律与语言的这个密切关系，就决定了法律人对语言驾驭能力的重要性。

法律规则是通过特定语句表达的，但是，法律人适用法律解决具体案件时适用的不是语句自身或语句所包含的字和词的本身，而适用的是语句所表达的意义。因此，我们要将法律规则与表达法律规则的语句予以区分。例如，我国宪法第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”这个法律条款或语句所表达的意义就是一个法律规则，即“中华人民共和国公民享有人格尊严的权利”。解释法律实质上就是要揭示法律条文的字词所表达的意义。语言的意义具有歧义性和模糊性，如上述宪法条款中的“人格尊严”、“侮辱”、“诽谤”和“诬告陷害”。这就说明了法律为什么需要解释，也表明了法律是开放的而不是封闭的。

表达法律规则的特定语句往往是一种规范语句。根据规范语句所运用的助动词的不同，规范语句可以被区分命令句和允许句。命令句是指使用了“必须”、“应该”或“禁止”等这样一些道义助动词的语句，例如“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记”、“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”、“送养人不得以送养子女为由违反计划生育的规定再生育子女”。允许句是指使用了“可以”这类道义助动词的语句，例如“当事人协商一致，可以变更合同”。但是，这并不意味着所有法律规则的表达都是以规范语句的形式表达，而是可以用陈述语气或陈述句表达，例如民法通则第15条规定：“公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。”但是，这句话不能理解为是在描述一个事实，而是表达了一个命令，因为这句话可以被改写为一个规范语句，即“公民应当以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地应该视为住所”。（10/1/51）

关于法律规则、法律条文与语言的表述，下列哪些选项是正确的?（10/1/51）

A.法律规则以“规范语句”的形式表达

B.所有法律规则都具语言依赖性，在此意义上，法律规则就是法律条文

C.所有表述法律规则的语句都可以带有道义助动词

D.《中华人民共和国民法通则》第十五条规定：“公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。”从语式上看，该条文表达的并非一个法律规则

AC。表达法律规则的特定语句往往是一种规范性语句，即使用陈述语气或陈述句来表达法律规则时，此类语句仍然可以被改写为一个带有道义助动词的规范语句，因此，可以说，法律规则是以“规范语句”的形式表达的。故A、C项正确。法律条文是法律规则的表现形式，B项错误。D项表达的是一个法律规则。

命题点法律规则与法律条文的区别

法律条文是现代国家的规范性法律文件的基本构成单位，从其表述的内容看可分为规范性条文（直接表述法律规范的条文：如法律规则和法律原则）和非规范性条文（规定某些法律技术内容的条文：如专门法律术语的界定、公布机关和时间、法律生效日期等）。非规范性条文不可能独立存在，总是附属于规范性法律文件中的规范性法律条文。

法律规则与法律条文的区别：首先，法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式。其次，并不是所有的法律条文都直接规定法律规则，也不是每一个条文都完整地表述一个规则或只表述一个法律规则。立法实践中法律条文表现法律规则的形式有下面几种情况：（1）一个完整的法律规则由数个法律条文来表述；（2）法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述；（3）一个条文表述不同法律规则及其要素；（4）法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。（08/1/54）

关于法律规则的逻辑结构与法律条文，下列哪些选项是正确的?（08/1/54）

A.假定部分在法律条文中不能省略

B.行为模式在法律条文中可以省略

C.法律后果在法律条文中不能省略

D.法律规则三要素在逻辑上缺一不可

BD。法律规则的新“三要素说”认为，任何法律规则均由假定条件、行为模式和法律后果三个部分构成，三要素在逻辑上缺一不可，故D项正确。但法律条文往往仅规定法律规则的某个或若干个要素，也就是说这三要素在法律条文中不是必须具备的，故B项正确。

命题点法律规则的分类

1.按照规则的内容规定不同，法律规则可分为：授权性规则和义务性规则。授权性规则，是指规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则，即规定人们的“可为模式”的规则。义务性规则，是指在内容上规定人们的法律义务，即有关人们应当做出或不做出某种行为的规则。义务性规则又分为两种：命令性规则和禁止性规则。命令性规则，即人们必须或应当做出某种行为的规则。禁止性规则，即禁止人们做出一定行为的规则。

2.按照规则的内容的确定性程度不同，法律规则可分为：确定性规则、委任性规则和准用性规则。确定性规则，是指内容本已明确肯定，无需再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规范。委任性规则，是指内容尚未确定，而只规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。准用性规则，是指内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。

3.按照规则对人们规定和限定的范围或程度不同，法律规则可分为：强行性规则和任意性规则。强行性规则，是指内容规定具有强制性质，不允许人们随便加以更改的法律规则。任意性规则，是指规定在一定范围内，允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。（13/1/10；12/1/87；11/1/09；08/四川延考/1/05；04/1/05）

1.关于法律要素，下列哪一说法是错误的?（11/1/9）

A.《反垄断法》第三十七条：“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。”这属于义务性规则

B.《行政处罚法》第三十七条第三款：“执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。”这既不属于法律原则，也不属于法律规则

C.《政府信息公开条例》第三十七条：“教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、供热、环保、公共交通等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息的公开，参照本条例执行，具体办法由国务院有关主管部门或机构制定。”这属于委任性规则

D.《婚姻法》第二十二条：“子女可以随父姓，可以随母姓。”这属于确定性规则

2.《劳动合同法》第十九条规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”关于这个条文，下列哪一选项是错误的?（08/四川延考/1/05）

A.该条规定不属于法律原则

B.该条规定属于法律规则中的授权性规则

C.该条规定对于签订劳动合同的劳动者与用人单位具有指引作用

D.审理劳动合同纠纷的仲裁员可以该条规定判断劳动合同的相关条款合法还是违法、有效还是无效，就此而言，该条规定具有评价作用

3.法律规则是法律的基本构成因素。下列关于法律规则分类的表述哪一项可以成立?（04/1/05）

A.《律师法》第14条规定：“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义执业，不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。”此规定为义务性规则

B.《中小企业促进法》第31条规定：“国家鼓励中小企业与研究机构、大专院校开展技术合作、开发与交流，促进科技成果产业化，积极发展科技型中小企业。”此规定为强行性规则

C.《宪法》第40条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”此规定为命令性规则

D.《医疗事故处理条例》第62条规定：“军队医疗机构的医疗事故处理办法，由中国人民解放军卫生主管部门会同国务院卫生行政部门依据本条例制定。”此规定为准用性规则

1.B。B项属于法律规则，有明确的假定条件（执法人员与当事人有直接利害关系的）和行为模式（应当回避），尽管法律后果要由另外的法律条文来表述，但是这并不影响其法律规则的成立。

2.B。该条规定属于法律规则中的义务性规则，故B项错误。

3.A。B项为任意性规则，C项为禁止性规则，D项为委任性规则。

二、法律原则

命题点法律原则的概念

法律原则，是指为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范，是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。（07/1/03；05/1/56）

下列有关法律原则的表述错误的是：（）

A.法律原则不预先确定明确的、具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果，在适用时具有较大的余地供法官选择和灵活适用

B.法律原则根源于社会的政治、经济、文化现实中，是法律价值的基本承担者

C.法律原则不具有强制的作用

D.法律原则是一种衡平性的规定

C。法律原则是为法律规则提供某种基础或根源的综合性的、指导性的价值准则或规范。法律原则不预先设定具体的事实状态，也不直接包含具体的权利、义务和法律后果等内容。因此AB说法是正确的。在适用方式上，法律原则不以“全有或者全无”的方式适用，对于特定案件，具有不同强度甚至冲突的法律原则可以同时适用，只不过他们发挥的指导作用有所不同，所以D的说法也是正确的。一般的，法律原则和法律规则统称为法律规范，因而法律原则必然是具有强制的作用的。

1.关于法律概念、法律原则、法律规则的理解和表述，下列哪一选项不能成立?（07/1/03）

A.法律规则并不都由法律条文来表述，并非所有的法律条文都规定法律规则

B.法律原则最大程度地实现法律的确定性和可预测性

C.法律概念是解决法律问题的重要工具，但是法律概念不能单独适用

D.法律原则可以克服法律规则的僵硬性缺陷，弥补法律漏洞

2.《中华人民共和国民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”对这条规定，下列哪些理解不正确?（05/1/56）

A.这一条的内容是法律规则

B.一切民事案件均可以优先适用这一条文

C.这一条的内容所反映的是正义的价值

D.在处理民事案件时可以采取“个案平衡原则”适用这一条文

1.B。并不是所有的法律条文都直接规定法律规则，或只规定法律规则，有的法律条文规定法律原则或法律概念。另外，法律规则不但存在于成文法渊源中，也存在于非成文法渊源中，即法律规则并不都是以法律条文的形式表述的，有时可能会以其他形式，比如习惯、惯例或法理的形式表述。因此A项成立。法律规则最大程度地实现法律的确定性和可预测性，而法律原则具有模糊性和不确定性，但法律原则可以弥补法律规则的不足与局限，避免僵硬地适用法律规则可能造成的实质不公正。故B项不成立，D项成立。法律概念不是完全独立的法的要素，而要依附于法律规则或法律原则，法律概念本身不能单独适用。故C项成立。

2.ABC。本题中所引条文，没有规定明确具体的权利义务，缺乏法律规则所应具有的三要素，应属于法律原则。法律原则的适用要受到严格限制，不具有优先的适用性。该条文是对法的秩序价值的规定。故A、B、C项错误。

命题点法律原则的分类

1.按照法律原则产生的基础不同，法律原则可分为：公理性原则和政策性原则。公理性原则，即由法律原理构成的原则，由法律上之事理推导出来的法律原则，是严格意义上的法律原则（如法律平等原则，诚实信用原则，等价有偿原则，无罪推定原则，罪刑法定原则等）。政策性原则，是一个国家或民族出于一定的政策考量而制定的一些原则，具有针对性、民族性和时代性（如“依法治国，建设社会主义法治国家原则”）。

2.按照法律原则对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小不同，法律原则可分为：基本原则和具体原则。基本法律原则是整个法律体系或某一法律部门所适用的、体现法的基本价值的原则，如宪法所规定的各项原则。具体法律原则是在基本原则指导下适用于某一法律部门中特定情形的原则，如（英美）契约法中的要约和承诺原则。

3.按照法律原则涉及的内容和问题不同，法律原则可分为：实体性原则和程序性原则。实体性原则是直接指涉及实体法问题的原则。例如，宪法、民法、刑法、行政法中所规定的多数原则属于此类。程序性原则是直接指涉及程序法问题的原则，如诉讼中规定的“一事不再理”原则、辩护原则、非法证据排除原则等。

命题点法律原则与法律规则的区别

首先，在内容上，法律规则规定是明确具体的，着眼于主体行为和各种条件的共性。其明确具体的目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”，而法律原则在具体的个案中由于其笼统模糊，因而在具体的个案中可以基于特定主体的自由裁量做出不同的解释，从而关注行为或者案件的个别性。它要求比较笼统、模糊，只对行为或裁判设定一些概括性的要求或标准。其次，在适用范围上，法律规则只适用于某一类型的行为；而法律原则则对某一类行为、某一法律部门或者全部法律体系均通用的价值标准，具有宏观的指导性，适用范围比法律规则广泛。最后，在适用方式上，法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案中；而法律原则则不是以“全有或全无的方式”应用于个案中。法律原则具有不同的强度，当两个原则在具体的个案中冲突，法官必须根据案件的具体情况和有关背景在不同强

度的原则间作出权衡。（12/1/53；10/1/12；04/1/04）

1.甲、乙签订一份二手房房屋买卖合同，约定：“本合同一式三份，经双方签字后生效。甲、乙各执一份，留见证律师一份，均具有同等法律效力。”关于该条款，下列哪一选项是正确的?（10/1/12）

A.是有关法律原则之适用条件的规定

B.属于案件事实的表述

C.是甲乙双方所确立的授权性规则

D.关涉甲乙双方的行为效力及后果

2.下列关于法律原则的表述哪一项是错误的?（04/1/04）

A.法律原则不仅着眼于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性

B.法律原则在适用上容许法官有较大的自由裁量余地

C.法律原则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的

D.相互冲突的法律原则可以共存于一部法律之中

1.D。题中之合同条款既不是法律原则，也不是法律规则，更谈不上授权性规则，故A、C项错误。该合同条款没有明确规定甲、乙双方的权利和义务，没有对案件事实进行具体表述，只是对该合同文本的形式和效力进行了约定，属于一种程序性约定，因此B项错误。该合同条款对甲、乙双方产生约束力，影响其行为效力和后果，故D项正确。

2.C。以“全有或全无的方式”应用于个案当中的是法律规则。

命题点法律规则与法律原则的适用

虽然法律原则可以克服法律规则的僵硬性缺陷，弥补法律漏洞，保证个案正义，在一定程度上缓解了规范与事实之间的缝隙，从而使法律能够更好地与社会相协调。但是，由于法律原则高度抽象，当其作为裁判案件的标准发挥作用时，会赋予法官较大的自由裁量权，从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。为了将法律原则的不确定性减小在一定程度内，需要对法律原则的适用设定严格的条件：（1）穷尽法律规则，方得适用法律原则。这个条件要求，在有具体的法律规则可供适用时，不得直接适用法律原则。即使出现了法律规则的例外情况，如果没有非常强的理由，法官也不能以一定的原则否定既存的法律规则。（2）除非为了个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。这个条件要求，如果某个法律规则适用于某个具体案件，没有产生极端的人们不可容忍的不正义的裁判结果，法官就不得轻易舍弃法律规则而直接适用法律原则。这是法律确定性的基本要求。（3）没有更强理由，不得径行适用法律原则。在判断何种规则在何时及何种情况下极端违背正义，难度很大，法律原则必须为适用第二个条件规则提出比适用法律规则更强的理由，否则上面的第二个条件规则就难以成立。（08/1/51）

关于法律原则的适用，下列哪些选项是错误的?（08/1/51）

A.案件审判中，先适用法律原则，后适用法律规则

B.案件审判中，法律原则都必须无条件地适用

C.法律原则的适用可以弥补法律规则的漏洞

D.法律原则的适用采取“全有或全无”的方式

ABD。因为法律原则具有模糊性和不确定，因此需要对法律原则的适用设定严格的条件。一般来说，穷尽法律规则，方得适用法律原则。法律规则以“全有或全无的方式”应用于个案当中。故ABD项错误。

三、权利与义务

命题点法律权利法律权利，是指国家通过法律规定对法律关系主体可以自主决定作出某种行为的许可和保障手段。权利的特点包括：（1）权利的本质由法律规范所决定，得到国家的认可和保障。（2）权利是权利主体按照自己的愿望来决定是否实施行为，权利具有一定程度的自主性。（3）权利是为了保护一定的利益所采取的法律手段。（4）权利总是与义务人的义务相关联的。离开了义务，权利就不能得以保障。（12/1/15；10/1/06）

法律格言说：“不知自己之权利，即不知法律。”关于这句法律格言涵义的阐释，下列哪一选项是正确的?（10/1/06）

A.不知道法律的人不享有权利

B.任何人只要知道自己的权利，就等于知道整个法律体系

C.权利人所拥有的权利，既是事实问题也是法律问题

D.权利构成法律上所规定的一切内容，在此意义上，权利即法律，法律亦权利

C。这一格言表明权利与法律具有密切联系，权利具有法定性，权利是法律规定的权利。同时表明法定的权利要落实到现实生活中才算是权利，即法律又具有现实性，如果权利人不知道自己的权利而不予行使，则法律上规定的权利只能是“一纸空文”，毫无价值。据此，C项表述正确。

命题点法律义务

法律义务，是人们必要行为的尺度，必须履行一定的作为或不作为的法律约束，实施某种行为的必要性。义务的特点包括：（1）义务所指出的是人们的“应然”行为或未来行为。（2）义务具有强制履行的性质。义务在结构上可以分为：一是“作为义务”（或“积极义务”），即义务人必须根据权利的内容作出一定的行为（如赡养父母、抚养子女、纳税等）；二是“不作为义务”（或“消极义务”），即义务人不得作出一定行为的义务（如不得破坏公共财产，禁止非法拘禁等）。

命题点权利与义务的分类

1.根据根本法与普通法律规定不同，可分为：基本权利义务与普通权利义务。基本权利义务是宪法所规定的人们在国家政治生活、经济生活、文化生活和社会生活中的根本权利和义务。普通权利义务是宪法以外的普通法律所规定的权利和义务。

2.根据相对应的主体范围不同，可分为：绝对权利义务与相对权利义务。绝对权利和义务，又称“对世权利”和“对世义务”，是对应不特定的法律主体的权利和义务。绝对权利对应不特定的义务人；绝对义务对应不特定的权利人。相对权利和义务，又称“对人权利”和“对人义务”，是对应特定的法律主体的权利和义务；“相对权利”对应特定的义务人；“相对义务”对应特定的权利人。

3.根据权利义务主体的性质，可分为：个人权利义务、集体权利义务和国家权利义务。个人权利义务是指公民个人（自然人）在法律上所享有的权利和应履行的义务。集体（法人）权利义务是国家机关、社会团体、企事业组织等的权利和义务。国家权利和义务是国家作为法律关系主体在国际法和国内法上所享有的权利和承担的义务。（11/1/55）

下列哪些选项属于积极义务的范畴?（11/1/55）

A.子女赡养父母 B.严禁刑讯逼供

C.公民依法纳税 D.紧急避险

AC。积极义务是指行为人必须根据权利的内容作出一定的行为，也叫作为义务；消极义务是指义务人不得作出一定行为的义务，也叫不作为义务。故AC正确，B错误。D项属于权利的范畴，不选。

命题点权利和义务的相互关系

（1）从结构上看，两者紧密联系，不可分割。它们的存在和发展都必须以另一方的存在和发展为条件。（2）从数量上看，两者的总量是相等的。（3）从产生和发展看，两者经历了一个从浑然一体（原始社会）到分割对立（阶级社会）再到相对一致（社会主义法律制度的建立）的过程。（4）从价值上，权利和义务代表了不同的法律精神，它们在历史上受到重视的程度有所不同，因此两者在不同国家的法律体系中的地位是有主、次之分的。民主法治社会，权利第一性，义务第二性，义务设定的目的是为了保障权利的实现。（07/1/91；05/1/06；02/1/02）

1.我国《婚姻法》第33条规定：现役军人的配偶要求离婚，须得军人的同意，但军人一方有重大过错的除外。依据法理学的有关原理，下列正确的表述是：（07/1/91）

A.该条中所规定的军人的配偶在离婚方面所承担的义务没有相应的权利存在

B.现役军人与其配偶之间的权利义务是不一致的

C.该条所规定的法律义务是一种对人义务或相对义务

D.该法律条文完整地表达了一个法律规则的构成要素

2.郝某的父亲死后，其母季某将郝家住宅独自占用。郝某对此深为不满，拒绝向季某提供生活费。季某将郝某告上法庭。法官审理后判决郝某每月向季某提供生活费300元。对此事件，下列哪一种理解是正确的?（05/1/06）

A.该事件表明，子女对父母只承担法律义务，不享有法律权利

B.法官作出判决本身是一个法律事实

C.法官的判决在原被告之间不形成法律权利与法律义务关系

D.子女赡养父母主要是道德问题，法官判决缺乏依据

1.C。题中法律条文所规定的权利义务是现役军人及其配偶之间的权利义务，属于相对权利义务，故C项正确。权利和义务是紧密联系、不可分割的。有义务就必有对应的权利，反之亦然。该条文中规定的现役军人与配偶间的权利义务构成完整的平衡体，具有一致性。故A、B项错误。该条文明显缺少法律后果这一构成要素，故D项错误。

2.B。没有无权利的义务，也没有无义务的权利，A项错误。该判决使郝某和季某之间建立起了给付生活费这一民事法律关系。因此，法官作出的这一判决引起了法律关系的产生，其本身属于法律事实，B项说法正确。

四、法律概念

命题点法律概念

法律概念，是指对各种法律现象或法律事实加以描述、概括的概念，是表述法律规则和原则内容的工具，依附于法律规则或法律原则。法律概念根据内容可以分为基本的法律概念和非基本的法律概念；根据描述对象可以分为时间概念、空间概念、涉人概念、涉事概念和涉物概念。

第四节 法的渊源与分类

一、法的渊源的概念

命题点法的渊源的含义

从法律人职业角度看，所谓的法的渊源，就是指特定法律共同体所承认的具有法的约束力或具有法律说服力并能够作为法律人的法律决定之大前提的规范或准则来源的那些资料，如制定法、判例、习惯、法理。由于社会制度、国家管理形式和结构形式的不同及受政治思想、道德、历史与文化传统、宗教、科技发展水平、国际交往等的影响，法的渊源的范围与种类是不同的。（07/1/06）

关于法律语言、法律适用、法律条文和法律渊源，下列哪一选项不成立?（07/1/06）

A.法律语言具有开放性，因此法律没有确定性

B.法律适用并不是适用法律条文自身的语词，而是适用法律条文所表达的意义

C.法律适用的过程并不是纯粹的逻辑推理过程，而有法律适用者的价值判断

D.社会风俗习惯作为非正式的法律渊源，可以支持对法律所作的解释

A。法律规则具有确定性，故A项错误。习惯属于法的非正式渊源，D项正确。

命题点正式渊源与非正式渊源

法的渊源最主要的分类是正式的法的渊源与非正式的法的渊源。正式的法的渊源是指具有明文规定的法律效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料，如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。非正式的法的渊源是指不具有明文规定的法律效力，但具有法律说服力并能够构成法律人的法律决定的大前提的准则来源的那些资料，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、乡规民约、社团规章、权威性法学著作，还有外国法等。（08/四川延考/1/52；08/四川延考/1/54；08/1/05；05/1/51）

下列有关“法的渊源”的表述哪些是不正确的?（）

A.法的间接渊源是指学说等与法规范、法条文间接相关的渊源

B.在我国，宪法、法律、行政法规、地方性法规等主要是根据其所调整的社会关系而作出的分类

C.根据“条约必须遵守”的原则，一切国家条约和国际惯例均构成当代我国法的渊源之一

D.根据有关法律规定，国家政策可以作为我国法院审理案件时的判决依据

BC。B所列法的渊源是按法的效力和地位所作的分类，而不是按照其所调整的社会关系而作出的分类。国际条约的遵守前提为我国缔结或者参加的国际条约，答案C错在多了“一切”这个定语。根据《民法通则》中“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”的规定，政策也是当代中国法的渊源之一。

1.关于非正式法源，下列哪些选项是正确的?（08/四川延考/1/52）

A.它具有一定的说服力

B.它可以弥补正式法源的漏洞

C.它没有正式的法律效力，司法机关不能以它作为裁判案件的理由

D.它具有法律意义

2.《民法通则》第七条规定：“民事活动应当尊重社会公德。”《合同法》第七条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德。”某县法院的法官在审理一起合同纠纷时认为该合同内容违反了社会公德，因此判定该合同无效。关于本案，下列哪些选项是正确的?（08/四川延考/1/54）

A.法律、行政法规、社会公德都是法的渊源

B.在本案审判中，法官的解释具有一定的价值取向性

C.判决的可接受性是法官在判案过程所考量的因素

D.违反公共道德的民事行为也可能被法院判为无效，这说明在司法审判中，道德规范具有和法律规则同等的法律效力

3.张某过马路闯红灯，司机李某开车躲闪不及将张某撞伤，法院查明李某没有违章，依据《道路交通安全法》的规定判李某承担10%的赔偿责任。关于本案，下列哪一选项是错误的?（08/1/05）

A.《道路交通安全法》属于正式的法的渊源

B.违法行为并非是承担法律责任的唯一根源

C.如果李某自愿支付超过10%的赔偿金，法院以民事调解书加以确认，则李某不能反悔

D.李某所承担的是一种竞合的责任

1.ABD。非正式法源，虽然不具有明文规定的法律效力，但可以弥补正式法源的漏洞，作为裁判案件的理由。

2.ABC。社会公德属于非正式的法的渊源，但道德规范不具有法律效力，道德的强制是一种内在强制，主要凭靠内在良知认同或责难。

3.D。《道路交通安全法》是全国人大常委会制定的法律，属于我国法的正式渊源。除违法行为外，违约行为、法律规定都可能成为承担法律责任的原因。民事调解书具有司法的终局性，一经确认不得反悔。故A、B、C项正确。由于李某没有违章，只承担基于无过错责任而产生的特殊民事侵权责任，不存在责任的竞合。故D项错误。

二、当代中国法的正式渊源

命题点当代中国法的正式渊源

当代中国法的渊源主要为以宪法为核心的各种制定法，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、经济特区的规范性文件、特别行政区的法律法规、规章、国际条约和国际惯例等，中国现时法的渊源：（1）宪法。宪法作为法的渊源，是由全国人民代表大会经由特殊程序制定和修改的，综合性地规定国家、社会和公民生活的根本问题的，具有最高法的效力的一种法。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。它在法的渊源体系中居于最高的、核心的地位，是一级大法或根本大法。（2）法律。法律是由全国人大及其常委会依法制定和修改的，规定和调整国家、社会和公民生活中某一方面带有根本性的社会关系或基本问题的一种法。通常亦被人们称之为狭义上的法律。它是中国法的渊源体系的主导。法律的地位和效力低于宪法而高于其他法，是法的形式体系中的二级大法。法律分为两大类：基本法律，即由全国人大制定的规范性文件；基本法律以外的其他法律，即由全国人大常委会制定的规范性文件。（3）行政法规。行政法规是由国务院依法制定和变动的，有关行政管理和管理行政事项的规范性法律文件的总称，其地位和效力仅次于宪法和法律，并且不得与宪法和法律相抵触。行政规章是否属于法的正式的渊源存在争议。如果认为行政规章属于法的正式渊源，就与我国行政诉讼法第53条相冲突，该条规定：人民法院审理行政案件，参照行政规章。（4）地方性法规。地方性法规是一定的地方国家权力机关根据本行政区域的具体情况和实际需要，依法制定的适用于本行政区域的规范性文件。省、自治区、直辖市以及省级人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常委会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，有权制定和颁布地方性法规，报全国人大常委会和国务院备案。（5）自治法规。自治法规是民族自治地方的权力机关所制定的特殊的地方规范性法律文件即自治条例和单行条例的总称。自治条例是民族自治地方根据自治权制定的综合性法律文件；单行条例则是根据自治权制定的调整某一方面事项的规范性法律文件。民族自治地方制定的自治条例和单行条例应报上一级人民代表大会常委会批准之后生效。（6）经济特区的规范性文件。经济特区是指我国在改革开放中为发展对外经济贸易，特别是利用外资、引进先进技术而实行某些特殊政策的地区。《立法法》第65条规定，经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。（7）特别行政区的法律。特别行政区实行不同于全国其他地区的经济、政治、法律制度，即在若干年内保持原有的资本主义制度和生活方式，因而在立法权限和法律形式上也有特殊性，特别行政区的法律、法规在当代中国法的渊源中成为单独的一类。（8）国际条约和国际惯例。国际条约指两个或两个以上国家或国际组织间缔结的确定其相互关系中的权利和义务的各种协议，是国际间相互交往的一种最普遍的法的渊源或法的分类。国际惯例是国际条约的补充。（13/1/12；10/1/08；06/1/92）

有关“法的渊源”的下列表述中，均错误的组合有：（）

①在我国，宪法、法律、行政法规、地方性法规等主要是根据其所调整的社会关系而作出的分类。②一切国际条约和国际惯例都构成当代我国法的渊源。③根据有关法律规定，国家政策可以作为我国法院审理案件时的判决依据。④法的非正式渊源是指不能被国内法院适用的渊源，如正义标准、理性原则、习惯等。⑤在我国，习惯不可以成为法的正式渊源。⑥近代以来西方国家法的渊源，在英美法系国家主要是制定法，而大陆法系国家则以判例法为主要的法的渊源。

A.①②B.③④

C.④⑤D.③⑥

A。法的渊源一般是指一定的国家机关依照法定职权和法定程序制定和认可的具有不同法律效力和地位的法的不同表现形式。当代中国法的渊源主要是以宪法为核心的各种制定法，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、经济特区的规范性文件、特别行政区的法律法规、规章、国际条约、国际惯例等。宪法、法律、行政法规、地方性法规等主要是根据法的制定机关不同而作出的分类，故①的说法是错误的。对于国际条约和国际惯例，我国采取了保留的做法，故②项表述错误。法的正式渊源和非正式渊源的划分，是根据其是否表现为国家制定的法律文件中的明确条文形式而进行的分类，所以④项表述也错误。⑥项是一个常识题，正确表述应该是英美法系国家以判例法为主要渊源，大陆法系国家以制定法为法的主要渊源。③和⑤的说法是正确的。因此，A项为正确答案。

1.赵某与陈女订婚，付其5000元彩礼，赵母另付其1000元“见面礼”。双方后因性格不合解除婚约，赵某诉请陈女返还该6000元费用。法官根据《婚姻法》和最高法院《关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释（二）》的相关规定，认定该现金属彩礼范畴，按照习俗要求返还不违反法律规定，遂判决陈女返还。对此，下列哪一说法是正确的?（13/1/12）

A.法官所提及的“习俗”在我国可作为法的正式渊源

B.在本案中，法官主要运用了归纳推理技术

C.从法理上看，该判决不符合《婚姻法》第19条“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产”之规定

D.《婚姻法》和《关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释（二）》均属于规范性法律文件

2.我国某省人大常委会制定了该省的《食品卫生条例》，关于该地方性法规，下列哪一选项是不正确的?（10/1/08）

A.该法规所规定的内容主要属于行政法部门

B.该法规属于我国法律的正式渊源，法院审理相关案件时可直接适用

C.该法规的具体应用问题，应由该省人大常委会进行解释

D.该法规虽仅在该省范围适用，但从效力上看具有普遍性

1.D。A项错误，当代中国法的正式渊源，主要为以宪法为核心的各种制定法，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件、特别行政区的法律法规、规章、国际条约、国际惯例等。习惯（社会习惯）、判例、政策在我国可以作为法的非正式渊源。B项错误，该案法官主要运用了演绎推理技术。C项错误，该判决未适用《婚姻法》第19条，因为所涉争议是婚姻关系缔结之前发生的，而不是婚姻关系存续期间。D项表述正确。

2.C。凡属于地方性法规如何具体应用的问题，由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。故C项不正确。

命题点我国《立法法》规定只能制定法律的事项

我国《立法法》第8条规定，下列事项只能制定法律：国家主权的事项；各级人民代表大会、人民政府、人民法院、人民检察院的产生、组织和职权；民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；犯罪和刑罚；对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；对非国有财产的征收；民事基本制度；基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；诉讼和仲裁制度等。

第9条规定，本法第8条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。

三、正式的法的渊源的效力原则

命题点正式的法的渊源的效力原则

正式的法的渊源本身是有层次划分的，因为其效力具有等级性或层次性。不同位阶的法的渊源之间的冲突原则包括宪法至上原则、法律高于法规原则、法规高于规章原则、行政法规高于地方性法规原则等。同一位阶的法的渊源之间的冲突原则包括：（1）全国性法律优先原则；（2）特别法优先原则；（3）后法优先原则或新法优先原则；（4）实体法优先原则；（5）国际法优先原则。（6）省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。此外，法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民大会常务委员会裁决。行政法规对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。位阶出现交叉时的法的渊源之间的冲突原则，根据《立法法》的规定包括：（1）自治条例和单行条例的变通规定优先；（2）经济特区法规根据授权作出的变通规定优先；（3）地方性法规、规章不一致时，由有关机关依照法律规定的权限进行裁决。（12/1/86；12/1/88；10/1/52；08/1/56）

下列关于法的渊源的效力原则的表述，正确的选项是哪一个?（）

A.自治条例所作的变通规定，其在自治区内优先于法律法规适用

B.根据授权制定的法规与法律规定不一致的，法律的效力等级高于法规，应优先适用

C.同一机关制定的新的特殊规定与旧的一般规定不一致的，由制定机关裁决

D.地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致的，应提请全国人大常委会裁决

A。自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例，故A项正确。根据授权制定的法规与法律规定不一致的，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决，故B项错误。一般而言，新法优于旧法，特殊规范优于一般规范，两者结合，就是新的特殊规范优于旧的一般规范，故C项错误。注意：如果同一机关制定的新的一般规定与旧的特殊规定不一致时，由制定机关裁决。地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致的，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定适用地方性法规；国务院认为应当适用部门规章的，应当提请全国人大常委会裁决，故D项错误。

1.1995年颁布的《保险法》第91条规定：“保险公司的设立、变更、解散和清算事项，本法未作规定的，适用公司法和其他有关法律、行政法规的规定。”2009年修订的《保险法》第94条规定：“保险公司，除本法另有规定外，适用《中华人民共和国公司法》的规定。”根据法的渊源的知识，关于《保险法》上述二条规定之间的关系，下列理解正确的是：（12/1/86）

A.“前法”与“后法”之间的关系

B.“一般法”与“特别法”之间的关系

C.“上位法”与“下位法”之间的关系

D.法的正式渊源与法的非正式渊源之间的关系

2.司法审判中，当处于同一位阶的规范性法律文件在某个问题上有不同规定时，法官可以依据下列哪些法的适用原则进行审判?（10/1/52）

A.特别法优于一般法

B.上位法优于下位法

C.新法优于旧法

D.法溯及既往

1.A。1995年颁布的《保险法》第91条和2009年修订的《保险法》第94条规定的内容类似，两部《保险法》由同一立法机关先后制定，显然属于“前法”与“后法”之间的关系，并且应当优先适用新法。故A正确。其他各项明显错误。

2.AC。B项属于不同位阶的法律冲突适用原则，D项属于法的时间效力问题，与题意无关。故B、D项不当选。

四、当代中国法的非正式渊源

命题点当代中国法的非正式渊源

在当今中国，法的非正式渊源主要包括：（1）习惯。能成为法的非正式的渊源的习惯只是指社会习惯，特别是那些与重要的社会事务即为了确保令人满意的集体社会而必须完成的各种相关的习惯。（2）判例。判例在英美法系属于法的正式渊源。在中国，判例的重要性也被人们普遍承认。判例属于我国的非正式渊源。（3）政策。在我国，中国共产党的政策属于法的非正式渊源。根据我国《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”因此，国家政策就成为我国法的渊源。党的政策对法律的制定或实施有指导作用。（11/1/14；10/1/11）

关于法律与党的政策的关系，下列表述错误的是：（）

A.党的政策也是我国法律的正式渊源

B.法律必须公开才具有约束力，党的政策不需要向全社会公开而不影响其约束力

C.党的政策有时也会以法律的形式体现

D.党的政策与国家法律相冲突的时候，应以国家法律为准

A。法律属于我国现时法的渊源。而党的政策在我国不属于我国法律的正式渊源。而就党的政策与国家法律的关系而言，题中的选项BCD是正确的。

1.甲法官处理一起伤害赔偿案件，耐心向被告乙解释计算赔偿数额的法律依据，并将最高法院公报发布的已生效同类判决提供乙参考。乙接受甲法官建议，在民事调解书上签字赔偿了原告损失。关于本案，下列哪一判断是正确的?（11/1/14）

A.法院已生效同类判决具有普遍约束力

B.甲法官在该案调解时适用了判例法

C.甲法官提供的指导性案例具有说服力

D.民事调解书经乙签署后即具有行政强制执行力

2.2000年6月，最高法院决定定期向社会公布部分裁判文书，在汇编前言中指出：“最高人民法院的裁判文书，由于具有最高的司法效力，因而对各级人民法院的审判工作具有重要的指导作用，同时还可以为法律、法规的制定和修改提供参考，也是法律专家和学者开展法律教学和研究的宝贵素材。”对于此段文字的理解，下列哪一选项是正确的?（10/1/11）

A.最高法院的裁判文书可以构成法的渊源之一

B.最高法院的裁判文书对各级法院审判工作具有重要指导作用，属于规范性法律文件

C.最高法院的裁判文书具有最高的普遍法律效力

D.最高法院的裁判文书属于司法解释范畴

1.C。中国不是判例法国家，法院已生效同类判决不具有普遍约束力。最高人民法院发布的裁判文书具有最高的司法效力，但是作为法的非正式渊源而存在，不具有明文规定的普遍法律效力，只具有法律说服力。故C正确，AB错误。民事调解书经双方当事人签收后，即具有申请人民法院强制执行的效力，故D错误。

2.A。判例在我国属于非正式的法律渊源，故A项正确。最高法院的裁判文书属于非规范性法律文件，不具有普遍的法律效力，B、C项错误。裁判文书不属于司法解释，D项错误。

第五节 法律部门与法律体系

一、法律部门

命题点法律部门的含义和划分标准

法律部门，也称部门法，是根据一定标准和原则所划定的调整同一类社会关系的法律规范的总称。法律部门的划分标准包括：（1）法律调整对象，这是主要标准；（2）法律调整方法。

下面有关法律部门的表述，正确的有：（）

A.法律部门，也称部门法，是根据一定标准和原则所划定的调整同一类社会关系的法律规范的总称

B.有些法律部门只有一个单一的规范性法律文件

C.大多数规范性法律文件并非各自包含一个法律部门的规范，可能还包含属于其他法律部门的规范

D.部门法体系又叫作立法体系

AC。法律部门，也称部门法，是根据一定标准和原则所划定的调整同一类社会关系的法律规范的总称。选项B，单一的规范性法律文件不能包括一个完整的法律部门。因此是错误的。而D项，部门法体系与立法体系是两个不同的概念。部门法体系又称作法律体系。因此选择AC。

关于法的渊源和法律部门，下列哪些判断是正确的?（11/1/51）

A.自治条例和单行条例是地方国家权力机关制定的规范性文件

B.行政法部门就是由国务院制定的行政法规构成的

C.国际公法是中国特色社会主义法律体系的组成部分

D.划分法律部门的主要标准是法律规范所调整的社会关系

AD。我国的特色社会主义法律体系不包括国际公法。行政法部门是调整行政法律关系的法律规范的总和，而不仅指行政法规。划分法律部门的主要标准是法律规范所调整的社会关系，其次是法律调整方法。自治条例和单行条例是民族自治地方的人大制定的规范性文件。故AD正确，BC错误。

命题点法律部门与法律规范

法律规范是构成法律的最基本细胞，法律部门是由同一类法律规范所构成的，没有法律规范，不会有法律的构成，也就不会有法律部门。

命题点法律部门与法律制度

法律部门与法律制度两者之间既有联系又有区别。联系：一般所指的法律制度，也是由同类法律规范构成的一种法律的分类，但是这种具体法律制度的概念同法律部门是一种交叉关系。一种法律制度，可以分属于几个法律部门，如财产所有权制度，它涉及宪法、民法、经济法、刑法和诉讼程序法等法律部门；同时，一个法律部门也可以包括多个法律制度，例如作为部门法的刑法就包括刑法制度、死刑制度、上诉申诉制度、辩护制度等。区别：虽然法律部门和法律制度都是由同类法律规范构成的，但一般来说，法律部门的范围比具体法律制度的范围要广，法律制度比法律部门范围要窄得多，多数情况是一个法律部门包括许多个具体法律制度。

命题点法律部门与规范性法律文件

（1）规范性法律文件，是表现法的内容的形式或者载体；法律部门就是由规范性法律文件构成的。（2）法律部门不等于规范性法律文件。法律部门往往是由多个规范性法律文件构成的，有时候，规范性法律文件的名称与法律部门的名称是一致的，例如《中华人民共和国宪法》，可以认为是作为一个规范性法律文件的宪法，同时，这些法律部门除了包括上述相应同名规范性法律文件之外，一般还包括其他许多个规范性法律文件；在许多情况下，作为法律部门没有相同名称的规范性法律文件与之相对应。例如环境法、行政法、经济法、军事法等就没有一个相同名称的规范性法律文件。

下列有关法律部门与规范性法律文件之间的关系表述正确的是：（）

A.一个规范性法律文件就是一个部门法

B.《民法典》是“民法”这一部门法的主要组成部分

C.一个规范性法律文件可以包括不同法律部门的法律规范

D.一个规范性法律文件按照其规范的性质，只能归属于一个法律部门

BC。区分比较规范性法律文件的概念和法律部门的概念。法律部门，也称部门法，是根据一定标准和原则所划定的调整同一类社会关系的法律规范的总称。因此AD是错误的。

命题点公法、私法与社会法

公法和私法的划分，是大陆法系国家的一种基本分类。最早是由古罗马法学家乌尔比安提出的。到目前为止，大陆法系的法学理论中并没有形成普遍可接受的单一的公法与私法的区别标准。现在公认的公法部分包括了宪法和行政法等，私法包括了民法和商法等。随着社会的发展，“法律社会化”现象的出现，又形成了一种新的法律即社会法，如社会保障法等。有人称社会法是介于公法和私法之间的法律，因为其保护的利益包括既非国家利益又非私人利益的独立的社会利益。公法、社会法和私法在调整对象、调整方法、法的本位、价值目标等方面存在不同。

二、法律体系

命题点法律体系的含义和研究意义

法律体系，是指一国的全部现行法律规范，按照一定的标准和原则，划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致、有机联系的整体。包括以下两层含义：（1）法律体系是一国国内法构成的体系，不包括完整意义的国际法即国际公法。（2）法律体系是一国现行法构成的体系，反映一国法律的现实状况，它不包括历史上废止的已经不再有效的法律，一般也不包括尚待制定、还没有制定生效的法律。

研究法律体系的意义在于：（1）科学地进行立法预测、立法规划；（2）正确地适用法律解决纠纷；（3）全面地进行法律汇编、法典编纂；（4）合理地划分法律学科、设置法学课程。（02/1/01）

下列法律文件为当代中国法律体系所包括的是：（）

A.《行政许可法（草案）》

B.《澳门特别行政区基本法》

C.1979年《刑法》

D.《反劫机公约》

B。法律体系是指一国现有的国内法所构成的体系，不包括完整意义上的国际法，有两个要素：一是现有的有效的法律，不包括已被废止或尚未生效的法律；二是国内法，不包括国际公法。

法律体系是一个重要的法学概念，人们尽可以从不同的角度、不同的侧面来理解、解释和适用这一概念，但必须准确地把握这一概念的基本特征。下列关于法律体系的表述中哪种说法未能准确地把握这一概念的基本特征?（02/1/01）

A.研究我国的法律体系必须以我国现行国内法为依据

B.在我国，近代意义的法律体系的出现是在清末沈家本修订法律后

C.尽管香港的法律制度与大陆的法律制度有较大差异，但中国的法律体系是统一的

D.我国古代法律是“诸法合体”，没有部门法的划分，不存在法律体系

D。法律体系是一国现行法构成的体系，反映一国法律的现实状况，它是一种客观存在的社会生活现象。我国古代法律虽然“诸法合体”，但仍存在法律体系。故D项当选。

命题点我国主要法律部门——我国法律体系的基本框架

当代中国基本建成了以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系。当代中国的法律体系，部门齐全、层次分明、结构协调、体例科学，主要由七个法律部门和三个不同层级的法律规范构成。七个法律部门是：宪法及宪法相关法，民法，商法，行政法，经济法，社会法，刑法，诉讼与非诉讼程序法。三个不同层级的法律规范是：法律，行政法规，地方性法规、自治条例和单行条例。

下列有关中国现行法律体系、法律渊源体系以及立法体制的说法正确的有哪些?（）

A.中国现行法律体系由宪法、法律、行政法规等构成

B.中国现行立法体制是一元多层次的立法体制

C.在“一国两制”之下，我国存在两个以上的法律体系

D.中国缔结参加或承认的国际条约也处于中国现行法律渊源体系之中

BD。A项中提到的不是法律体系的构成，而是法的渊源的构成。而即使在“一国两制”之下，我国仍然只存在一个法律体系。法律体系，是指一国的全部现行法律规范，按照一定的标准和原则，划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致、有机联系的整体。故C不正确。所以，本题选BD为正确的。

命题点法系与法律体系比较

法系，是根据法的历史传统和外部特征的不同对法所做的分类。凡属于同一传统的法律就构成一个法系。划分法系的理论依据主要是法的传统。许多国家的法律，在法律技术、法律术语、法律结构、法律观念、法律方法及相应的文化背景方面是相同或相似的，它们可以归为一个法系。当代世界主要法系有三个：民法法系、普通法系、社会主义法系。而法律体系，是指一国的全部现行法律规范，按照一定的标准和原则，划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致、有机联系的整体。（08/四川延考；08/1/55）

甲、乙、丙三人在学习法理学后对法律体系和法系两个概念发表了以下看法。甲：“法律体系和法系在意义上大致相同，都是指一国全部有效法律构成的体系。”乙：“我也认为两个概念是同义语，然而需要明确国际法是不算在一国法律体系之内的。”丙：“据我所知，法律体系和法系两个概念之间的差别就在于后者包含国际法而前者不包含国际法。”下列四个选项是对甲、乙、丙三人的意见的评价，请选出正确的一项：（）

A.甲的意见是正确的

B.乙的意见是正确的

C.丙的意见是正确的

D.三者的意见都不正确

D。法系和法律体系不是一个相同的概念。同时，法律体系又存在自己独有的要素。题中三人的观点都是不正确或不完全正确的。

1.“在中国法的发展历史上，追求‘民族化’显然是一个主线，形成了‘尚古主义’取向的具有保守性格的中华法系。只是到了清末出现一批主张借鉴西方法律制度的学者和政治家如沈家本之后，法的民族化受到部分冲击。西方近代以后两大法系基本形成，两大法系的发达程度之高已被国际公认，其原因不得不归结为法的民族化与国际化的协调一致。”基于这段引文，下列表述正确的是：（08/四川延考/1/91）

A.无论中华法系还是西方的两大法系都包含各自的法律文化

B.中华法系具有保守性格，追求“民族化”，与其他法系的文化之间没有形成交流与融合

C.西方的两大法系在历史发展的过程中逐渐实现了与国际化的协调一致，但与中华法系相比，却又失去了“民族化”特色

D.沈家本是倾向于法律移植的法学家

2.法系是法学上的一个重要概念。关于法系，下列哪些选项是正确的?（08/1/55）

A.法系是一个比较法学上的概念，是根据法的历史传统和外部特征的不同对法所作的分类

B.历史上曾经存在很多个法系，但大多都已经消亡，目前世界上仅存的法系只有民法法系和普通法系

C.民法法系有编纂成文法典的传统，因此，有成文法典的国家都属于民法法系

D.法律移植是一国对外国法的借鉴、吸收和摄取，因此，法律移植是法系形成和发展的重要途径

1.AD。B项中“与其他法系的文化之间没有形成交流与融合”太绝对，不符合题意。C项中“却又失去了‘民族化’特色”是错误的，题意表明两大法系发达程度之高归结为法的民族化与国际化的协调一致，可见民族化特色并没有丧失。

2.AD。历史上曾存在过许多法系，当今世界最有影响的是民法法系和普通法系，但并不是仅存的法系，此外还有伊斯兰法系等。B项错误。普通法系国家在总体上不倾向于进行系统的法典编纂，但也有制定法。可见，并不是有成文法典的国家都属于民法法系。C项错误。

第六节 法的效力

一、法的效力的含义和根据

命题点法的效力的分类法的效力，即法的约束力，通常可以分为规范性法律文件的效力和非规范性法律文件的效力。规范性法律文件的效力，也称狭义的法的效力，指法律的生效范围或适用范围，即法律对什么人、什么事、在什么地方和什么时间有约束力。非规范性法律文件的效力，指判决书、裁定书、逮捕证、许可证、合同等的法的效力。这些文件在经过法定程序之后也具有拘束力，任何人不得违反。但是，非规范性法律文件是适用法律的结果而不是法律本身，所以不具有普遍约束力。

法的效力的根据和原因非常复杂，一般包括法律本身、道德、利益、经济、伦理、法律、心理、社会等多方面。

命题点法的效力范围

法的效力范围可以分为四种：对人的效力、对事的效力、空间效力、时间效力。在这四个效力范围中，对人和对事的效力范围先于空间与时间的效力范围。后两个范围只是一个人应遵守某种行为所在的地域和所处的时间。

下列关于法的效力的选项哪个是正确的?（）

A.法律不经公布，并非绝对无效，历史上就有所谓“法不可知，威不可测”

B.一切法律的效力级别高低和范围大小是由刑法、民法、行政法等基本法律所规定的

C.“法律仅仅适用于将来，没有溯及力”，这项规定在法学上被称为“从旧原则”

D.法律生效后，应该使一国之内的所有公民知晓，所谓“不知者不为罪”

C。选项A是关于法的时间效力的知识点，是错误的。选项B，规定解决法律之间效力矛盾的规范应该为根本法——宪法，而不是基本法律。选项D的认识是根本错误的，法律已经生效，就对公民有约束力。因此，选项C的内容是正确的。

二、法的效力范围

命题点法对人的效力

（1）属人主义原则。一国的法对具有本国国籍的公民和本国登记注册的法人适用，不论其在本国领域内还是在本国领域外。在本国领域内的外国人，则不适用该国法。（2）属地主义，法律适用于该国管辖地区内的所有人，不论是否本国公民，都受法律约束和法律保护；本国公民不在本国，则不受本国法律的约束和保护。（3）保护主义，即以维护本国利益作为是否适用本国法律的依据；任何侵害了本国利益的人，不论其国籍和所在地域，都要受该国法律的追究。（4）以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合。这是近代以来多数国家所采用的原则。（12/1/52；05/1/55）

外国人在中国领域外对中国公民犯罪，可能受到中国刑法的制裁，这是法的对人效力中哪一原则的体现：（）

A.属地原则

B.属人原则

C.保护原则

D.以属地原则为主、与属人主义、保护主义相结合

C。法的对人效力范围根据各国国情的不同可以分为属地原则、属人原则、保护原则和以属地原则为主、与属人主义、保护主义相结合。本题中外国人在中国领域外对中国公民犯罪，可能受到中国刑法的制裁，符合任何人只要损害了一国的利益，不论损害者的国籍与所在地域，该国法都对其有效的原则。因此应为保护原则的体现。选择C。

1.《中华人民共和国刑法》第8条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”关于该条文，下列哪些判断是正确的?（12/1/52）

A.规定的是法的溯及力

B.规定的是法对人的效力

C.体现的是保护主义原则

D.体现的是属人主义原则

2.下列有关法对人的效力的表述哪些是正确的?（05/1/55）

A.各国法律对作为人权主体的人和作为公民权主体的人在效力规定上是相同的

B.法律在对人的效力上采取“保护主义”原则，主要是为了保障外国人和无国籍人的人权

C.中国法律中有关于“保护主义”原则的规定

D.法律对在不同空间活动的人所规定的效力有一定差异

1.BC。法的溯及力解决的是新法对其生效之前未经裁决的案件是否适用的问题，《刑法》第8条解决的是外国人在外国损害中国或中国人利益时如何适用中国法律的问题，故A项错误，B项正确。该条文体现的是保护主义原则，而非属人主义原则，故C项正确，D项错误。

2.CD。人权从本质意义上讲，就是人的权利，即所有的人都可以享受的权利；而公民权只能由某一国国籍的自然人享有。故A项错误。保护主义，即以维护本国利益作为是否适用本国法律的依据，故B项错误。

命题点法的时间效力

法的生效时间：一般根据该法的具体性质和实质需要来决定。通常有以下几种情况：（1）自法公布之日起生效；（2）由该法明文规定具体的生效时间；（3）规定法律公布后符合一定的条件时生效。

法的终止效力：一般有以下几种情况：（1）新法公布实施生效后，原有的相同内容的法自行失去效力；（2）新法中明文宣布原有的相同内容的法自新法生效之日起终止效力；（3）有权的国家机关颁布决定、命令等专门的法律文件，宣布某法失效（废除）或修改其中某些条款（使旧条款失效）；（4）在法中明文规定该法的有效期限，期限届满时，该法即自行终止效力；（5）某些法因其历史任务业已完成，其所依据的特定条件已消失或其所调整的社会关系不复存在而自然失效。

法的溯及力：指法溯及既往的效力，即法颁布施行后，对其生效前所发生的事件和行为是否适用的问题。如果适用，该法就有溯及力；如果不适用，该法就不具有溯及力。各国目前采用的通例是“从旧兼从轻”原则，即新法原则上不溯及既往，但是新法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用新法。（08/四川延考/1/07；08/1/91；07/1/55）

1.下列中，哪些属于我国法的效力终止的情况：（）

A.在法中明文规定该法的有效期限，期限届满时，该法即自行终止效力

B.新法公布实施后，原有的相同内容的法自行失去效力

C.新法中明文宣布原有的相同内容的法自新法生效之日起终止效力

D.有权的国家机关颁布决定、命令等专门的法律文件，宣布该法失效

2.下面哪些情况是法的时间效力的体现?（）

A.我国《刑法》第四百五十二条规定：“本法自1997年10月1日起施行。”

B.我国《民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为两年，法律另有规定的除外。”

C.我国《著作权法》第五十九条第一款规定：“本法规定的著作权人和出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利，在本法施行之日尚未超过本法规定的保护期的，依照本法予以保护。”

D.我国《刑法》第十二条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八条应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”

1.ABCD。法的终止效力一般有以下几种情况：（1）新法公布实施生效后，原有的相同内容的法自行失去效力；（2）新法中明文宣布原有的相同内容的法自新法生效之日起终止效力；（3）有权的国家机关颁布决定、命令等专门的法律文件，宣布某法失效（废除）或修改其中某些条款（使旧条款失效）；（4）在法中明文规定该法的有效期限，期限届满时，该法即自行终止效力；（5）某些法因其历史任务业已完成，其所依据的特定条件已消失或其所调整的社会关系不复存在而自然失效。题中的四个选项都是正确的。

2.ACD。选项A规定的是法的生效时间。选项C和D是规定的“法的溯及力”问题。而B项规定的是除斥期间，不属于法的时间效力的范围。

1.从1999年11月1日起，对个人在中国境内储蓄机构取得的人民币、外币储蓄存款利息，按20%税率征收个人所得税。某居民2003年4月1日在我国境内某储蓄机构取得1998年4月1日存入的5年期储蓄存款利息5000元，若该居民被征收了1000元的个人所得税，则这种处理违背了下列哪一项法的效力原则?（08/四川延考/1/07）

A.法律优位原则

B.新法优于旧法原则

C.法不溯及既往原则

D.特别法优于普通法原则

2.“现今的很多法律格言都是在古罗马时期形成的，‘法律仅仅适用于将来’就是一例。这一思想后来被古典自然法学派所推崇，并体现在法国人权宣言和美国宪法之中，形成了法不溯及既往原则”。根据此引文以及相关法学知识，下列正确的表述是：（08/1/91）

A.古罗马时期的法律是用法律格言的形式表现的

B.“法律仅仅适用于将来”已经成为现代社会的法律效力原则

C.只有古典自然法学派强调法不溯及既往的原则

D.法不溯及既往仅仅是人权宣言和宪法通行的效力原则

3.关于法律溯及力，下列哪些选项是正确的?（07/1/55）

A.刑事法律若具有溯及力可能导致国家权力的滥用和扩张，也违反正义的原则

B.法治社会要求法律具有可预测性和确定性，而法不溯及既往原则符合这一要求

C.在某些现代民事法律中，为了保障公民权利，一定程度上承认法律有溯及力

D.法不溯及既往原则属于法律责任的归责原则

1.C。法律规定从1999年11月1日起对银行存款利息征税，那么应当对该居民1999年11月1日至2003年4月1日期间取得的利息征收个人所得税，而本题中对该居民征收了1000元的个人所得税，显然是从1998年4月1日起就对其开始起算个人所得税了，因此违背了法不溯及既往原则。

2.B。“法律仅仅适用于将来”即法不溯及既往，该原则已经成为现代社会的一项基本的法律效力原则，故B项正确。法不溯及既往不仅仅被古典自然法学派所尊崇，多数的法学流派包括实证法学派都强调法不溯及既往原则，故C项错误。

3.ABC。法不溯及既往原则是确定法的时间效力的原则，不属于法律责任的归责原则。法律责任的归责原则包括责任法定原则、公正原则、效益原则、合理性原则等。因此，D项不正确。

命题点法的空间效力

法的空间效力，指法在哪些地域有效力，适用于哪些地区。一般来说，一国法律适用于该国主权范围所及的全部领域，包括领土、领水及其底土和领空。根据有关国际条约的规定，一国的法律也可以适用于本国及驻外使馆、在外船舶及飞机。

命题点中国法律对中国公民和外国人、无国籍人的效力

根据我国法律，中国法律对中国公民的效力可以表述为：中国公民在中国领域内一律适用中国法律；中国公民在中国境外也应遵守中国法律并受中国法律保护，适用中国法律与适用所在国法律的关系，应当根据法律，区别情况分别对待。根据我国法律，中国法律对外国人和无国籍人的效力可以表述为：外国人和无国籍人在中国领域内，除法律另有规定者外，适用中国法律；外国人和无国籍人在中国境外对中国国家或者公民犯罪，并且按照《中华人民共和国刑法》的规定最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用中国刑法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。

第七节 法律关系

一、法律关系的概念与种类

命题点法律关系的含义和特征

法律关系，是在法律规范调整社会关系的过程中形成的人们之间的权利和义务关系。具有以下特征：（1）法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，具有合法性；（2）法律关系是体现意志性的特种社会关系；（3）法律关系是特定法律关系主体之间的权利和义务关系。法律权利和义务的内容是法律关系区别于其他社会关系的重要标志。（09/1/91；07/1/53；06/1/51）

下列哪些情况不属于法律关系的范畴?（）

A.限制行为能力人之间的法律权利和义务关系

B.奴隶主对奴隶之占有使用关系

C.政党社团章程所规定的权利义务关系

D.无效的合同关系

BCD。选项B中奴隶不具有人格，C项中政党章程规定的权利义务关系，不是特定法律关系主体之间的，而无效的合同关系更不具有法律关系的特性。因此，本题选BCD。

1.“在法学家们以及各个法典看来，各个个人之间的关系，例如缔结契约这类事情，一般是纯粹偶然的现象，这些关系被他们看作是可以随意建立或不建立的关系，它们的内容完全取决于缔约双方的个人意愿。每当工业和商业的发展创造出新的交往形式，例如保险公司等的时候，法便不得不承认它们是获得财产的新方式。”据此，下列表述正确的是：（09/1/91）

A.契约关系是人们有意识、有目的地建立的社会关系

B.各个时期的法都不得不规定保险公司等新的交往形式和它们获得财产的新方式

C.法律关系作为一种特殊的社会关系，既有以人的意志为转移的思想关系的属性，又有物质关系制约的属性

D.法律关系体现的是当事人的意志，而不可能是国家的意志

2.汪某和范某是邻居，某天，双方因生活琐事发生争吵，范某怒而挥刀砍向汪某，致汪某死亡。事后，范某与汪某的妻子在中间人的主持下，达成“私了”。后汪某父母得知儿子身亡，坚决不同意私了，遂向当地公安部门告发。公安部门立案侦查之后，移送检察院。最后，法院判处范某无期徒刑，同时判决范某向汪某的家属承担民事责任。就本案而言，下列哪些说法是错误的?（06/1/51）

A.该案件形成多种法律关系

B.引起范某与司法机关之间的法律关系的法律事实属于法律事件

C.该案件中，范某与检察院之间不存在法律关系

D.范某与汪某的家属之间不形成实体法律关系

1.AC。法律关系是根据法律规范有目的、有意识地建立的。所以，法律关系像法律规范一样必然体现国家的意志。有些法律关系的产生，不仅要通过法律规范所体现的国家意志，而且要通过法律关系参加者的个人意志表示一致，因而这些法律关系表现出一种以人的意志为转移的思想关系的属性；另外，法的本质属性是物质制约性，法律关系作为一种社会关系必然体现出物质关系制约的属性。故A、C项正确，D项错误。对于某种交往方式或者获得财产的新方式，法律是否需要调整，归根结底是要由社会经济基础来决定的。也就是说，法律并非“不得不”对所有的新生事物都进行规定。故B项错误。

2.BCD。本案中既有刑事问题又有民事问题，法律关系错综复杂。范某与检察院之间因刑事诉讼存在法律关系，范某与汪某的家属因民事赔偿责任也同样存在实体法律关系。因此，A项说法正确，C、D两项表述错误。本案中，引起范某与司法机关的法律关系的法律事实是范某行凶致汪某死亡，范某具有故意的目的，应属于法律行为，而非法律事件。故B项错误。

命题点法律关系的种类

1.根据法律关系产生的依据、执行的职能和实现规范的内容不同，可分为：调整性法律关系和保护性法律关系。调整性法律关系，是基于人们的合法行为而产生的、执行法的调整职能的法律关系，它所体现的是法律规范的行为规则的内容。不需要适用法律制裁。保护性法律关系，是由于违法行为而产生的、旨在恢复被破坏的权利和秩序的法律关系，它执行着法的保护职能，所实现的是法律规范的保护规则，是法的实现的非正常形式。

2.按照法律主体在法律关系中的地位不同，可分为：纵向（隶属）法律关系和横向（平权）法律关系。纵向法律关系，是指在不平等的法律主体之间所建立的权力服从关系。其特点有二：一是法律主体处于不平等的地位；二是法律主体之间的权利义务具有强制性。横向法律关系，是指平权法律主体之间的权利义务关系，法律主体的地位是平等的，权利和义务的内容具有一定程度的任意性。

3.根据法律主体的多少及其权利义务是否一致为依据，可分为：单向法律关系、双向法律关系和多向法律关系。单向法律关系，是指权利人仅享有权利、义务人仅履行义务，两者之间不存在相反的联系，是法律关系体系中最基本的构成要素。双向法律关系，是指在特定的双方法律主体之间，存在着两个密不可分的单向权利义务关系。其中一方主体的权利对应另一方的义务，反之亦然。多向法律关系，又称“复合法律关系”，是三个或三个以上相关法律关系的复合体。其中既包括单行法律关系，也包括双向法律关系。

4.按照相关法律关系作用和地位的不同，可分为：第一性法律关系（主法律关系）和第二性法律关系（从法律关系）。第一性法律关系，是人们之间依法建立的不依赖其他法律关系而独立存在的或在多向法律关系中居于支配地位的法律关系。第二性法律关系，就是由第一性法律关系产生的、居于从属地位的法律关系。（11/1/12；08/1/07；04/1/83）

1.法律关系有纵向法律关系和横向法律关系之分，在以下法律关系中，属于横向法律关系的有：（）

A.在父亲对儿子提出的民事诉讼中二人间的民事法律关系

B.刑事诉讼中公诉人与被告人间的法律关系

C.甲市公安局于春节前向乙公司购买了一批葡萄酒，准备作为福利发放。因而产生在甲市公安局与乙公司之间的买卖法律关系

D.母公司与子公司达成原材料购销协议，因此形成的法律关系

2.白某的外甥张某（19岁）在当年的高考中取得优异成绩，被名牌大学录取。白某将自己的笔记本电脑作为奖励赠送给了张某。白某与张某之间形成的法律关系属于：（）

①调整性法律关系；②保护性法律关系；③纵向法律关系；④横向法律关系；⑤单向法律关系；⑥双向法律关系

A.①③⑤ B.①④⑤

C.②④⑥ D.①④⑥

1.ABCD。横向法律关系是指平权法律主体之间的权利义务关系，法律主体的地位是平等的，权利和义务的内容具有一定程度的任意性。纵向法律关系是指在不平等的法律主体之间所建立的权力服从关系。其特点是：（1）法律主体处于不平等的地位；（2）法律主体之间的权利义务具有强制性。根据本题选项中的规定，ABCD均符合规定。

2.B。白某与张某之间的法律关系属于依法成立的民事法律关系，是调整性法律关系而非保护性法律关系。白某与张某之间是平等的民事主体，因此，二者之间的赠与法律关系属于横向法律关系而非纵向法律关系。作为一种不附条件的赠与关系，张某仅享有权利，白某仅履行义务，因此，二者之间是一种单向法律关系而非双向法律关系。

1.甲、乙分别为某有限责任公司的自然人股东，后甲在乙知情但不同意的情况下，为帮助妹妹获取贷款，将自有股份质押给银行，乙以甲侵犯其股东权利为由向法院提起诉讼。关于本案，下列哪一判断是正确的?（11/1/12）

A.担保关系是债权关系的保护性法律关系

B.债权关系是质押关系的第一性法律关系

C.诉讼关系是股权关系的隶属性法律关系

D.债权关系是质押关系的调整性法律关系

2.孙某的狗曾咬伤过邻居钱某的小孙子，钱某为此一直耿耿于怀。一天，钱某趁孙某不备，将孙某的狗毒死。孙某掌握了钱某投毒的证据之后，起诉到法院，法院判决钱某赔偿孙某600元钱。对此，下列哪一选项是正确的?（08/1/07）

A.孙某因对其狗享有所有权而形成的法律关系属于保护性法律关系

B.由于孙某起诉而形成的诉讼法律关系属于第二性的法律关系

C.因钱某毒死孙某的狗而形成的损害赔偿关系属于纵向的法律关系

D.因钱某毒死孙某的狗而形成的损害赔偿关系中，孙某不得放弃自己的权利

3.甲京剧团与乙剧院签订合同演出某传统剧目一场，合同约定京剧团主要演员曾某、廖某、潘某出演剧中主要角色，剧院支付人民币1万元。演出当日，曾某在异地演出未能及时赶回，潘某生病在家，没有参加当天的演出，致使大部分观众退票，剧院实际损失15万元。后剧院向法院起诉京剧团，要求赔偿损失。针对此案，下列意见中何者为正确?（04/1/83）

A.在这一事例中，法律关系主体仅为甲京剧团与乙剧院

B.京剧团与剧院的法律关系为保护性法律关系

C.京剧团与剧院的法律权利和法律义务都不是绝对的

D.在这一事例中，法律权利和法律义务针对的主体是不特定的

1.B。质押是依附于债权的，没有债权，质押即不存在，债权是第一性的，质押是第二性的。故选项B正确。

2.B。A项为调整性法律关系，C项为横向法律关系，D项中的民事赔偿关系，当事人可以放弃权利的行使。

3.C。这一事例中存在多种法律关系，包括甲京剧团与乙剧院、曾某等与甲京剧团、观众与乙剧院之间的关系，故A项错误。B项为调整性法律关系。C项正确，因为二者的关系为合同关系，其各自的权利义务属于相对权利义务，而非绝对权利义务。这一事例中的权利义务主体均是特定的，故D项错误。

二、法律关系主体

命题点法律关系主体的含义和种类

法律关系主体，是法律关系的参加者，即在法律关系中的一定权利的享有者和一定义务的承担者。在某一具体的法律关系中，一方是权利的享有者，称为权利人；另一方是义务的承担者，称为义务人。在我国，能够参与法律关系的主体包括以下几类：（1）公民（自然人）。既指中国公民，也指居住在中国境内或在境内活动的外国公民和无国籍人。（2）机构和组织（法人）。包括三类：一是各种国家机关（立法机关、行政机关和司法机关）；二是各种企事业组织和在中国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业；三是各政党和社会团体。（3）国家。在特殊情况下，国家可以作为一个整体成为法律关系主体。

命题点权利能力

权利能力，又称权义能力（权利义务能力），是指能够参与一定的法律关系，依法享有一定的权利和承担一定义务的法律资格。它是法律关系主体实际取得权利、承担义务的前提条件。根据享有权利能力的主体范围不同，公民权利能力可分为：一般权利能力和特殊权利能力。一般权利能力，又称基本权利能力，是一国所有公民均具有的权利能力，它是任何人取得公民法律资格的基本条件，不能被任意剥夺或解除。特殊权利能力，是公民在特定条件下具有的法律资格。这种资格并不是每个公民都可以享有，而只授予某些特定的法律主体。按照法律部门的不同分类，权利能力可以分为民事权利能力、政治权利能力、行政权利能力、劳动权利能力、诉讼权利能力等。法人权利能力与公民权利能力不同，自法人成立时产生，至法人解体时消灭。其范围由法人成立的宗旨和业务范围决定。

命题点行为能力

行为能力，是指法律关系主体能够通过自己的行为实际取得权利和履行义务的能力。确定公民有无行为能力的标准：一是能否认识自己行为的性质、意义和后果；二是能否控制自己的行为并对自己的行为负责。公民的行为能力不同于其权利能力。具有行为能力必须首先具有权利能力，但具有权利能力，并不必然具有行为能力。这表明，在每个公民的法律关系主体资格构成中，这两种能力可能是统一的，也可能是分离的。行为能力根据其内容不同可以分为权利行为能力、义务行为能力和责任行为能力。

命题点行为能力的划分

公民行为能力的划分：（1）完全行为能力人，是指达到一定法定年龄、智力健全、能够对自己的行为负完全责任的自然人（公民）。在民法上，18周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动。16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的视为完全民事行为能力人。（2）限制行为能力人，是指行为能力受到一定限制，只具有部分行为能力的公民。10周岁以上的未成年人，不能完全辨认自己行为的精神病人是限制行为能力人。刑法将已满14周岁不满16周岁的公民视为限制行为能力人。（3）无行为能力人，指完全不能以自己的行为行使权利、履行义务的公民。在民法上，不满10周岁的未成年人，完全不能辨认自己行为的精神病人是无行为能力人。在刑法上，不满14周岁的未成年人，也被视为无刑事责任能力人。

法人组织行为能力与公民行为能力的区别：一是公民的行为能力有完全与不完全之分，而法人的行为能力总是有限的，由其成立宗旨和业务范围所决定；二是公民的权利能力和行为能力并不是同时存在的，而法人的行为能力和权利能力则是同时产生和同时消灭的。（05/1/91）

某百货公司于2005年10月8日在工商部门注册登记成立，具有法人资格，12月18日正式营业，2008年3月1日被撤销，关于该公司的权利能力和行为能力，下列表述正确的是：（）

A.该公司的行为能力始于2005年12月18日

B.该公司的权利能力始于2005年10月8日

C.该公司被撤销后，行为能力消灭，但权利能力仍在一段时间内存在

D.该公司的权利能力和行为能力同时产生，同时消灭。

BD。法人权利能力与公民权利能力不同，自法人产生时产生，至法人解体时消灭。其范围由法人成立的宗旨和业务范围决定。而法人的行为能力和权利能力则是同时产生和同时消灭的。故选择BD。

林某，9岁，系某小学三年级学生。一天放学回家路上遇到某公司业务员赵某向其推销一种名为“学习效率机”的低配置电脑，开价5800元。林某信其言，用自己积攒的“压岁钱”1000元交付了定金，并在分期付款合同上签了字。事后林某父母知晓此事，以“行为人对行为内容有重大误解”为由要求赵某撤销合同并退款。对此，下列何种理解是正确的?（05/1/91）

A.从法律角度看，林某表达的意思都是无效的

B.林某不能辨别自己行为的性质，所以不享有人身自由

C.林某父母要求撤销合同所持的理由是一种法律事实

D.根据行为能力的原理，林某父母所持理由在本案中不成立

ACD。林某是无民事行为能力人，其意思表示无效，而人身自由是公民享有的最基本的权利，它并不以公民是否存在行为能力为前提。故A项正确，B项错误。重大误解成立的前提是行为人有能力作出有效的意思表示，而林某为无行为能力人，所作出的意思表示本身就是无效的，因此，也就不可能成立重大误解。故D项正确。

三、法律关系的内容

命题点法律关系内容的含义

法律关系的内容，就是法律关系主体之间的法律权利和法律义务。它是法律规范的指示内容（行为模式、法律权利与法律义务的一般规定）在实际的社会生活中的具体落实，是法律规范在社会关系中实现的一种状态。

命题点法律关系主体的权利和义务与作为法律规范内容的权利和义务的比较

相同点：两者都具有法律属性。

不同点：（1）所属的领域不同。法律关系主体的权利和义务，是法律关系主体在实施法律的活动过程中所实际享有的法律权利和正在履行的法律义务，即“实有的”法律权利和义务，属于现实性领域。作为法律规范内容的权利和义务，是有待实现的法律权利和法律义务，即“应有的”法律权利和义务，属于可能性领域。（2）针对的主体不同。法律关系主体的权利和义务所针对的主体是特定的，即在某一法律关系中的有关主体（双方当事人或权利人和义务人）。作为法律规范内容权利和义务针对的是一国之内的所有不特定的主体（包括公民、法人、国家机关等）。（3）法的效力不同。法律主体的权利和义务属于“个别化的法律权利和法律义务”，其仅对特定的法律主体有效，不具有普遍的法的效力。作为法律规范内容的权利和义务属于“一般化的法律权利和法律义务”，其具有一般的、普遍的法的效力。一国之内的所有相关的主体均应遵守法律上的权利和义务的一般规定。

关于法律关系主体的权利和义务与作为法律规则内容的权利和义务，表述正确的是：（）

A.两者领域不同，法律关系主体的权利义务属于现实性领域，而作为法律规则内容的权利义务属于可能性领域

B.针对的主体不同，法律关系主体的权利义务所针对的主体是特定的，而作为法律规则内容的权利义务所针对的是一国之内所有不特定的主体

C.法律效力不同，法律关系主体的权利义务属于个别化的法律权利和法律义务，而作为法律规则内容的权利和义务属于一般化的法律权利和法律义务

D.属性不同，法律关系主体的权利义务未必都由法律所规定，并不必然具有法律属性，而作为法律规则内容的权利义务必然具有法律属性

ABCD。D项正确，法律关系主体的权利义务可以是意定的，如合同关系。

命题点法律关系主体的权利和权利能力的比较

两者的联系表现在：权利以权利能力为前提，是权利能力这一法律资格在法律关系中的具体反映。两者的区别是：（1）任何人具有权利能力，并不必然表明他可以参与某种法律关系，而要能够参与法律关系，就必须要有具体的权利。（2）权利能力包括享有权利和承担义务这两方面的法律资格，而权利本身不包括义务在内。

四、法律关系客体

命题点法律关系客体的概念及种类

法律关系客体，是法律关系主体的权利和义务所指向的对象。法律关系客体是独立于人的意识之外的，并能为人的意识所感知和人的行为所支配的客观世界中的各种各样的现象。它能够满足主体的物质利益和精神需要，是满足权利人的各种各样的物质的和非物质的财富，得到法律规范确认和保护。

法律关系客体可分为：（1）物。法律意义上的物，是指法律规定的被人类认识和控制的、有用的财富。物理意义上的物要成为法律关系客体，须具备以下条件：一是应得到法律的认可；二是应为人类所认识和控制；三是能够给人们带来某种物质利益，具有经济价值；四是须具有独立性。另外以下几种物不能成为私人法律关系的客体：一是人类公共之物或国家专有之物；二是文物；三是军事设施、武器（枪支、弹药等）；四是危害人类之物（如毒品、假药、淫秽书籍等）。（2）行为结果。作为法律关系客体的行为结果是特定的，即义务人完成其行为所产生的能够满足权利人利益的结果。行为一般产生两种结果：一种是物化结果，即义务人的行为凝结于一定物体，产生一定的物化产品或营建物；另一种是非物化结果，即义务人的行为没有转化为物化实体，而仅表现为一定的行为过程，直到终了，最后产生权利人所期待的结果。（3）精神产品。西方学者称之为“无体物”。我国法学界称之为“智力成果”或“物体财产”，是人通过某种物质载体或大脑记载下来并加以流传的思维成果。精神产品不同于有体物，其价值和利益在于物中所承载的信息、知识、技术、标识和其他精神文化。同时它又不同于人的主观精神活动本身，是精神活动的物化、固定化。精神产品属于非物质财富。（4）人身利益。人身是由各个生理器官组成的生理整体（有机体）。它是人的物质形态，也是人的精神利益的体现。人身作为法律关系客体需要注意的情况：一是活人的身体，不得视为法律上之“物”，不能作为物权、债权和继承权的客体，禁止任何人（包括本人）将整个身体作为“物”参与有偿的经济法律活动，不得转让或买卖。二是权利人对自己的人身不得进行违法或有伤风化的活动，不得滥用人身或自践人身和人格；三是对人身行使权利时必须依法进行，不得超出法律授权的界限，严禁对他人人身非法强行行使权利。（05/1/92）

1.根据我国法律，下列行为不具备合法的法律关系客体的是：（）

A.王某订立遗嘱，死后将遗体捐献给医学院

B.某公司从制造者手中购进一批假酒

C.刘某与钱某商定，如果他一个月后出国就把房屋出租给钱某

D.某市政府将在建的跨江大桥冠名权公开拍卖

2.下列各选项的事项，哪些不属于法律关系客体中的物?（）

A.托运行李

B.Internet上发表的小说

C.某甲卖给医院的血

D.被移植人的器官

1.B。B项中的假酒不是合法的作为法律关系客体的“物”。其他各项中的法律关系客体都是合法的。

2.ABD。A项是行为结果，B项是精神产品，D项属于法律关系客体中的人身的部分，不属于法律关系客体中的物。

下列有关法律关系客体的何种表述是错误的?（05/1/92）

A.所有的法律关系客体均包含着某种利益

B.无法律关系客体就无法律关系

C.多向（多边）法律关系的客体，可以有主次之分

D.在确定法律关系客体的标准时，不涉及法的价值评价

D。法律关系客体所承载的利益本身才是法律权利和法律义务联系的中介，这些利益从主体的角度，可以分为国家利益、集体利益和个人利益。利益是法的价值之一，因此在确定法律关系客体的标准时，不能不涉及法的价值评价问题。据此，A、B项正确，D项错误。所谓多向法律关系，是三个或三个以上法律关系的复合体，其内部诸单向法律关系有主次之分，因此其客体也有主次之分。其中，主要客体决定次要客体，次要客体补充说明主要客体。故C项正确。

五、法律关系的产生、变更与消灭

命题点法律关系产生、变更与消灭的条件

法律关系产生、变更与消灭的条件主要有两个：一是法律规范。法律规范，是法律关系形成、变更和消灭的法律依据，没有一定的法律规范就不会有相应的法律关系。二是法律事实。法律事实，是法律规范与法律关系联系的中介。

命题点法律事实的概念

法律事实，就是法律规范所规定的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。应当注意：首先，法律事实是一种客观存在的外在现象，纯粹的心理现象不能看作是法律事实。其次，法律事实是由法律规定的，具有法律意义的事实，能够引起法律关系的产生、变更和消灭。（12/1/13）

张老太介绍其孙与马先生之女相识，经张老太之手曾给付女方“认大小”钱10100元，后双方分手。张老太作为媒人，去马家商量退还“认大小”钱时发生争执。因张老太犯病，马先生将其送医，并垫付医疗费1251.43元。后张老太以马家未返还“认大小”钱为由，拒绝偿付医药费。马先生以不当得利为由诉至法院。法院考虑此次纠纷起因及张老太疾病的诱因，判决张老太返还马先生医疗费1000元。关于本案，下列哪一理解是正确的?（12/1/13）

A.我国男女双方订婚前由男方付“认大小”钱是通行的习惯法

B.张老太犯病直接构成与马先生之医药费返还法律关系的法律事实

C.法院判决时将保护当事人的自由和效益原则作为主要的判断标准

D.本案的争议焦点不在于事实确认而在于法律认定

D。我国男女双方订婚前由男方付“认大小”钱并非各地通行的习惯法，所以A错误。构成医药费返还法律关系的法律事实是张老太犯病时由马先生直接垫付医疗费1251.43元，所以B项错误。本案判决主要处理的是张老太对马先生的不当得利返还问题，而非介绍对象或婚姻问题，所以不涉及自由与效益原则问题，故C项错误。

命题点法律事实的分类

1.根据是否以权利主体的意志为转移，可分为：法律事件和法律行为。法律事件，是法律规范规定的、不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成、变更或消灭的客观事实。法律事件又分成社会事件和自然事件两种。前者如社会革命、战争等，后者如人的生老病死、自然灾害等，这两种事件对于特定的法律关系主体（当事人）而言，都是不可避免的，是不以其意志为转移的。法律行为是依权利主体的意志为转移、能够引起法的后果的法律事实。它可以作为法律事实而存在，能够引起法律关系形成、变更和消灭。因为人们的意志有善意与恶意、合法与违法之分，故其行为也可以分为善意行为、合法行为与恶意行为、违法行为。

2.在研究法律事实问题时，我们还应当看到这样两种复杂的现象：（1）同一个法律事实（事件或者行为）可以引起多种法律关系的产生、变更和消灭。例如，工伤致死，不仅可以导致劳动关系、婚姻关系的消灭，而且也导致劳动保险合同关系、继承关系的产生。（2）两个或两个以上的法律事实引起同一个法律关系的产生、变更或消灭。例如，房屋的买卖，除了双方当事人签订买卖协议外，还须向房管部门办理登记过户手续方有效力，相互之间的关系也才能够成立。在法学上，人们常常把两个或两个以上的法律事实所构成的一个相关的整体，称为“事实构成”。（08/四川延考/1/06）

1.法律事实包括法律行为和法律事件，下列法律关系中的法律事实哪些不属于法律行为?（）

A.空难导致保险理赔

B.超过诉讼时效导致丧失诉权

C.因为争夺遗产而杀害其他继承人导致丧失继承权

D.因为年满18周岁而开始享有选举权和被选举权

2.下列法律事实中不属于法律事件的是：（）

A.王某因病去世，他的三个子女根据其所留遗嘱分割遗产

B.某印刷厂的仓库被山洪淹没，损失惨重，事后该厂根据其与保险公司签署的保险合同向保险公司提出索赔要求

C.某教授在报纸上发表的文章被某期刊转载，事后教授收到该期刊寄来的稿费

D.暴雨使出租屋完全垮塌，出租人据此要求终止和承租人的租赁关系

1.ABD。法律行为是人们的有意识的行为，以人的意思表示为必备要素；而事件是客观存在的，不依人的意志为转移。因此，ABD均属于不依人的意志为转移的客观存在，是法律事件，不属于法律行为。

2.C。法律事件是法律规范规定的不以当事人的意志为转移的客观事实；法律行为是以当事人的意志为转移的。A、B、D项均有不依人的意志为转移的客观事实，故正确答案为C。甲与乙因琐事发生口角，甲冲动之下将乙打死。公安机关将甲逮捕，准备移送检察机关提起公诉。这时，甲因病而亡。公安机关遂做出撤销案件的决定。公安机关是基于下列哪一种原因撤销案件的?（08/四川延考/1/06）

A.法律行为 B.违法行为

C.事实构成 D.自然事件

D。人的生老病死属于自然事件。

第八节 法律责任

一、法律责任的概念和种类

命题点法律责任的概念法律责任，是指行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。法律责任与道义责任或其他社会责任相比，有以下两个特点：一是承担法律责任的最终依据是法律；二是法律责任具有国家强制性。当然国家强制力是潜在的，在责任人不主动履行其法律责任时才会使用。（03/1/32）

下列哪些情况会导致法律责任?（03/1/32）

A.保安员曲某收5元自行车停车费，并不给收据

B.姜某向报社写信揭露某纪录片造假，报社没有刊登

C.冯某经公共汽车售票员提醒后仍不给抱小孩的乘客让座，小孩被拥挤受伤

D.塑胶五金厂要求工人一天至少工作15小时，加班费为每小时1.5元

AD。A、D项都是违法行为，会导致法律责任。B项中报社有择稿自由，C项属于道德问题。

命题点法律责任与权力、权利、义务的关系

法律责任与权力、权利、义务一样，都是法学的基本范畴，并和它们有着密切的关系。法律责任与法律权力有着密切的联系：一方面，责任的认定、归结与实现都离不开国家司法、执法机关的权力；另一方面责任规定了行使权力的界限以及越权的后果。法律责任与法定权利与义务有密切的联系：（1）法律责任规范着法律关系主体行使权利的界限，以否定的法律后果防止权利行使不当或滥用权利；（2）在权利受到妨害，以及违反法定义务时，法律责任又成为救济权利、强制履行义务或追加新义务的依据；（3）法律责任通过否定的法律后果成为对权利、义务得以顺利实现的保证。

二、法律责任的竞合

命题点法律责任的竞合

法律责任的竞合，是指由于某种法律事实的出现，导致两种或两种以上的法律责任产生，而这些责任之间相互冲突的现象。法律责任竞合有以下特点：一是数个法律责任的主体为同一主体；二是责任主体实施了一个行为；三是该行为符合两个或两个以上的法律责任构成要件；四是数个法律责任之间相互冲突。之所以会发生法律责任的竞合，是因为不同的法律规范从不同的角度对社会关系加以调整，而由于法律规范的抽象性以及社会关系的复杂性，不同的法律规范在调整社会关系时可能会产生一定的重合，使得一个行为同时触犯不同的法律规范，面临数种法律责任，从而引起法律责任的竞合。（11/1/11；08/四川延考/1/56；06/1/05）

1.《合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”该条款规定了下列哪一类法律现象的处理原则?（11/1/11）

A.法律位阶的冲突 B.法律责任的免除

C.法律价值的冲突 D.法律责任的竞合

2.某医院确诊张某为癌症晚期，建议采取放射治疗，张某同意。医院在放射治疗过程中致张某伤残。张某向法院提起诉讼要求医院赔偿。法院经审理后认定，张某的伤残确系医院的医疗行为所致。但法官在归责时发现，该案既可适用《医疗事故处理条例》的过错原则，也可适用《民法通则》第123条的无过错原则。这是一种法律责任竞合现象。对此，下列哪种说法是错误的?（06/1/05）

A.该法律责任竞合实质上是指两个不同的法律规范可以同时适用于同一案件

B.法律责任竞合往往是在法律事实的认定过程中发现的

C.法律责任竞合是法律实践中的一种客观存在，因而各国在立法层面对其作出了相同的规定

D.法律解释是解决法律责任竞合的一种途径或方法

1.D。因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，产生违约责任和侵权责任的竞合，故D项当选。

2.C。法律责任竞合来自于法律规范竞合。法律规范的抽象规定，从各种不同角度对社会关系加以规范调整，因此引起法律规范竞合，即某种法律事实的出现引起多种法律关系的产生，符合数个法律规范的要件，致使数个法律规范都可适用的现象。因此法律责任竞合往往是在法律事实的认定过程中发现的，所以A、B项正确。世界上各个国家对法律责任竞合的解决方式是多样的，C项错误。

三、归责与免责

命题点法律责任的归责原则

法律责任的归结，是指由特定国家机关或国家授权的机关依法对行为人的法律责任进行判断和确认。在我国，归责的原则主要可以概括为：责任法定原则、公正原则、效率原则和合理性原则。责任法定原则，是指法律责任作为一种否定的法律后果应当由法律规范预先规定，包括在法律规范的逻辑结构之中，当出现了违法行为或法定事由的时候，按照事先规定的责任性质、责任范围、责任方式追究行为的责任。公正原则包括以下几层含义：一是对任何违法、违约的行为都应依法追究相应的责任。二是责任与违法或损害相均衡；三是公正要求综合考虑使行为人承担责任的多种因素，做到合理地区别对待；四是公正要求在追究法律责任时依据法律程序追究法律责任；五是坚持公民在法律面前一律平等。效益原则，是指在追究行为人的法律责任时，应当进行成本收益分析，讲求法律责任的效益。合理性原则，是指在设定及归结法律责任时考虑人的心智与情感因素，以期真正发挥法律责任的功能。上述四项归责的基本原则可以概括为“合法、公正、有效、合理”八个字。

命题点法律责任的免责条件

法律责任的免除，也称免责，是指法律责任由于出现法定条件被部分或全部的免除。免责与“无责任”、“不负责任”的含义不同。免责是以法律责任的存在为前提，“无责任”或“不负责任”则是指虽然行为人事实上或形式上违反了法律，但因不具备法律上应负责任的条件，故没有法律责任，即不承担法律责任。

命题点法律责任的免责形式

免责的条件包括以下几类：（1）时效免责，即法律责任经过了一定的期限后而免除。（2）不诉及协议免责，指如果受害人或有关当事人不向法院起诉要求追究行为人的法律责任，行为人的法律责任就实际上被免除，或者受害人与加害人在法律允许的范围内协商同意的免责。在这些场合，责任人应当向或主要应当向受害人承担责任，法律将追究责任的决定权交给受害人或有关当事人。（3）自首、立功免责，指对那些违法之后有立功表现的人，免除其部分或全部的法律责任，这是一种将功抵过的免责形式。（4）因履行不能而免责，即在财产责任中，在责任人确实没有能力履行或没有能力全部履行的情况下，有关的国家机关免除或部分免除其责任。（5）自助免责，即对自助行为所引起的法律责任的减轻或免除。（12/1/12；09/1/06）

根据我国法律的有关规定，下列选项中的哪一行为不能够减轻或免除法律责任?（）

A.交通肇事的受害人甲某把交通肇事者乙某的车辆当即扣留，直至交警赶到现场

B.丙某偷了一辆价值4000元的摩托车，2年后被人查出

C.医生丁某征得患者戊某的同意，锯掉其长满恶性肿瘤的小腿

D.女青年己某在三个青年对其实施强奸时，拔出刀子将对方一人刺成重伤。

B。题中的B在追诉时效内，因此不能减轻或免除法律责任。而A和C的规定，不构成法律责任。D属于正当防卫，也不构成法律责任。

1.中学生小张课间打篮球时被同学小黄撞断锁骨，小张诉请中学和小黄赔偿1.4万余元。法院审理后认为，虽然2被告对原告受伤均没有过错，不应承担赔偿责任，但原告毕竟为小黄所撞伤，该校的不当行为也是伤害事故发生的诱因，且原告花费1.3万余元治疗后尚未完全康复，依据公平原则，法院酌定被告各补偿3000元。关于本案，下列哪一判断是正确的?（12/1/12）

A.法院对被告实施了法律制裁

B.法院对被告采取了不诉免责和协议免责的措施

C.法院做出对被告有利的判决，在于对案件事实与规范间关系进行了证成

D.被告承担法律责任主要不是因为行为与损害间存在因果关系

2.法律格言说：“紧急时无法律。”关于这句格言涵义的阐释，下列哪一选项是正确的?（09/1/06）

A.在紧急状态下是不存在法律的

B.人们在紧急状态下采取紧急避险行为可以不受法律处罚

C.有法律，就不会有紧急状态

D.任何时候，法律都以紧急状态作为产生和发展的根本条件

1.C。本案中只表明了法院的判决，并未言明强制追究责任，所以A项错误。本案中小张已经起诉，法院已立案审理，中间原被告双方也没有协商免责，所以B项错误。被告承担法律责任不只是因为其存在过错，而主要是因为其行为与损害结果之间存在着一定的因果关系。所以D项错误。

2.B。紧急避险属于违法阻却事由，合理避险不承担法律责任，“紧急时无法律”即是此意。

四、法律制裁

命题点法律制裁的概念

法律制裁，是指由特定国家机关对违法者依其法律责任而实施的强制性的惩罚措施。法律制裁与法律责任有着紧密的联系：法律制裁是承担法律责任的一个重要方式；法律责任是前提，法律制裁是结果或体现。但法律制裁与法律责任又有明显的区别：法律责任不等于法律制裁，有法律责任不等于一定有法律制裁。法律制裁可依不同标准分为不同的种类。与上述法律责任的种类相应，可将法律制裁分为刑事制裁、民事制裁、行政制裁和违宪制裁。（05/1/52）

下列情形中，属于法律制裁的一项是：（）

A.某私企职员王某因侵占单位资金，被单位开除

B.林某因骑车不慎，撞伤他人，被法庭判决赔偿300元

C.常某因违约被仲裁机构裁定赔偿对方当事人损失10万元

D.钟某因生活作风问题严重被开除党籍

B。法律制裁是指由特定国家机关对违法者依其法律责任而实施的强制性的惩罚措施。其中A、C和D项均不属于特定国家机关作出的制裁，B项属于法律制裁的范畴。

下列有关法律后果、法律责任、法律制裁和法律条文等问题的表述，哪些可以成立?（05/1/52）

A.任何法律责任的设定都必定是正义的实现

B.法律后果不一定是法律制裁

C.承担法律责任即意味着接受法律制裁

D.不是每个法律条文都有法律责任的规定

BD。法律有良法和恶法之分，只有良法设定的法律责任是正义的实现，故A项不成立。法律后果有合法法律后果和违法法律后果之分，只有违法法律后果才可能产生法律制裁，故B项成立。法律制裁只针对违法行为，而违约行为和法律规定也可以产生法律责任，对此往往并不适用法律制裁，故C项不成立。法律责任是规定在法律规则中的否定性的法律后果，而法律条文不一定完整地表达一个法律规则的三要件，可能不会规定法律后果，故D项成立。