《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（2009年3月20日）

二、关于立功的认定和处理

立功必须是犯罪分子本人实施的行为。为使犯罪分子得到从轻处理，犯罪分子的亲友直接向有关机关揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件的重要线索，或者协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的，不应当认定为犯罪分子的立功表现。

据以立功的他人罪行材料应当指明具体犯罪事实；据以立功的线索或者协助行为对于侦破案件或者抓捕犯罪嫌疑人要有实际作用。犯罪分子揭发他人犯罪行为时没有指明具体犯罪事实的；揭发的犯罪事实与查实的犯罪事实不具有关联性的；提供的线索或者协助行为对于其他案件的侦破或者其他犯罪嫌疑人的抓捕不具有实际作用的，不能认定为立功表现。

犯罪分子揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件重要线索的，必须经查证属实，才能认定为立功。审查是否构成立功，不仅要审查办案机关的说明材料，还要审查有关事实和证据以及与案件定性处罚相关的法律文书，如立案决定书、逮捕决定书、侦查终结报告、起诉意见书、起诉书或者判决书等。

据以立功的线索、材料来源有下列情形之一的，不能认定为立功：（1）本人通过非法手段或者非法途径获取的；（2）本人因原担任的查禁犯罪等职务获取的；（3）他人违反监管规定向犯罪分子提供的；（4）负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员或者其他国家工作人员利用职务便利提供的。

犯罪分子检举、揭发的他人犯罪，提供侦破其他案件的重要线索，阻止他人的犯罪活动，或者协助司法机关抓捕的其他犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人、被告人依法可能被判处无期徒刑以上刑罚的，应当认定为有重大立功表现。其中，可能被判处无期徒刑以上刑罚，是指根据犯罪行为的事实、情节可能判处无期徒刑以上刑罚。案件已经判决的，以实际判处的刑罚为准。但是，根据犯罪行为的事实、情节应当判处无期徒刑以上刑罚，因被判刑人有法定情节经依法从轻、减轻处罚后判处有期徒刑的，应当认定为重大立功。

对于具有立功情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合立功表现所起作用的大小、所破获案件的罪行轻重、所抓获犯罪嫌疑人可能判处的法定刑以及立功的时机等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。

《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（2010年12月22日）

四、关于立功线索来源的具体认定

犯罪分子通过贿买、暴力、胁迫等非法手段，或者被羁押后与律师、亲友会见过程中违反监管规定，获取他人犯罪线索并“检举揭发”的，不能认定为有立功表现。

犯罪分子将本人以往查办犯罪职务活动中掌握的，或者从负有查办犯罪、监管职责的国家工作人员处获取的他人犯罪线索予以检举揭发的，不能认定为有立功表现。

犯罪分子亲友为使犯罪分子“立功”，向司法机关提供他人犯罪线索、协助抓捕犯罪嫌疑人的，不能认定为犯罪分子有立功表现。

五、关于“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的具体认定

犯罪分子具有下列行为之一，使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，属于《解释》第5条规定的“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”：1.按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的；2.按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；3.带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；4.提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的，等等。

犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。

六、关于立功线索的查证程序和具体认定

被告人在一、二审审理期间检举揭发他人犯罪行为或者提供侦破其他案件的重要线索，人民法院经审查认为该线索内容具体、指向明确的，应及时移交有关人民检察院或者公安机关依法处理。

侦查机关出具材料，表明在3个月内还不能查证并抓获被检举揭发的人，或者不能查实的，人民法院审理案件可不再等待查证结果。

被告人检举揭发他人犯罪行为或者提供侦破其他案件的重要线索经查证不属实，又重复提供同一线索，且没有提出新的证据材料的，可以不再查证。

根据被告人检举揭发破获的他人犯罪案件，如果已有审判结果，应当依据判决确认的事实认定是否查证属实；如果被检举揭发的他人犯罪案件尚未进入审判程序，可以依据侦查机关提供的书面查证情况认定是否查证属实。检举揭发的线索经查确有犯罪发生，或者确定了犯罪嫌疑人，可能构成重大立功，只是未能将犯罪嫌疑人抓获归案的，对可能判处死刑的被告人一般要留有余地，对其他被告人原则上应酌情从轻处罚。

被告人检举揭发或者协助抓获的人的行为构成犯罪，但因法定事由不追究刑事责任、不起诉、终止审理的，不影响对被告人立功表现的认定；被告人检举揭发或者协助抓获的人的行为应判处无期徒刑以上刑罚，但因具有法定、酌定从宽情节，宣告刑为有期徒刑或者更轻刑罚的，不影响对被告人重大立功表现的认定。

命题分析

本条规定了立功（重点）。

1.立功和重大立功的概念。注意，本条的立功属于量刑制度方面的立功，其法律后果是在量刑时可以从宽处罚。《刑法》第78条的立功是行刑制度方面的立功，其法律后果是在刑罚执行过程中可以减刑、假释。

2.立功的两种从宽处罚情况。

3.《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第5条、第6条、第7条的规定。

4.立功必须是犯罪分子本人实施的行为。为使犯罪分子得到从宽处理，犯罪分子的亲友直接向有关机关揭发他人犯罪行为、提供侦破其他案件的重要线索或协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的，不应认定为立功（见《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第4条规定）。

5.据以立功的线索、材料来源有下列情形之一的，不能认定为立功：（1）本人通过非法手段或非法途径获取的；（2）本人因原担任的查禁犯罪等职务获取的：（3）他人违反监管规定向犯罪分子提供的；（4）负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员或其他国家工作人员利用职务之便提供的。

6.对于属于自首或坦白范围内的行为，不能认定为立功。例如，甲向国家工作人员乙行贿后，主动投案，向司法机关交代了自己向乙行贿和乙收受自己提供的贿赂的事实的，不能认定为立功。因为行贿人只有交代了自己向谁行贿的事实，才能认定其如实供述了自己的罪行。所以，甲的行为没有超出自首的范围，不能认定为立功。

例题1：下列哪些选项不构成立功?（）（2012年试卷二第57题）

A.甲是唯一知晓同案犯裴某手机号的人，其主动供述裴某手机号，侦查机关据此采用技术侦查手段将裴某抓获

B.乙因购买境外人士赵某的海洛因被抓获后，按司法机关要求向赵某发短信“报平安”，并表示还要购买毒品，赵某因此未离境，等待乙时被抓获

C.丙被抓获后，通过律师转告其父想办法协助司法机关抓捕同案犯，丙父最终找到同案犯藏匿地点，协助侦查机关将其抓获

D.丁被抓获后，向侦查机关提供同案犯的体貌特征，同案犯由此被抓获

答案：ACD 本题考查2011年新增自首与立功解释（2010年）内容。A项，在供述司法机关尚未掌握其他案件的联络方式、藏匿地点才构成立功，供述同案犯的藏匿地点或联络方式不能认定为立功。B项，认定为立功的情形有：（1）在司法机关安排下，约犯罪嫌疑人至指定地点；（2）在司法机关安排下，当场指认或辨认犯罪嫌疑人或同案犯；（3）带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人或同案犯；（4）提供司法机构尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式或藏匿地点。据此，本项能够认定为立功。C项，不能够认定为立功的情形包括：（1）犯罪分子通过非法手段，或被押后违反监规通过律师、亲友获得他人犯罪线索，检举揭发的；（2）犯罪分子通过自己曾经的职务行为获取的他人违法犯罪线索而检举揭发的；（3）犯罪分子亲友“代为立功”的，不能认定犯罪分子立功；（4）犯罪分子提供同案犯体貌特征、联络方式、藏匿地点等信息，据此抓获同案犯的。本项不能认定为立功。D项，依据C项解析也不构成立功。综上，ACD项当选。

例题2：甲因盗窃罪被捕，在侦查人员对其审讯期间，他又交待了自己与李某合伙诈骗4万元的犯罪事实，并提供了李某可能隐匿的地点，根据这一线索，侦查机关顺利将李某追捕归案。对甲盗窃罪的处罚，下列哪一项是正确的?（）（2003年试卷二第9题）

A.应当减轻或者免除处罚

B.应当从轻或者减轻处罚

C.可以从轻或者减轻处罚

D.可以减轻或者免除处罚

答案：C 甲交代自己与李某合伙诈骗的行为属于特别自首，对其诈骗罪可以从轻或减轻处罚；甲交代自己与李某合伙诈骗的行为又属于提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实的情形，成立立功，对其盗窃罪可以从轻或减轻处罚。所以答案为C。

例题3：甲系某国有公司经理。生意人乙见甲掌管巨额资金，就以小恩小惠拉拢甲。后乙以做生意需要资金为由，劝诱甲出借公款，并与甲共同策划了挪用的方式，还送给甲好处费5万元。甲未经公司董事会决定就将100万元资金借给乙。乙得到巨款以后，告知银行职员丙该款的真实来源，丙为乙提供资金账户，乙随时提款用于贩卖毒品。在甲的催促下，一年后，乙归还30万元，后来就拒绝和甲见面。甲见追回剩余70万元无望，就携带乙归还的30万元潜逃。甲半年内将30万元挥霍一空，走投无路后向司法机关投案，并交代了借公款给乙、接受乙贿赂和携款潜逃的事实，并提供线索协助司法机关将乙捉拿归案。乙归案后主动交待了行贿和司法机关尚未掌握的贩卖毒品的犯罪事实。关于甲投案以及乙归案后的行为，下列说法正确的是：（）（2007年试卷二第96题）

A.甲在走投无路的情况下被迫投案，不应认定为自首

B.甲提供线索致使乙被抓获的行为属于立功

C.乙对贩卖毒品罪成立自首

D.乙对行贿罪不成立自首

答案：BCD 司法机关尚未发现甲某的犯罪事实，其投案行为应认定为自首。投案动机不影响自首的成立。所以A错误，不选。

强化自测

1.朱某系某县人民医院院长，因涉嫌受贿罪被司法机关采取强制措施，在羁押期间，揭发该县卫生局长收受他人贿赂，经该县纪委核查属实，但该县纪委没有移交司法机关追究该局长刑事责任，而作为违纪案件处理。则以下说法正确的是：（）

A.朱某不构成立功

B.朱某构成立功，可以对其从轻或减轻处罚

C.朱某构成立功，应当对其从轻或减轻处罚

D.朱某构成重大立功，可以对其减轻或免除处罚

2.以下说法中，正确的是：（）

A.甲主动到检察机关交代向王某行贿20万元的事实，从而使检察机关成功指控王某的受贿罪，甲成立自首

B.乙因犯故意杀人罪被判处死刑，在押期间给父母写信请求父母帮助捉获同案犯李某。其父发现李某偷偷回村，立即报告公安机关，将李某捉获，乙成立立功

C.丙和郭某均被判处死刑被关押在同一监舍。郭某对丙说：“反正我要死了，不如给你一个立功机会，救你一命。”郭某将自己未被发觉的两宗杀人事实告知丙，丙将此情况报告给司法机关，经查证属实。丙成立重大立功

D.丁犯有诈骗罪、贪污罪、受贿罪，审查期间揭发他人贪污100万元的事实，经查证属实。丁的重大立功适用于诈骗罪、贪污罪、受贿罪三项罪行

1.B。朱某提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实，因此张某构成立功，可以对其从轻或减轻处罚。

2.ACD。A项中甲向检察机关供述了自己的犯罪事实，显然构成自首。B项中尽管抓捕同案犯构成立功，但若是协助抓捕的行为不是犯罪人自己作出的，不能认定为立功；若是乙向其父母提供了重要线索，也可以认定其构成立功，但本案中并不存在这一情形。C项中丙揭发他人犯罪活动，构成重大立功。立功对人不对罪，自首对罪不对人，所以D项中的重大立功可以适用于所有的犯罪。

第四节 数 罪 并 罚

第六十九条【数罪并罚的一般原则】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。

数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。

第七十条【判决宣告后发现漏罪的并罚】判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。

第七十一条【判决宣告后又犯新罪的并罚】判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。

命题分析

本节规定了数罪并罚（重点）。

1.数罪并罚的三个原则，即吸收原则、限制加重原则和并科原则。吸收原则适用于判处死刑或者无期徒刑的情形；限制加重原则适用于数罪所判处的刑罚为有期徒刑、管制、拘役的情形；并科原则适用于判处附加刑的情形，包括附加刑和附加刑之间并罚的情形和附加刑与主刑的并罚情形。

2.数罪并罚的几种情况。（1）判决宣告以前一人犯数罪的并罚：按《刑法》第69条处理。（2）《刑法》第70条规定的“漏罪先并后减”。（3）《刑法》第71条规定的“犯新罪先减后并”。

3.两种比较特殊的数罪并罚的情形。

（1）实践中还存在刑满释放后再犯罪并发现漏罪的情况。在处理被告人刑满释放后又犯罪的案件时，发现他在前罪判决宣告以前，或者在前罪判处的刑罚执行期间，还犯有其他罪行未经过处理，并且没有超过追诉时效的，如果漏罪与新罪属于不同种数罪，就应对漏罪与刑满后又犯的新罪分别定罪量刑，并依照《刑法》第69条的规定，实行数罪并罚；如果漏罪与新罪属于同种数罪，则原则上以一罪论处，不实行并罚。

（2）在刑罚执行期间又犯新罪，并且发现其在原判决宣告以前的漏罪，数罪并罚的方法是：先将漏罪与原判决的罪，根据《刑法》第70条规定的先并后减的方法进行并罚；再将新罪的刑罚与前一并罚后的刑罚还没有执行的刑期，根据《刑法》第71条规定的先减后并的方法进行并罚。

此外，在第一审人民法院的判决宣告以后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉，在判决尚未发生法律效力时，第二审人民法院在审理期间，发现原审被告人在第一审判决宣告以前还有漏罪没有判决的，应裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审理。

4.刑法分则中明文规定不适用数罪并罚的情形。

例题1：关于数罪并罚，下列哪一选项是错误的?（）（2007年试卷二第8题）

A.甲在刑罚执行完毕以前发现漏罪的，应当按照“先并后减”的原则实行数罪并罚

B.乙在刑罚执行完毕以前再犯新罪的，应当按照“先减后并”的原则实行数罪并罚

C.丙在刑罚执行完毕以前再犯新罪，同时又发现漏罪的，应当先将漏罪与原判决的罪实行“先并后减”；再对新罪与前一并罚后尚未执行完毕的刑期实行“先减后并”

D.“先减后并”在一般情况下使犯罪人受到的实际处罚比“先并后减”轻

答案：D“先减后并”的结果比“先并后减”的结果要重：一是实际执行的起点刑期提高了；二是实际执行的刑期可能超过刑法规定的数罪并罚法定最高刑的限制。这样，“先减后并”可能实际执行刑罚超过20年或25年，而“先并后减”却无论如何也不可能超过20年或25年，所以 D项错误。刑法这样规定是因为“先减后并”情况中的犯罪人在刑罚执行期间尚不思悔改，不认真改造，其主观恶性较强。

例题2：甲因走私武器被判处15年有期徒刑，剥夺政治权利5年；因组织他人偷越国境被判处14年有期徒刑，并处没收财产5万元，剥夺政治权利3年；因骗取出口退税被判处10年有期徒刑，并处罚金20万元。关于数罪并罚，下列哪一选项符合《刑法》规定?（2012年试卷二第12题）

A.决定判处甲有期徒刑35年，没收财产25万元，剥夺政治权利8年

B.决定判处甲有期徒刑20年，罚金25万元，剥夺政治权利8年

C.决定判处甲有期徒刑25年，没收财产5万元，罚金20万元，剥夺政治权利6年

D.决定判处甲有期徒刑23年，没收财产5万元，罚金20万元，剥夺政治权利8年

答案：D《刑法》第69条第1款规定：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。”根据该条规定，本案中甲犯三种罪，有期徒刑总和刑期为39年（超过了35年），数刑中最高刑期为15年，因此决定执行的刑期应当在15年以上25年以下。因此，A是错误的。同时，该条第2款规定：“数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。”本案中，甲因走私武器被剥夺政治权利5年；因组织他人偷越国境被并处没收财产5万元，剥夺政治权利3年；因骗取出口退税被并处罚金20万元，共涉及没收财产、罚金、剥夺政治权利三种附加刑。这些附加刑应当执行，剥夺政治权利应当合并执行，因此，除了主刑之外，甲还应被判处没收财产5万元，罚金20万元，剥夺政治权利8年。因此D是正确的，C是错误的。没收财产和罚金是不同种类的附加刑，应分别执行。因此，B选项是错误的。综上，本题正确答案为D。

强化自测

1.王某因犯抢劫罪于2003年被某市中级人民法院判处有期徒刑12年。2007年3月，王某被依法裁定减刑2年。2008年，检察机关发现王某于2002年犯有强奸罪，向法院提出公诉。法院判处王某有期徒刑15年。则下列说法正确的是：（）

A.应先在王某原判12年刑期中减去2年，再将其与后判决的15年实行并罚，并罚后再减去已执行的5年

B.应先将王某原判12年刑期与后判决的15年刑期合并处罚，之后减去2年刑，再减去已执行的5年

C.应先在王某原判12年刑期中减去已执行的5年，再减去2年，之后将其与后判决的15年实行并罚

D.应先在王某原判12年刑期中减去已执行的5年，之后将其与后判决的15年实行并罚，再在总和刑期中减去2年

2.张某因犯盗窃罪于2007年4月4日被判处有期徒刑5年，在服刑期间，因病于同年的7月12日保外就医。从保外就医之日起，张某就继续行窃。2008年5月12日张某被人当场抓获并扭送至公安机关。经查，张某在保外就医期间，行窃20次，盗窃财物总价值达4万元。此外，2006年至2007年期间，张某除原判决认定的6次盗窃外，在判决宣告前还有10起盗窃，盗窃财物价值达2万元。则应当如何对张某量刑?（）

A.应当先对新犯的盗窃罪定罪量刑，与未执行完毕的刑罚实行并罚，再对判决宣告前的盗窃罪定罪量刑，将其与计算出的合并刑期实行并罚，决定要执行的刑期

B.应当将新犯的盗窃罪与判决宣告前犯的盗窃罪的盗窃数额进行累加，并进行判罚，之后将此判罚与未执行完毕的刑罚实行并罚，计算出要执行的刑期

C.应当先对判决宣告前的盗窃罪定罪量刑，与原判决判处的5年刑期并罚，决定要执行的刑期后减去已执行的刑期，再将新犯的盗窃罪定罪量刑，并将其与之前计算出的合并刑实行并罚，确定最终要执行的刑期

D.应当先对判决宣告前的盗窃罪和新犯的盗窃罪分别定罪量刑，并将其与原判决确定的5年有期徒刑并罚，确定合并刑期后再减去已经执行的刑期，最终确定要执行的刑期

讲 1.B。本题中的情形属于“先并后减”，所以答案为B。

2.C。在既存在漏罪，又存在新罪的情况下，处理规则是“先并后减，再并”，即先将漏罪的刑期与原判确定的刑期合并，然后减去已经执行的刑期，最后将“先并后减”后的刑期与新罪的刑期合并。据此，答案为C。

特别提示：罪数形态（重点）

与数罪相对的是一罪，关于一罪，刑法中没有对应的法条，却是司法考试的一项重点内容，应结合分则的具体规定学习。

一、区分罪数的标准

区分一罪与数罪的标准，通常采取犯罪构成要件说，即行为符合一个犯罪构成要件的就是一罪，行为符合数个犯罪构成要件的就是数罪，行为数次符合同一个犯罪的构成要件的也是数罪。

区分一罪与数罪时，虽然应以构成要件为标准，但要综合考虑以下几点：（1）对几次相同的犯罪行为能否进行一次评价?如果得出肯定结论，原则上就以一罪论处。（2）对一个犯罪行为的法律评价能否包含对另一个犯罪行为的法律评价?如果得出肯定结论，原则上就以一罪论处。（3）是否只对一个法益造成侵害?如果得出肯定结论，原则上就以一罪论处。（4）行为是否具有持续性与连续性?如果得出肯定结论，原则上应以一罪论处；如果得出否定结论，可能成立数罪。

二、实质的一罪

（一）继续犯

继续犯，也称持续犯，是指行为从着手实行到由于某种原因终止以前，一直处于持续状态的犯罪。

1.特征：（1）实行行为与不法状态同时继续，而不仅仅是不法状态的继续。（2）实行行为在一定时间内不间断地持续存在。（3）实行行为自始至终都针对同一对象、侵犯同一法益。（4）出于一个罪过。

2.与状态犯的区别：状态犯是指一旦发生法益侵害的结果，犯罪便同时终了，但法益受侵害的状态仍然在持续的情况。例如，盗窃罪，行为人窃取他人财物后，犯罪便终了，但行为人非法占有他人财物的状态仍然在持续。实行行为与不法状态同时继续，而不仅仅是不法状态的继续，这是继续犯与状态犯的主要区别。

3.典型例子：非法拘禁罪、重婚罪。

（二）想象竞合犯

想象竞合犯，也称想象的数罪、观念的竞合、一行为数罪，是指一个行为触犯了数个罪名的情况。

1.特征：（1）行为人只实施了一个行为。（2）一个行为必须触犯数个罪名。

2.典型例子：盗窃通信设备、交通工具、交通设施、电力设备、易燃易爆设备等物品，同时危害公共安全的，是想象竞合犯。

3.处理原则：从一重罪论处。但刑法有特别规定的除外，如《刑法》第204条第2款的规定。

（三）结果加重犯

结果加重犯，亦称加重结果犯，是指法律规定的一个犯罪行为（基本犯罪），由于发生了严重结果而加重其法定刑的情况。

1.特征：（1）行为人实施了基本犯罪行为，但造成了加重结果。基本犯罪行为与加重结果之间具有因果关系。（2）行为人对基本犯罪一般持有故意，对加重结果至少有过失。行为人对基本犯罪持故意，但有少数情况持过失（如《刑法》第132条）。行为人对加重结果至少有过失，部分结果加重犯对加重结果只能是过失，如故意伤害致死，行为人对死亡只能是过失，如果对死亡结果持故意，则成立故意杀人罪。部分结果加重犯对加重结果既可以是过失也可以是故意，如抢劫致人重伤、死亡的，属于结果加重犯，行为人对重伤、死亡结果既可能是过失，也可能是故意。（3）刑法就发生的加重结果加重了法定刑。

2.典型例子：故意伤害致人死亡的（234条）；强奸致人重伤、死亡的（236条）；抢劫致人重伤、死亡的（263条）。

三、法定的一罪

（一）结合犯

结合犯，是指数个原本独立的犯罪行为，根据刑法分则的明文规定，结合成为另一独立的新罪的情况。结合犯具有以下特征：

1.结合犯所结合的数罪，原本为刑法上数个独立的犯罪。

2.典型的结合犯是将数个原本独立的犯罪，结合成为另一个独立的新罪，用公式表示就是：甲罪+乙罪=丙罪，丙罪便是结合犯。

3.数个原本独立的犯罪被结合为另一个新罪后，就失去原有的独立意义，成为新罪的一部分。

4.数个原本独立的犯罪结合为另一个独立新罪，是基于刑法分则的明文规定。

（二）集合犯

集合犯，是指构成要件预定了数个同种类的行为的犯罪。集合犯包括常习犯、职业犯与营业犯。构成要件预定具有常习性的行为人反复多次实施行为的，称为常习犯；构成要件预定将一定的犯罪作为职业或业务反复实施的，是职业犯；构成要件预定以营利为目的的反复实施一定犯罪的，是营业犯。

我国刑法没有规定常习犯。《刑法》第303条的“以赌博为业”的行为，属于营业犯。《刑法》第336条规定的非法行医罪是职业犯。

四、处断的一罪

（一）连续犯

连续犯，是指基于同一的或概括的犯罪故意，连续实施性质相同的数个行为，触犯同一罪名的犯罪。

1.特征：（1）必须是行为人基于同一的或概括的犯罪故意。同一的犯罪故意，是指行为人具有数次实施同一犯罪的故意；概括的故意，是指行为人主观上具有只要有条件就实施特定犯罪的故意。（2）必须实施性质相同的数个行为。（3）数次行为具有连续性。（4）数次行为必须触犯同一罪名。

2.典型例子：《刑法》第153条第3款规定：对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。

（二）牵连犯

牵连犯，是指犯罪的手段行为或结果行为，目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况。

1.特征：（1）必须出于一个犯罪故意，如果行为人主观上具有多个犯罪故意，则不构成牵连犯。（2）行为人必须实施了数行为，而且数行为之间存在手段行为与目的行为、原因行为与结果行为的牵连关系。对于是否具有牵连关系，要从主客观两个方面进行认定。主观上数行为具有犯罪目的的同一性，客观上存在目的行为与手段行为或原因行为与结果行为的牵连。例如，盗窃枪支后抢劫银行的，应认定为数罪，不应认定为牵连犯。（3）在目的行为或原因行为触犯了一个罪名的情况下，手段行为或结果行为又触犯了另一个罪名。

2.处罚原则

（1）刑法无明文规定的情况下，从一重罪处断。

（2）刑法明文规定的有三种情形：

①从一重罪处断。抢夺、窃取国有档案或擅自出卖、转让国有档案，又构成其他犯罪的（第329条）；因受贿而徇私枉法、枉法裁判的（第399条第4款）；实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的（最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条）。

②按照法定的一罪论处。盗窃信用卡并使用的直接以盗窃罪定罪处罚（第196条第3款）；承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织人员，索取他人财物或非法收受他人财物，并提供虚假证明文件的，直接以提供虚假证明文件罪论处（第229条第2款）；邮政工作人员私自开拆、毁弃邮件、电报又从中窃取财物的，直接以盗窃罪从重处罚（第253条第2款）。

③数罪并罚。组织、领导和积极参加恐怖活动并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的（第120条第2款）；以暴力、威胁方法抗拒缉私的（第157条第2款）；为了骗取保险金而故意造成财产损毁、被保险人死亡、残疾或疾病等保险事故的（第198条第2款）；犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪、入境发展黑社会组织罪又有其他犯罪的（第294条第3款）；实施刑法第140条至第148条规定的犯罪又以暴力、威胁方法抗拒查处的（最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条）；出售、运输假币构成犯罪，同时又有使用假币行为的（最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2款）；实施非法捕猎、杀害珍贵、濒危野生动物罪、非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪、非法狩猎罪，同时又以暴力、威胁方法抗拒查处的（最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条）；挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，或因挪用公款而索取、收受贿赂构成犯罪的（最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第7条）；纳税人缴纳税款后以欺骗方法骗取所缴纳的税款且骗取税款超过所缴纳的税款的（第204条第2款）；收买被拐卖的妇女，又强奸的（第241条4款）；收买被拐卖的妇女、儿童，又有非法剥夺、限制其人身自由或伤害、侮辱等犯罪行为的（第241条第4款）；为实施其他犯罪盗窃机动车辆的（最高人民法院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第10条）组织他人偷越国（边）境，对被组织者有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为或对被检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的（第318条第2款）。

刑法分则中关于犯某种罪，同时又以暴力、威胁方法抗拒查处的情形，有两种处理方法：一是数罪并罚；二是将暴力、威胁抗拒查处的行为作为法定刑升格的情节。采用第二种处理方法的有三种情形：组织他人偷越国（边）境（第318条）、运送他人偷越国边境（第321条）、走私、贩卖、运输、制造毒品，又以暴力、威胁方法抗拒查处的。其他一般都是数罪并罚。

（三）吸收犯

吸收犯，是指存在数个不同的行为，其中一行为吸收其他行为，仅成立吸收行为一个罪名的犯罪。例如，行为人盗窃枪支后，私藏在家里，私藏枪支的行为被盗窃枪支的行为所吸收，仅成立盗窃枪支罪。吸收犯具有以下特征：

1.具有数个独立的符合构成要件的犯罪行为。

2.数个行为必须触犯不同罪名。

3.数行为之间具有吸收关系，即前行为是后行为发展的所经阶段，后行为是前行为发展的当然结果。吸收犯的吸收关系有三种情况：（1）重行为吸收轻行为。如伪造货币后又出售或运输伪造的货币的，由伪造货币罪吸收出售、运输假币罪。（2）实行行为吸收预备行为。例如，入室抢劫的行为，其预备行为触犯了非法侵入住宅罪，其实行行为是抢劫，抢劫罪吸收非法侵入住宅罪。（3）主行为吸收从行为，即在共同犯罪中，行为人分别起到了主要作用、次要作用和较小作用时，由起主要作用的行为吸收其他行为，结局是主犯吸收从犯或胁从犯。

（四）不可罚的事后行为

不可罚的事后行为是指在状态犯的场合，利用该犯罪行为的结果的行为，如果孤立地看，符合其他犯罪的构成要件，具有可罚性，但由于被综合评价在该状态犯中，没有必要另认定为其他犯罪。例如，行为人盗窃他人财物后又毁坏该财物的，其毁坏财物的行为属于不可罚的事后行为，不另成立故意毁坏财物罪。

不可罚的事后行为之所以不另成立其他犯罪，主要是因为没有侵犯新的法益（缺乏违法性），也可能是缺乏期待可能性（缺乏有责性）。例如，甲将盗窃的财物予以毁坏的行为，没有侵犯新的法益，所以，不另成立故意毁坏财物罪。

五、关于罪数的其他内容

（一）转化犯

转化犯，是指行为人实施某一较轻的犯罪行为时，因具有特定情形而使其行为性质发生了变化，转化为较重的罪，而不再以原行为性质定罪处罚，也不实行数罪并罚。刑法分则中的转化犯情形有：

1.非法拘禁罪转化为故意伤害罪、故意杀人罪（第238条第2款）；

2.收买被拐卖的妇女、儿童罪转化为拐卖妇女、儿童罪（第241条第5款）；

3.非法组织卖血罪、强迫卖血罪转化为故意伤害罪（第333条第2款）；

4.刑讯逼供罪、暴力取证罪转化为故意伤害罪、故意杀人罪（第247条）；

5.虐待被监管人罪转化为故意伤害罪、故意杀人罪（第248条）；

6.抢夺罪转化为抢劫罪（第267条第2款）；

7.盗窃、诈骗、抢夺行为转化为抢劫罪（第269条）；

8.聚众斗殴罪转化为故意伤害罪、故意杀人罪（第292条第2款）；

9.聚众“打砸抢”转化为故意杀人罪，故意伤害罪（第289条）；

10.寻衅滋事罪转化为故意伤害罪、故意杀人罪。

（二）包容犯

包容犯，是指行为人在实施某一犯罪行为过程中，又实施了另一不同性质的罪行，但后者被前者包容，刑法明文规定不数罪并罚，而仅将后者作为前罪的加重处罚情形。刑法分则中的包容犯情形有：

1.绑架罪包容故意伤害行为、故意杀人行为（第239条）；

2.拐卖妇女罪包容诱骗、强迫卖淫行为（第240条）；

3.拐卖妇女罪包容强奸行为（第240条）；

4.抢劫罪包容故意伤害行为、故意杀人行为（第263条）；

5.组织他人偷越国（边）境罪包容妨害公务行为、非法拘禁行为（第318条）；

6.运送他人偷越国（边）境罪包容妨害公务行为（第321条）；

7.走私、贩卖、运输、制造毒品罪包容妨害公务行为（第347条）；

8.组织卖淫罪、强迫卖淫罪包容强奸行为（第358条）；

9.购买假币罪包容使用假币的行为（最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第2条）；

10.伪造货币罪包容出售、运输伪造货币的行为（第171条第3款）。

例题1：对下列哪一情形应当实行数罪并罚?（）（2006年试卷二第7题）

A.在走私普通货物、物品过程中，以暴力、威胁方法抗拒缉私的

B.在走私毒品过程中，以暴力方法抗拒检查，情节严重的

C.在组织他人偷越国（边）境过程中，以暴力方法抗拒检查的

D.在运送他人偷越国（边）境过程中，以暴力方法抗拒检查的

答案：A 刑法分则中关于犯某种罪，同时又以暴力、威胁方法抗拒查处的情形，有两种处理方法：一是数罪并罚；二是将暴力、威胁抗拒查处的行为作为法定刑升格的情节。采用第二种处理方法的有三种情形：组织他人偷越国（边）境（第318条）、运送他人偷越国边境（第321条）、走私、贩卖、运输、制造毒品，又以暴力、威胁方法抗拒查处的。其他一般都是数罪并罚。所以答案为A。

例题2：甲盗割正在使用中的铁路专用电话线，在构成犯罪的情况下，对甲应按照下列哪一选项处理?（）（2006年试卷二第10题）

A.破坏公用电信设施罪

B.破坏交通设施罪

C.甲盗窃罪与破坏交通设施罪中处罚较重的犯罪

D.盗窃罪与破坏公用电信设施罪中处罚较重的犯罪

答案：C 本题旨在考查盗窃罪与危害公共安全犯罪的想象竞合。司法考试对罪数中一罪的考查一般是结合分则的具体罪名进行，学习中应将分则与总则的规定结合起来。

例题3：关于罪数的认定，下列哪些选项是正确的?（）（2007年试卷二第57题）

A.甲使用暴力强迫赵某与自己进行商品交易，造成赵某重伤。对甲的行为应以故意伤害罪与强迫交易罪实行并罚

B.乙借用李某的摩托车后藏匿不想归还。李某要求归还时，乙谎称摩托车被盗。乙欺骗李某的行为不单独构成诈骗罪

C.丙为杀人而盗窃枪支，未及实施杀人行为而被抓获，丙的行为构成故意杀人（预备）罪与盗窃枪支罪的想象竞合犯

D.丁盗窃信用卡并使用的行为，属于盗窃罪与信用卡诈骗罪的吸收犯

答案：BC A项中甲的行为构成强迫交易罪与故意伤害罪的想象竞合犯，应从一重罪以故意伤害罪定罪处罚。所以A错误，不选。B项中乙的行为构成侵占罪，其后的欺骗行为属于侵占罪的不可罚的事后行为，不单独构成诈骗罪。所以B正确，应选。想象竞合犯是指一个行为触犯了数个罪名的情况。C项中丙的行为同时构成故意杀人罪（预备）和盗窃枪支罪，属于想象竞合犯。所以C正确。《刑法》第196条第3款规定，盗窃信用卡并使用的，依照本法第264条（盗窃罪）的规定定罪处罚。盗窃信用卡后的使用行为属于盗窃罪的不可罚的事后行为。所以D错误，不选。

第五节 缓 刑

第七十二条【缓刑的适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：

（一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十三条【缓刑的考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。

有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

第七十四条【累犯不适用缓刑】对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。

第七十五条【缓刑犯应遵守的规定】被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定：

（一）遵守法律、行政法规，服从监督；

（二）按照考查机关的规定报告自己的活动情况；

（三）遵守考查机关关于会客的规定；

（四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考查机关批准。

第七十六条【缓刑的考验及其积极后果】被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。

第七十七条【缓刑的撤销及其处理】被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。

被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。

关联规定

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》（2011年4月28）

第一条 对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子，人民法院根据犯罪情况，认为从促进犯罪分子教育矫正、有效维护社会秩序的需要出发，确有必要禁止其在管制执行期间、缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定人的，可以根据刑法第38条第2款、第72条第2款的规定，同时宣告禁止令。

第二条 人民法院宣告禁止令，应当根据犯罪分子的犯罪原因、犯罪性质、犯罪手段、犯罪后的悔罪表现、个人一贯表现等情况，充分考虑与犯罪分子所犯罪行的关联程度，有针对性地决定禁止其在管制执行期间、缓刑考验期限内“从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人”的一项或者几项内容。

第三条 人民法院可以根据犯罪情况，禁止判处管制、宣告缓刑的犯罪分子在管制执行期间、缓刑考验期限内从事以下一项或者几项活动：

（一）个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业、事业单位或者在设立公司、企业、事业单位后以实施犯罪为主要活动的，禁止设立公司、企业、事业单位；

（二）实施证券犯罪、贷款犯罪、票据犯罪、信用卡犯罪等金融犯罪的，禁止从事证券交易、申领贷款、使用票据或者申领、使用信用卡等金融活动；

（三）利用从事特定生产经营活动实施犯罪的，禁止从事相关生产经营活动；

（四）附带民事赔偿义务未履行完毕，违法所得未追缴、退赔到位，或者罚金尚未足额缴纳的，禁止从事高消费活动；

（五）其他确有必要禁止从事的活动。

第四条 人民法院可以根据犯罪情况，禁止判处管制、宣告缓刑的犯罪分子在管制执行期间、缓刑考验期限内进入以下一类或者几类区域、场所：

（一）禁止进入夜总会、酒吧、迪厅、网吧等娱乐场所；

（二）未经执行机关批准，禁止进入举办大型群众性活动的场所；

（三）禁止进入中小学校区、幼儿园园区及周边地区，确因本人就学、居住等原因，经执行机关批准的除外；

（四）其他确有必要禁止进入的区域、场所。

第五条 人民法院可以根据犯罪情况，禁止判处管制、宣告缓刑的犯罪分子在管制执行期间、缓刑考验期限内接触以下一类或者几类人员：

（一）未经对方同意，禁止接触被害人及其法定代理人、近亲属；

（二）未经对方同意，禁止接触证人及其法定代理人、近亲属；

（三）未经对方同意，禁止接触控告人、批评人、举报人及其法定代理人、近亲属；

（四）禁止接触同案犯；

（五）禁止接触其他可能遭受其侵害、滋扰的人或者可能诱发其再次危害社会的人。

第六条 禁止令的期限，既可以与管制执行、缓刑考验的期限相同，也可以短于管制执行、缓刑考验的期限，但判处管制的，禁止令的期限不得少于3个月，宣告缓刑的，禁止令的期限不得少于2个月。

判处管制的犯罪分子在判决执行以前先行羁押以致管制执行的期限少于3个月的，禁止令的期限不受前款规定的最短期限的限制。

禁止令的执行期限，从管制、缓刑执行之日起计算。

第七条 人民检察院在提起公诉时，对可能判处管制、宣告缓刑的被告人可以提出宣告禁止令的建议。当事人、辩护人、诉讼代理人可以就应否对被告人宣告禁止令提出意见，并说明理由。

公安机关在移送审查起诉时，可以根据犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的情况，就应否宣告禁止令及宣告何种禁止令，向人民检察院提出意见。

第八条 人民法院对判处管制、宣告缓刑的被告人宣告禁止令的，应当在裁判文书主文部分单独作为一项予以宣告。

第九条 禁止令由司法行政机关指导管理的社区矫正机构负责执行。

第十条 人民检察院对社区矫正机构执行禁止令的活动实行监督。发现有违反法律规定的情况，应当通知社区矫正机构纠正。

第十一条 判处管制的犯罪分子违反禁止令，或者被宣告缓刑的犯罪分子违反禁止令尚不属情节严重的，由负责执行禁止令的社区矫正机构所在地的公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第60条的规定处罚。

第十二条 被宣告缓刑的犯罪分子违反禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。原作出缓刑裁判的人民法院应当自收到当地社区矫正机构提出的撤销缓刑建议书之日起1个月内依法作出裁定。人民法院撤销缓刑的裁定一经作出，立即生效。

违反禁止令，具有下列情形之一的，应当认定为“情节严重”：

（一）3次以上违反禁止令的；

（二）因违反禁止令被治安管理处罚后，再次违反禁止令的；

（三）违反禁止令，发生较为严重危害后果的；

（四）其他情节严重的情形。

第十三条 被宣告禁止令的犯罪分子被依法减刑时，禁止令的期限可以相应缩短，由人民法院在减刑裁定中确定新的禁止令期限。

命题分析

本节规定了缓刑（重点）。

1.缓刑的条件。主要应掌握对象条件，并注意与死缓制度、监外执行制度相区别。缓刑不同于死刑缓期执行：（1）缓刑适用于被判处拘役或者3年以下有期徒刑的犯罪人；死缓适用于应当判处死刑但不是必须立即执行的犯罪人。（2）对于宣告缓刑的犯罪人不予关押；对于宣告死缓的犯罪人必须予以监禁，并强迫劳动改造，以观后效。（3）缓刑依所判处的刑种与刑期不同而有不同的法定考验期限；死缓的考验期为2年。（4）缓刑的后果要么是原判刑罚不再执行，要么是执行原判刑罚乃至数罪并罚；死缓的后果根据情况既可能是减为无期徒刑或有期徒刑，也可能是执行死刑。

2.缓刑的考验期限、期限的起算。缓刑的考验期限可否缩短，即缓刑犯可不可以适用减刑?根据最高人民法院2012年1月17日《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第13条的规定，缓刑一般不适用减刑，但在考验期间有重大立功表现的也可以减刑，即减轻原判刑期并相应缩短缓刑考验期限。

3.缓刑的考查机关。缓刑的考查机关是社区矫正机构。

4.缓刑犯考验期限内应遵守的规定。应与管制、假释的有关内容结合起来掌握。

5.缓刑的撤销有三种情形。另外注意，对被宣告缓刑的犯罪分子撤销缓刑执行原判刑罚的，对其在宣告缓刑前羁押的时间应当折抵刑期。同时，根据《刑法》第77条的规定，对于在缓刑考验期满后才发现行为人在缓刑考验期限内所犯新罪的，也应当撤销缓刑，这是因为在考验期限内行为人犯新罪表明了其对社会的危害性仍然存在，而对于在考验期满后才发现原判决宣告前还有漏罪的，则不能撤销缓刑，只是考虑对漏罪进行处理。

6.缓刑与战时缓刑制度的区别。战时缓刑与一般缓刑的适用条件、适用方法和法律后果均有所不同。《刑法》第449条规定，在战时，对被判处3年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。不难看出，战时缓刑虽然可谓一种特殊缓刑，但实际上是刑事责任消灭的一种特殊方式。

7.缓刑与数罪并罚。数罪并罚判处3年以下有期徒刑的，可以适用缓刑；犯法定最低刑为3年有期徒刑的罪的，在宣判刑为3年有期徒刑时，也可以适用缓刑；累犯和犯罪集团的首要分子不适用缓刑。

例题1：关于禁止令，下列哪些选项是错误的?（）（2012年试卷二第56题）

A.甲因盗掘古墓葬罪被判刑7年，在执行5年后被假释，法院裁定假释时，可对甲宣告禁止令

B.乙犯合同诈骗罪被判处缓刑，因附带民事赔偿义务尚未履行，法院可在禁止令中禁止其进入高档饭店消费

C.丙因在公共厕所猥亵儿童被判处缓刑，法院可同时宣告禁止其进入公共厕所

D.丁被判处管制，同时被禁止接触同案犯，禁止令的期限应从管制执行完毕之日起计算

答案：ACD“新法必考”的司考铁律再次得到验证。本题选项设计较为难以判断的是AD项，陷阱较深。A项如果没有特别比较记忆，容易与社区矫正的对象混淆；D项如果没有看到相应条文，容易理解为类似附加剥夺政治权利的执行期限。BC项均从情理上即可判断，稍难的为C项，有些干扰因素。

A项，禁止令的适用对象为被判处管制或缓刑的犯罪分子，不包括被假释的犯罪犯罪分子。与社区矫正的对象相比少了被假释的犯罪的分子和暂予监外执行的犯罪分子。B项，根据《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》相关规定，本项情形禁止高消费活动。C项，从情理上即可判断禁止进入的特定场所，不应包括公共卫生间类似的应急场所。上述司法解释也是如此规定的。D项，禁止令的执行期限，自缓刑、管制执行之日起计算，即同时计算。综上，ACD项当选。

例题2：关于缓刑，下列哪一选项是错误的?（）（2006年试卷二第8题）

A.对于累犯不适用缓刑

B.对于危害国家安全的犯罪分子，不适用缓刑

C.对于数罪并罚但宣告刑为3年以下有期徒刑的犯罪分子，可以适用缓刑

D.虽然故意杀人罪的法定最低刑为3年有期徒刑，但只要符合缓刑条件，仍然可以适用缓刑

答案：B 危害国家安全的犯罪分子可以适用缓刑，所以B错误，应选。

例题3：关于缓刑，下列哪一选项是正确的?（）（2008年四川试卷二第10题）

A.对累犯以及杀人、伤害等暴力性犯罪，不得宣告缓刑

B.被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内，只要没有再犯新罪的，缓刑考验期满，原判刑罚就不再执行

C.缓刑考验期限，从判决确定之日起计算

D.被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内犯新罪的，应当撤销缓刑，将前罪和后罪所判处的刑罚，依照先减后并的方法决定应当执行的刑罚

答案：C 杀人、伤害等暴力犯罪不适用假释，但可以适用缓刑，所以A错误，不选。在缓刑考验期内发现“漏罪”的，应撤销缓刑，执行原判刑罚，所以B错误，不选。缓刑考验期内犯新罪的，先撤销缓刑，然后将前罪和后罪所判处的刑罚依照《刑法》第69条规定的方法并罚，而非采取“先减后并”的方法。所以D错误，不选。

例题4：2000年8月21日，甲因犯诈骗罪被人民法院判处有期徒刑3年，缓刑5年。2005年6月20日，甲又犯盗窃罪。对于甲的量刑，下列表述哪些是正确的?（）（2005年试卷二第64题）

A.甲具有法定从重处罚情节

B.甲不构成累犯

C.对甲的盗窃罪不能适用缓刑

D.对甲应当数罪并罚

答案：BD 甲在考验期内又犯新罪，根据《刑法》第77条的规定，对甲应当撤销缓刑，实行数罪并罚。所以D项正确。缓刑不是刑罚执行方式，无论缓刑考验期满后还是期满前，都不能成立累犯。所以B项正确，A项错误。根据《刑法》第74条的规定累犯不适用缓刑，甲的盗窃罪不成立累犯，也有可能适用缓刑，所以C项是错误的。

强化自测

1.甲因虐待罪被判处2年有期徒刑，缓期2年执行。2年执行期满后公安机关发现甲在考验期间犯有故意伤害罪。则对甲应当怎么处理?（）

A.以故意伤害罪处罚

B.构成累犯，以故意伤害罪从重处罚

C.对甲所犯的故意伤害罪与虐待罪依照先减后并的方法实行并罚

D.对故意伤害罪作出判决，再将判处的刑罚与虐待罪判处的2年有期徒刑实行并罚

2.关于缓刑的适用，下列哪些选项是正确的?（）

A.被宣告缓刑的犯罪分子，在考验期内再犯罪的，应当数罪并罚，且不得再次宣告缓刑

B.对于被宣告缓刑的犯罪分子，可以同时禁止其从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人

C.对于黑社会性质组织的首要分子，不得适用缓刑

D.被宣告缓刑的犯罪分子，在考验期内由公安机关考查，所在单位或者基层组织予以配合

3.王某因诈骗罪被判处有期徒刑3年，考虑其有积极退赃并检举他人犯罪的情节，法院决定宣告缓刑3年。考验期满后，公安机关又查获王某在被判决诈骗罪之前还犯有交通肇事罪。对王某的行为，应当如何处理?（）

A.不撤销原判宣告的缓刑，以累犯从重处罚

B.不撤销原判宣告的缓刑，以交通肇事罪处罚

C.撤销原判宣告的刑罚，以惯犯从重处罚

D.撤销原判宣告的刑罚，前罪与后罪数罪并罚

1.D。缓刑考验期内犯新罪，应先撤销缓刑，然后将原判刑罚与新罪的刑罚依照《刑法》第69条的规定并罚。所以答案为D。缓刑不是刑罚执行方式，无论缓刑考验期满后还是期满前，都不能成立累犯。

2.ABC。A项正确，缓刑考验期内再次犯罪，前罪的缓刑当然要被撤销，但对于新罪是否应该适用缓刑，考虑到由于犯罪分子在前罪的缓刑考验期内再次犯罪，没有悔改表现，因此，不能对新罪适用缓刑。在缓刑考验期内犯新罪的，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，将前罪和后罪所判处的刑罚，依照《刑法》第69条的规定，决定执行的刑罚（即使决定执行的刑罚符合缓刑的条件，也不得再宣告缓刑）。在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新发现的罪（漏罪）作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《刑法》第69条的规定，决定执行的刑罚（符合缓刑条件的，仍可再次宣告缓刑）。周光权教授认为，凡是缓刑犯没有遵守上述有关条件，就表明其并未真诚悔改，仍继续危害社会，主观恶性深，人身危险性大，这样，就难以只在维持原判刑罚效力的条件下自觉进行改造，不实际执行刑罚就难以收到预防犯罪的效果。根据《刑法》第72条第2款，B项正确。根据《刑法》第74条规定，C项正确。

D项错误，《刑法修正案（八）》将《刑法》第76条修改为：对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，实行社区矫正，如果没有本法第77条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。所以，缓刑的考查机关不限于公安机关。又据2012年《刑事诉讼法》第258条规定，对宣告缓刑的罪犯，依法实行社区矫正，由社区矫正机构负责执行。

3.B。缓刑考验期内发现漏罪的，才撤销缓刑，执行原判刑罚。本题是考验期满发现漏罪，不能撤销缓刑，只处理漏罪即可。

第六节 减 刑

第七十八条【减刑条件与限度】被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有下列重大立功表现之一的，应当减刑：

（一）阻止他人重大犯罪活动的；

（二）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；

（三）有发明创造或者重大技术革新的；

（四）在日常生产、生活中舍己救人的；

（五）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；

（六）对国家和社会有其他重大贡献的。

减刑以后实际执行的刑期不能少于下列期限：

（一）判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；

（二）判处无期徒刑的，不能少于十三年；

（三）人民法院依照本法第五十条第二款规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于二十五年，缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的，不能少于二十年。

第七十九条【减刑程序】对于犯罪分子的减刑，由执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书。人民法院应当组成合议庭进行审理，对确有悔改或者立功事实的，裁定予以减刑。非经法定程序不得减刑。

第八十条【无期徒刑减刑的刑期计算】无期徒刑减为有期徒刑的刑期，从裁定减刑之日起计算。

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