第二编 审判程序
第十二章 第一审普通程序
第一节 起诉和受理
第一百一十九条 【起诉的实质要件】起诉必须符合下列条件：
（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
（二）有明确的被告；
（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；
（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
案例58
企业法人的分支机构可以作为民事诉讼的当事人（最高人民法院〔2005〕民二终字第160号）
上诉人天同证券有限责任公司（以下简称天同证券）为与被上诉人健康元药业集团股份有限公司（以下简称健康元公司）、原审被告天同证券有限责任公司深圳吉祥中路证券营业部（以下简称天同证券深圳营业部）其他证券合同纠纷一案，不服广东省高级人民法院（2005）粤高法民二初字第10号民事裁定，向最高人民法院提起上诉称：天同证券深圳营业部属于非法人单位，对外无独立承担民事责任的能力，而且不具备委托理财的业务资格，从而不应作为本案被告。本案中上诉人天同证券是法律上适格的被告。故对此案广东省高级人民法院没有管辖权，请求最高法院裁定本案移送适格被告天同证券所在地山东省高级人民法院审理。
被上诉人健康元公司未作答辩。
最高人民法院认为：天同证券深圳营业部系天同证券的分支机构，虽不是法人，但其依法设立并领有工商营业执照，具有一定的运营资金和在核准的经营范围内开展证券交易等业务的行为能力，属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的其他组织，可以作为民事诉讼的当事人。天同证券深圳营业部作为本案合同纠纷的合同一方当事人，是本案原告起诉承担直接民事责任的被告，且其工商登记住所地为广东省深圳市，广东省高级人民法院对本案依法享有管辖权。原审裁定认定事实清楚，适用法律并无不当；上诉人的上诉主张没有法律依据，本院不予支持。裁定驳回上诉，维持原裁定。
综上，企业法人的分支机构虽然不具有法人资格，但如果该分支机构系依法设立并领有工商营业执照，具有一定的运营资金和在核准的经营范围内开展交易业务的行为能力，属于民事诉讼法规定的其他组织，可以作为民事诉讼的当事人。
案例59
工龄确认不属于民事案件的受案范围（广东省广州市中级人民法院［2007］穗中法民一终字第2562号）
李某于1963年毕业于武汉钢铁学校，于1964年1月分配到甲厂工作，1983年被甲厂除名。2005年，其办理退休手续过程中，发现个人档案被甲厂遗失，遂诉至法院。
一审法院认为，人事档案是公民取得就业资格、缴纳社会保险、享受相关待遇所应具备的重要凭证。甲厂将李某除名后，未将其人事档案按照国家政策规定，及时有效地予以转出，造成档案遗失，影响了李某享受相关待遇。因本案涉及到李某连续工龄的确认，而连续工龄的确认不属于法院管辖范围，因此，李某的诉讼请求难以支持。遂判决驳回李某的诉讼请求。
广东省广州市中级人民法院经审查认为，工龄确认属于劳动保障行政部门的职权范围，李某的连续工龄经社保部门审核确认，若其认为确认有误应向社保部门寻求解决，而其直接以连续工龄确认错误为由起诉，这不属于人民法院受理民事诉讼的范围。原审法院予以受理不当，对其起诉，应予驳回。据此，广东省广州市中级人民法院裁定撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2007）黄法民一初字第78号民事判决并驳回李某的起诉。
总之，法院受理民事案件有明确的规定，不属于人民法院受理民事案件范围的纠纷，不应通过民事诉讼来解决。就本案而言，工龄确认属于行政诉讼的范围，当事人若不同意劳动保障行政部门的工龄确认的，可以向法院提起行政诉讼。
案例60
民政部门替代无名氏索赔法院以主体不适格驳回（江西省南昌市中级人民法院［2007］洪民一终字第459号）
2007年6月10日22时40分许，一司机（因已逃逸、情况不详）驾驶汽车沿320国道线由进贤往南昌方向行驶至高桥路段时，将一行人撞伤后逃逸，其后，被告黄某驾驶赣A桑塔纳轿车将受伤倒于路中行人头部压伤，致行人颅脑损伤死亡，同年7月1日，进贤县公安局交通警察大队作出事故认定书，认定黄某负事故次要责任，行人不负责任，逃逸司机负主要责任。事故发生后，进贤县交警大队经现场勘察，均无法确认死者的真实身份及家庭住址，于2007年6月16日在江南都市报刊登认尸启事，7月9日通知进贤县民政局处理尸体丧葬事宜共花费5194元。在交警处理过程中，黄某及民政局双方调解无果。由于肇事车辆赣A在某保险公司投保了机动车交通责任强制保险，进贤县民政局于2007年7月12日将肇事司机及其承保公司诉至法院，要求赔偿丧葬费、死亡赔偿金等各项费用计币8万余元，并承担案件诉讼费用。
法院最后审理认为，进贤县民政局不是本案适格的原告，无权就本案“无名氏”的死亡主张交通事故人身损害赔偿。遂判决驳回进贤县民政局的起诉。《民事诉讼法》第108条[25]规定：“起诉必须符合以下条件：（一）、原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。……”这里的“与本案有直接利害关系”，即指民事权利义务关系。进贤县民政局是否与本案存在民事权利义务关系，必须根据法律规定加以确定。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，赔偿权利人“是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。”进贤县民政局显然不属于该司法解释规定的“赔偿权利人”，不具有原告的资格。
总之，起诉必须由适格的主体提起，是否适格关键是看是否与案件有直接利害关系（民事权利义务关系），而对这一点的分析则必须根据法律规定加以确定。根据法律的规定，我们可以得出民政局在本案中不是适格主体的结论，但这也反映出我们立法的滞后性。对于本案而言，真正解决无名氏的问题，还必须立足于立法的完善。
相关案例索引
1.成都鹏伟实业有限公司与江西省永修县人民政府、永修县鄱阳湖采砂管理工作领导小组办公室采矿权纠纷案（《最高人民法院公报》2010年第4期）
本案要点
当事人要求采砂办退还部分采砂权出让价款，同时退还其多缴纳的各种税费。纳税人缴纳税收及向行政机关缴纳规费不是平等主体之间的民事行为，不宜作为民事案件审理，故对鹏伟公司要求采砂办退还部分采砂税费的诉讼请求本案不予审理，鹏伟公司可向有关行政机关另行主张权利或作为行政案件另行起诉。
2.天同证券有限责任公司清算组与恒丰银行股份有限公司、恒丰银行股份有限公司济南分行、恒丰银行股份有限公司烟台青年路支行返还扣划结算资金纠纷案（《最高人民法院公报》2008年第7期）
本案要点
根据《中华人民共和国证券法》第一百三十九条第一款以及《客户交易结算资金管理办法》第二十一条、第二十二条的规定，证券公司对于客户交易结算资金拥有管理权，同时负有保证客户交易结算资金完整的责任。任何针对客户交易结算资金的侵害行为，证券公司都有权并且有责任主张救济。当证券公司被责令关闭、进行行政清理后，由证券监督管理机构指定成立的行政清算组相应取得证券公司对保证客户交易结算资金完整的权利和义务，诉讼中是适格的原告。
3.峰峰集团有限公司与中国节能投资公司借款合同纠纷案（《最高人民法院公报》2007年第10期）
本案要点
当事人因占有使用国家基本建设经营性基金而发生的借款合同纠纷，不属于最高人民法院1996年4月2日法复［1996］4号《关于因政府调整划转企业国有资产引起的纠纷是否受理问题的批复》第一条所规定的“因政府及其所属主管部门在对企业国有资产调整、划转过程中引起相关国有企业之间的纠纷，应由政府或所属国有资产管理部门处理，国有企业作为当事人向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理”的情形。当事人就上述借款合同纠纷向人民法院提起民事诉讼的，人民法院应当依法受理。
4.高淳县民政局诉王昌胜、吕芳、天安保险江苏分公司交通事故人身损害赔偿纠纷案（《最高人民法院公报》2007年第6期）
本案要点
因交通事故引发的人身损害赔偿案件中，死亡受害人为城市生活无着的流浪乞讨人员。经公安部门刊发启示未发现其近亲属，政府民政部门作为原告提起民事诉讼，要求赔偿义务人承担赔偿责任的，因民政部门不是法律规定的赔偿权利人，与案件不存在民事权利义务关系，且其法定职责不包括代表或代替城市生活无着的流浪乞讨人员提起民事诉讼，故民政部门不是案件的适格诉讼主体，其起诉应依法驳回。
5.北京新中实经济发展有限责任公司、海南中实（集团）有限公司与华润置地（北京）股份有限公司房地产项目权益纠纷案（《最高人民法院公报》2006年第8期）
本案要点
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，一审诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与一审法院根据案件事实作出的认定不一致，一审法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。经一审法院告知后，当事人仍未变更诉讼请求，一审法院不应作出实体判决，而应驳回其起诉。一审法院在当事人经释明仍未变更诉讼请求的情形下，迳行对当事人未予主张的法律关系予以裁判，既替行了当事人的起诉权利，又剥夺了对方当事人的抗辩权利，违反了人民法院审理民事案件的法定程序。
6.陈丽华等23名投资人诉大庆联谊公司、申银证券公司虚假陈述侵权赔偿纠纷案（《最高人民法院公报》2005年第11期）
本案要点
根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，对发行人或者上市公司的上市文件，证券承销商、证券上市推荐人或者专业中介服务机构都有责任审核，都可能对发行人或者上市公司的虚假陈述行为承担连带责任。以上述主体为被告的诉讼，属于普通共同诉讼。在一审诉讼中，原告基于其诉讼利益的判断而选择其中某些人当被告，不违反法律规定。法院根据原告的请求确定诉讼参加人，是尊重当事人的诉讼选择权，并无不当。
7.上海泰瑞物业发展公司不服最高人民法院不予受理裁定申请再审案（最高人民法院〔2009〕民申字第1266号）
本案要点
人民法院强制拍卖中，被拍卖财产的财产权益人以拍卖机构侵害其财产权益为由向人民法院提起民事诉讼，请求确认拍卖无效并重新拍卖的，人民法院应该立案受理。
8.鄂州市鄂城区杜山农村信用合作社与中国农业银行鄂州市分行鄂城支行返还财产纠纷抗诉案（最高人民法院〔2008〕民二抗字第11号民事裁定书）
本案要点
农业银行与农村信用社脱钩遗留资金纠纷是在我国金融体制改革过程中形成的历史遗留问题。对于“行社脱钩”财产纠纷，应区分不同类型分别处理。对于农业银行与农村信用社之间基于信贷、拆借、担保关系产生的纠纷，应当按照民事案件进行审理。对于农业银行与农村信用社相互划转存贷款的行为，属于基于行政管理关系而产生的内部资产划转，应当按照有关政策及行政法相关原理处理，不属于人民法院民事案件受案范围。
9.甲出租汽车有限公司与邹某不当得利纠纷上诉案（广东省广州市中级人民法院［2008］穗中法民一终字第933号）
本案要点
上诉人（原审原告）在一审法院开庭笔录中明确表示是由第三人到交警中队交付押金，上诉人自己没有该凭证的证据原件，证据原件在第三人手中。由上诉人的陈述可见，对于被上诉人在交警中队领取的19500元是否属于不当得利，第三人才是权利主体，应由其向被上诉人主张权利，而上诉人自身并非本案适格原告，一审法院驳回其起诉并无不当。
10.中国中钢集团公司与中国信达资产管理公司沈阳办事处保证合同纠纷案（最高人民法院〔2008〕民二终字第119号）
本案要点
关于请求确认债务不存在的消极确认之诉，法院是否应当受理，我国法律并无明文规定，当事人原告主体资格是否适格，取决于提起诉讼的当事人是否具有诉的利益。当事人基于争议纠纷的事实要求法院对处于不明确状态的权利义务关系作出合乎法律的判断，通过确认判决消除已存在的经济上的风险和法律上的不安定性，亦未涉及滥用诉权，应视为具备正当的诉的利益，法院应当予以受理。原告提起要求确认其不承担担保责任的诉讼，符合法律规定，原审法院受理此案并无不当。
11.中国人民解放军南京军区空军装备部与江苏省南京市下关区幕府山街道办事处、江苏南京长途汽车客运集团有限责任公司土地借用合同纠纷上诉案（最高人民法院〔2007〕民一终字第100号民事裁定书）
本案要点
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第108条①的规定，当事人的起诉必须属于人民法院受理民事诉讼的范围。一审法院向南京市国土资源局土地信息中心查询的结果表明，土地管理部门未就本案讼争土地颁发过土地使用权证，讼争土地的使用权存在争议。根据《中华人民共和国土地管理法》第16条第1款“土地所有权和使用权争议，应当由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理”的规定，本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围。
12.上海泰瑞物业发展公司、上海轻工房地产有限公司拍卖纠纷不予受理上诉案（最高人民法院〔2005〕民一终字第102号民事裁定书）
本案要点
我国现行民事法律尚未一般性认可债权为侵权行为的对象。除法定特殊情形外，债权人对侵害债权标的物的第三人提起侵权之诉尚无法律依据。故当事人以侵权之诉起诉的，属原告不适格。
第一百二十条 【起诉的形式要件】起诉应当向人民法院递交起诉状，并按照被告人数提出副本。
书写起诉状确有困难的，可以口头起诉，由人民法院记入笔录，并告知对方当事人。
第一百二十一条 【起诉状的内容】起诉状应当记明下列事项：
（一）原告的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位、住所、联系方式，法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务、联系方式；
（二）被告的姓名、性别、工作单位、住所等信息，法人或者其他组织的名称、住所等信息；
（三）诉讼请求和所根据的事实与理由；
（四）证据和证据来源，证人姓名和住所。
条文注释
关于原告应记明事项，除原来法律规定的“姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住所”外，本次民事诉讼法修改新增加一项内容，即“联系方式”。
第一百二十二条 【先行调解】当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外。
条文注释
本条是关于先行调解的规定，是本次民事诉讼法修改新增加的内容。
第一百二十三条 【起诉权和受理程序】人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利。对符合本法第一百一十九条的起诉，必须受理。符合起诉条件的，应当在七日内立案，并通知当事人；不符合起诉条件的，应当在七日内作出裁定书，不予受理；原告对裁定不服的，可以提起上诉。
条文注释
本次民事诉讼法修改着重强调对当事人诉讼权利的保障，要求人民法院对符合本法第一百一十九条的起诉，必须受理；同时，进一步规范人民法院的立案行为，对原告起诉不予立案的，人民法院应当制作民事裁定书，由负责审查的审判人员、书记人员署名，报请庭长或院长批准，并加盖人民法院印章，从立案流程上杜绝口头裁定不予立案情形的发生。对经书面裁定不予受理的案件，当事人不服的，可以向上一级人民法院提起上诉。
●相关规定
《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》（以下简称《审限规定》）6、7；《最高人民法院关于房地产案件受理问题的通知》
第一百二十四条 【对特殊情形的处理】人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：
（一）依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼；
（二）依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁；
（三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决；
（四）对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉；
（五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外；
（六）依照法律规定，在一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的，不予受理；
（七）判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。
条文注释
原来的民事诉讼法规定“依照法律规定，双方当事人对合同纠纷自愿达成书面仲裁协议向仲裁机构申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁”，本次修改删除了“对合同纠纷”的限定。
修改之前民事诉讼法规定“对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理，但人民法院准许撤诉的裁定除外”。修改之后，本项规定“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外”。需要说明的是，与原规定相比，除“判决、裁定”外，增加了有关“调解书”的内容，并将“告知原告按照申诉处理”修改为“告知原告申请再审”。
案例61
仲裁排除法院管辖的例外
1996年7月，石家庄市甲健身房与广州市乙公司签订了一份购销合同。合同中的仲裁条款规定：“因履行合同发生的争议，由双方协商解决；无法协商解决的，由仲裁机构仲裁。”双方因履行合同发生争议。1996年11月，双方经过协商，重新签订了一份仲裁协议，并商定将此合同争议提交乙公司所在地的广州市仲裁委员会仲裁。争议发生后，甲健身房担心广州市仲裁委员会实行地方保护主义，偏袒乙公司，故未申请仲裁。2008年1月，甲健身房向合同履行地人民法院，即石家庄市A区人民法院提起诉讼，且起诉时并未说明双方的仲裁协议。法院受理此案，并向健身器械公司送达了起诉状副本，该器械公司向法院提交了答辩状，但在答辩状中并未提到双方有过仲裁约定。法院经审理判决被告某健身器械公司败诉，承担违约责任。
总之，合法有效的仲裁协议是有效排除法院管辖的协议，当事人若订立合法有效的仲裁协议时，法院应不予受理，已经受理的应驳回起诉。但有一点例外，即根据《最高人民法院关于适用＜民事诉讼法＞若干问题的意见》第148条规定：“当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为该人民法院有管辖权。”在本案中，双方虽然订立了仲裁条款，但是双方均未声明，甲健身房起诉后，乙公司进行答辩且并未提起管辖权异议，视为其认可法院具有管辖权。因此，法院依法审理是正确的。
案例62
调解和好的离婚案件的禁诉期
2000年5月，甲男与乙女登记结婚，婚后双方生活在A市B区。2004年，甲男去C市工作并一直居住在C市。2005年10月，甲男向自己所在地法院提起诉讼，要求解除与乙女的婚姻关系。C市法院认为自己不具有管辖权，裁定不予受理。甲男遂向A市B区人民法院起诉，要求离婚。B区人民法院在审理过程中认为，甲男与乙女之间并未有很深的矛盾，只是两地分居导致双方沟通不畅。经过法院的调解，双方同意继续生活。调解书生效后不久，甲男后悔，于是再次向B区人民法院起诉要求离婚。法院裁定不予受理，乙女见甲男的态度如此，也觉得双方没有继续生活下去的可能，2006年6月，乙女向B区人民法院起诉离婚，法院受理了乙女的离婚诉讼。
总之，调解和好的离婚案件，原告在6个月内，没有新情况、新理由，又起诉离婚的法院不予受理。但是需要注意的是，被告不受此规定的限制，其仍然可以起诉要求离婚。
案例63
社会保险缴纳暂不具有可诉性（重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院［2007］彭法民初字第217号）
原告张某诉称，被告P卫生院一直未为其缴纳养老保险费。无奈，原告张某遂向本县劳动争议仲裁委员会及人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁与人事仲裁，但两部门均作出了《不予受理通知书》，原告张某遂于2006年8月5日诉至法院，但法院以原告张某的请求不属于劳动争议为由，裁定驳回了原告张某的起诉。原告张某为了维护自己的合法权益，再次起诉，请求人民法院判令由被告为原告补交养老保险费并向劳动和社会保障局申办退休。被告辩称，原告诉请的理由不能成立，其请求理当驳回。
本院认为，养老保险费的交付必须以社保关系已然建立为基础，被告P卫生院若至今尚未给原告申办社保手续，补交则无以进行。并且，已经参加社会保险统筹的用人单位，如果不能按时足额为劳动者缴纳社会保险费用的，应由税务机构或者劳动行政部门设立的社会保险经办机构负责征收，不属于民事争议案件，劳动者可以向劳动行政主管部门申请解决。对于用人单位整体没有参加社会保险统筹的，仍然属于劳动关系双方在履行劳动合同关系中发生的劳动争议，但根据目前我国社会保险的管理体制，用人单位必须整体参加社会保险统筹，社保机构不允许劳动者个人开立帐户，法院在判决中也无法确定社会保险费的缴纳数额，故，此类纠纷也不属于人民法院受理民事争议的范畴，目前显也不宜受理。
总之，用人单位没有依照法规规定为其办理社会保险登记并按时依法缴纳社会保险费的，可以向当地劳动保障行政管理部门举报或者申诉，再由劳动保障行政管理部门督促用人单位履行义务。若劳动行政部门怠于履行这一职责，劳动者可以就这种不作为提起行政诉讼。但对于用人单位未缴纳社会保险的，劳动者并不能直接针对用人单位提起诉讼请求。
案例64
对涉及注册商标授权争议的注册商标专用权权利冲突纠纷，不属于人民法院审理民事案件的受案范围（北京市高级人民法院〔2006〕高民终字第570号裁定）
A公司经中华人民共和国工商行政管理总局商标局（简称商标局）核准，享有第1064984号“e”图形注册商标专用权和第G686104号“ecco”文字注册商标专用权，两商标核准使用的商品为第25类：鞋。“e”图形注册商标的有效期为1997年7月28日至2007年7月27日。“ecco”文字注册商标的有效期为1998年1月26日至2008年1月26日。
L公司经商标局核准，享有第2005313号“eee”文字注册商标专用权，该商标核准使用的商品为第25类：拖鞋、鞋（脚上的穿着物）、鞋底、鞋垫、鞋和靴的金属附件、鞋和靴的后跟、鞋面、靴、运动鞋。该商标的有效期为2002年11月14日至2012年11月13日。
L公司自2001年始，在其生产的鞋产品、鞋产品包装盒上、销售鞋产品的经营场所使用了“eee”标识。其使用的“eee”标识与其“eee”注册商标的字体、字型一致。
A公司起诉称其依法享有第1064984号“e”图形注册商标和第G686104号“ecco”文字注册商标专用权，L公司在鞋类产品上使用与其上述商标相近似的“eee”标识，侵犯了其享有的注册商标专用权，请求法院判令L公司停止侵权，向其书面赔礼道歉，并赔偿经济损失及因本案诉讼支出的合理费用共人民币50万元。
另，2005年4月15日，A公司向中华人民共和国工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出撤销L公司享有的“eee”文字注册商标的申请，该申请已被受理。该案件正在审理中。
北京市第二中级人民法院认为：本案涉及因涉案注册商标授权争议而引发的注册商标专用权权利冲突问题，根据最高人民法院就江苏省高级人民法院《关于江苏振泰机械织造公司与泰兴市同心纺织机械有限公司侵犯商标专用权、企业名称权纠纷一案的请示报告》所答复的《最高人民法院（2004）民三他字第10号函》的意见，此类纠纷应由原告向有关行政主管机关申请处理，人民法院不予受理。现A公司已向商标评审委员会提出撤销L公司享有的“eee”文字注册商标申请并被受理。在此情况下A公司坚持本案诉讼主张缺乏事实和法律依据。裁定：驳回A公司的起诉。
A公司不服原审裁定，提起上诉。
北京市高级人民法院经审查认为：根据《最高人民法院（2004）民三他字第10号函》，涉及注册商标授权争议而引发的注册商标专用权权利冲突纠纷，应由原告向有关行政主管机关申请处理，人民法院不予受理。A公司的第1064984号“e”图形商标和第G686104号“ecco”文字商标及L公司的第2005313号“eee”文字商标均为经商标局核准注册的商标。因A公司已向商标评审委员会提出撤销L公司享有的“eee”文字注册商标的申请，该申请已被受理且正在审理中，故对本案不应受理，驳回上诉，维持原裁定。
综上，注册商标专用权系经当事人申请，经商标局核准注册而授权使用的专用权利。国务院工商行政管理部门设立商标评审委员会，负责处理商标争议事宜。根据《商标法》第四十一条，对已注册的商标有争议的，应有向商标评审委员会申请裁定。依据民事诉讼法规定，应当由其他机关处理的争议，不属于人民法院受理民事案件的范围。因此，对涉及注册商标授权争议的注册商标专用权权利冲突纠纷，首先涉及到的是对注册商标的争议，因而应当向商标评审委员会申请裁定，而不是直接向人民法院起诉。
相关案例索引
1.甲有限公司与乙厂联营合同纠纷上诉案（河南省高级人民法院［2008］豫法民二终字第85号）
本案要点
“一事不再审”指的是相同当事人就同一争议基于相同事实以及相同目的同时在两个或两个以上法院进行诉讼的情形，法院不应审理已经经过法院判决的诉讼请求。
2.美国EOS工程公司诉新绛发电公司等侵权纠纷案（《最高人民法院公报》2004年第10期）
本案要点
当事人在提起的民事诉讼已获得人民法院终审判决后，又基于同一标的和相同的被告，再次向人民法院提起民事诉讼的，应按不符合受理条件裁定驳回起诉。
3.威海鲲鹏投资有限公司与威海西港房地产开发有限公司、山东省重点建设实业有限公司土地使用权纠纷管辖权异议案（《最高人民法院公报》2006年第5期）
本案要点
判断基于同一纠纷而提起的两次起诉是否以属于重复起诉，应当结合当事人的具体诉讼请求及其依据，以其行使处分权的具体情况进行综合分析。如果两次起诉的当事人不同，具体诉讼请求也不同，相互不能替代或涵盖，则人民法院不能简单地因两次起诉基于同一纠纷而认定为重复起诉，并依照“一事不再理”的原则对后一起诉予以驳回。
4.华建电子有限责任公司、华建机器翻译有限公司与广州科技风险投资有限公司、谢雄平、张贺平、仇绍明、黄若浩合作协议纠纷案（《最高人民法院公报》2011年第3期）
本案要点
为达成合作目的，当事人签订多个合同，但仅在一个合同中约定了仲裁条款，涉及该合同的仲裁裁决生效后，又因其他未约定仲裁条款的合同的争议形成诉讼，一方当事人仅以仲裁裁决已生效为由主张人民法院无管辖权的，人民法院不予支持。在生效仲裁裁决依据的合同与人民法院处理争议案件依据的合同不同，人民法院审理的内容也不涉及仲裁条款约定事项的情形下，一方当事人以“一事不再理”为由主张人民法院不应重复处理的，人民法院不予支持。
●相关规定
《民诉意见》139、141、142、145－153
第二节 审理前的准备
第一百二十五条 【送达起诉状和答辩状】人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告应当在收到之日起十五日内提出答辩状。答辩状应当记明被告的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位、住所、联系方式；法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务、联系方式。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内将答辩状副本发送原告。
被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。
条文注释
有关被告联系方式的规定，是本次民事诉讼法修改新增加的内容，与第一百二十一条起诉状应记明的有关原告信息的事项相呼应，关于联系方式的规定也为诉讼进程中的后续送达提供便利条件。
案例65
被告不提出答辩意见，不影响法院继续审理（四川省成都市中级人民法院［2007］成民初字第269号）
原告甲公司诉被告乙公司买卖合同纠纷案向四川省成都市中级人民法院起诉。法院受理后依法追加丙分公司为本案被告，并向被告送达起诉书副本，被告在法定期限内，没有提出答辩意见。四川省成都市中级人民法院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。被告乙公司和丙分公司在庭审中进行答辩。
总之，被告不提出答辩状的，不影响法庭开庭审理。被告可以在开庭时陈述自己的答辩意见。答辩状不是必须要提交的法律文书，被告可以根据自己的实际情况决定是否提交。
相关案例索引
山东聚丰网络有限公司与韩国MGAME公司、天津风云网络技术有限公司网络游戏代理及许可合同纠纷管辖权异议案（《最高人民法院公报》2010年第3期）
本案要点
关于一审法院在送达起诉状副本时未同时送达原告提交的证据材料是否违反法定程序。首先，人民法院应当在立案之日起五日内至少应将起诉状副本、应诉通知书、举证通知书发送被告，并无必须同时将原告证据一并发送被告的强制性规定。其次，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》明确了在人民法院立案受理后的举证期限制度，尽管实践中人民法院决定立案受理案件时一般会要求原告提供初步证据，但这并不意味着要求原告必须在起诉时或者被告的答辩期届满前提交全部证据。再次，证据规定还明确了证据交换制度，这意味着当事人可以在人民法院组织交换证据时各自向对方提供证据，而并不要求必须将原告证据提前送达被告。另外，如何保证被告尽早获得原告证据以便其及时进行有针对性的抗辩，是需要在将来进一步完善有关的法律规则和实践操作的问题。总而言之，上诉人有关原审法院未在送达起诉状副本时同时送达原告证据而违反法定程序的上诉理由，并不能成立。
●相关规定
《审判方式改革规定》五－七；《最高人民法院关于第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定》（以下简称《经济纠纷普通程序规定》）
第一百二十六条 【诉讼权利义务的告知】人民法院对决定受理的案件，应当在受理案件通知书和应诉通知书中向当事人告知有关的诉讼权利义务，或者口头告知。
第一百二十七条 【对管辖权异议的审查和处理】人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。
当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。
条文注释
本条是关于管辖权异议和应诉管辖的规定。本条内容上并未作修改，第一款内容来自2007年民事诉讼法第三十八条有关管辖异议的规定，第二款内容是2007年民事诉讼法涉外编第二百四十三条有关应诉管辖的规定。
案例66
以不是适格被告为由提出管辖异议被驳回（最高人民法院〔2006〕民一终字第34号）
上诉人H（厦门）房地产开发有限公司与被上诉人彭某及原审被告J房地产投资有限公司商品房预售合同纠纷一案，福建省高级人民法院作出（2005）闽民初字第38号民事裁定，驳回H（厦门）房地产开发有限公司对本案提出的管辖权异议。H（厦门）房地产开发有限公司对该裁定不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审查。现已审查终结。
经审查，H（厦门）房地产开发有限公司在一审提交答辩状期间以其不是该案适格被告为由提出管辖权异议，请求驳回原告的起诉。
一审法院经审查认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第（一）、（二）、（三）项规定起诉必须符合的条件是：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实、理由。可见，就被告而言，只要明确，该项条件就具备。本案原告彭某起诉的两个被告均是明确的，且具备诉讼主体资格。因此，依照《民事诉讼法》第二十四条[26]“因合同纠纷提起的诉讼，由被告所在地或者合同履行地人民法院管辖”、第二十二条[27]第三款“同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权”的规定，一审法院对本案有管辖权。由于H（厦门）房地产开发有限公司关于“其及J房地产投资有限公司均不是适格被告”的主张，与本案管辖权的确定无关，其以此为由对一审法院受理本案提出管辖权异议，一审法院不予采纳。裁定驳回H（厦门）房地产开发有限公司对本案提出的管辖权异议。
H（厦门）房地产开发有限公司对一审裁定不服，仍以其不是适格被告、一审法院适用法律错误为由，向最高人民法院提起上诉。
最高人民法院认为，当事人有权提出管辖权异议。管辖权异议是指是否属于人民法院主管或管辖的案件。本案H（厦门）房地产开发有限公司以其不是本案适格被告为由提出管辖权异议，不属于民事诉讼法规定的管辖权异议的情形。H（厦门）房地产开发有限公司是否是本案的适格被告，应经人民法院的实体审理确定。一审法院以管辖权异议作出裁定，适用法律错误，应予撤销。
由于一审裁定仅针对H（厦门）房地产开发有限公司提出的管辖权异议作出的，不涉及J房地产投资有限公司的诉讼权利，故本裁定无需列明J房地产投资有限公司在本上诉案中的诉讼地位。裁定如下：撤销福建省高级人民法院（2005）闽民初字第38号民事裁定。
综上，管辖权异议是指当事人对案件是否属于人民法院受理范围或者是否由受诉人民法院管辖提出的异议。当事人有权提出管辖权异议，但当事人以其不是适格被告为由提出管辖权异议，不符合上述规定，不属于管辖权异议。当事人是否属于适格被告，应当经人民法院实体审理确定。
案例67
管辖权异议的提出（最高人民法院［2006］民一终字第11号）
上诉人景德镇市甲公司与被上诉人景德镇市乙公司商品房买卖合同纠纷一案，江西省高级人民法院于2005年12月9日作出（2005）赣民一初字第9号民事裁定驳回了甲公司提出的管辖权异议。甲公司不服该裁定，向中华人民共和国最高人民法院提起上诉。
一审法院经审理查明：甲公司在答辩期内提出管辖权异议，一审法院于2005年11月11日召甲公司、乙公司双方对甲公司提出的管辖异议事由进行了听证。
一审法院经审理认为，本案涉及的是房地产买卖纠纷，属于不动产引起的纠纷，根据《民事诉讼法》第34条[28]第（一）项的规定，应由不动产所在地人民法院管辖。该案买卖的不动产坐落在江西省境内，江西省高级人民法院受理本案并未违反专属管辖的规定，甲公司对地域管辖的异议不符合法律规定。关于仲裁条款问题。不论是从2004年3月7日《补充协议》规定的“地方仲裁机关”，还是2004年9月7日《补充协议》规定的“当地仲裁机构”，双方约定的均是由所在地在景德镇仲裁委员会仲裁。据调查，江西省人民政府虽然批准景德镇市人民政府可以组建“景德镇仲裁委员会”，但景德镇市人民政府并未在《仲裁法》实施之后重新组建“景德镇仲裁委员会”。到目前为止，景德镇尚未组建可以接受民商事案件仲裁事务的仲裁委员会。据此，两份《补充协议》的仲裁条款的约定应认定为无效，本案应由人民法院管辖。
最高人民法院认为，《仲裁法》第18条规定“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效”。最高人民法院《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》第1条规定“在《仲裁法》实施后重新组建仲裁机构前，当事人达成的仲裁协议只约定了仲裁地点，未约定仲裁机构的，双方当事人在补充协议中选定了在该地点依法重新组建的仲裁机构的，仲裁协议有效；双方当事人达不成补充协议的，仲裁协议无效。”本案双方当事人对选择仲裁机构的问题发生了争议，并没有重新达成补充协议，未对在该地点依法重新组建的仲裁机构予以选定。因此，该两份《补充协议》中约定有关仲裁事项的条款为无效条款。该民事纠纷属于人民法院受案范围，维持一审法院裁定。
总之，受诉法院收到当事人提出的管辖权异议后，应当认真进行审查，经审查后，如果认为异议成立的，应裁定将案件移送有管辖权的法院审理。如果认为异议不成立的，应当裁定驳回。
相关案例索引
1.沈某诉钱某专利使用费纠纷案（江苏省扬州市中级人民法院［2008］扬民三初字第0037号）
本案要点
当事人在法定期间提出管辖权异议，法院审查后认为异议成立，对案件进行移送。
2.何荣兰诉海科公司等清偿债务纠纷案（《最高人民法院公报》2004年第4期）
本案要点
级别管辖是上下级法院之间就一审案件审理方面的分工，当事人就级别管辖提出管辖异议的，受诉法院应认真审查，确无管辖权的，应将案件移送有管辖权的法院，并告知当事人，但不作裁定。上述规定表明，当事人虽然就级别管辖问题有权提出异议，但就异议不具有诉权。当事人不得以级别管辖异议为由提起诉讼主张，对异议被驳回后亦不具有上诉的权利。海科公司向一审法院提出的级别管辖异议，已经一审法院予以答复，且在一审卷宗中有所记载。海科公司就级别管辖问题提出的上诉请求，超出了当事人提起上诉的请求范围，故不应支持。
第一百二十八条 【合议庭组成人员的告知】合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人。
第一百二十九条 【审核取证】审判人员必须认真审核诉讼材料，调查收集必要的证据。
第一百三十条 【调查取证的程序】人民法院派出人员进行调查时，应当向被调查人出示证件。
调查笔录经被调查人校阅后，由被调查人、调查人签名或者盖章。
第一百三十一条 【委托调查】人民法院在必要时可以委托外地人民法院调查。
委托调查，必须提出明确的项目和要求。受委托人民法院可以主动补充调查。
受委托人民法院收到委托书后，应当在三十日内完成调查。因故不能完成的，应当在上述期限内函告委托人民法院。
第一百三十二条 【当事人的追加】必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。
案例68
继承诉讼中必要共同诉讼人的追加（广东省佛山市中级人民法院［2003］佛中法民一终字第2459号）
上诉人梁A因法定继承纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2003）南民一初字第181号民事判决，向广东省佛山市中级人民法院提起上诉。
原审判决认定，被继承人梁甲2000年9月13日死亡，于2000年9月26日办理死亡注销。被继承人何乙1999年10月14日死亡，于1999年10月25日办理死亡注销。本案当事人均为被继承人梁甲、何乙的子女。梁丙亦是被继承人的儿子，已于1997年8月25日死亡，没有代位继承人。二人死亡时留有房屋、股权及房屋租金等财产。
原审判决认为，原告梁A、梁B、梁C的起诉符合法律规定，但本案的权利人还包括梁C、梁D、梁E、梁F，应当追加四人为共同原告。法院已明确告诉梁C、梁D、梁E、梁F，如四人明确表示放弃实体权利，可不作为原告参加诉讼，如既不愿参加诉讼，又不放弃实体权利，则仍是本案共同原告。依照继承法的相关规定，何乙、梁甲生前未立有遗嘱，其死亡后的遗产继承应按法定继承办理。
广东省佛山市中级人民法院经审查认为，根据《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第54条规定：“在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应把其列为共同原告。”
总之，没有起诉要求分割遗产的继承人是必要共同诉讼人，法院依职权追加其为共同原告是法律明确规定，这不仅节省了司法资源，也有利于将纠纷一次性处理完毕。
案例69
合伙纠纷中必要共同诉讼人的追加（湖北省宜昌市中级人民法院［2006］宜中民一终字第00612号）
周甲、许乙、许丙、刘丁与湖北省宜昌市甲公司房屋租赁合同纠纷一案，湖北省宜昌市三峡坝区人民法院于2005年6月6日作出（2005）三民初字第42号民事判决，周甲、许乙、许丙、刘丁不服，向湖北省宜昌市中级人民法院提起上诉。本院审理中，因周甲、许乙、许丙、刘丁提交了新证据，该证据对本案事实的认定可能产生影响，故本院裁定撤销原判，发回重审。宜昌市三峡坝区人民法院重审后，于2006年9月1日作出（2006）三民初字第024号民事判决，湖北省宜昌市甲公司不服，向湖北省宜昌市中级人民法院提起上诉。上诉人湖北省宜昌市甲公司上诉认为一审法院追加原告程序违法，认定诉讼主体错误。
原审查明，2002年4月，周甲、许乙、许丙、刘丁四人合伙设立宜昌市东山开发区大众彩色水泥瓦厂（以下简称大众瓦厂），登记为个体工商户，登记经营者为周甲。2005年，大众瓦厂因房屋租赁合同纠纷与湖北省宜昌市甲公司诉讼至湖北省宜昌市三峡坝区人民法院，在周甲以个人名义起诉后，法院依法追加其他合伙人为共同原告参加诉讼。
湖北省宜昌市中级人民法院认为，根据最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见（试行）第45条关于“未起字号的个人合伙，合伙人在民事诉讼中为共同诉讼人……”的规定，结合4被上诉人合伙的事实，一审在周甲提起民事诉讼后，依法追加其他合伙人为共同原告参加诉讼并无不当，上诉人湖北省宜昌市甲公司认为一审法院追加原告程序违法，认定诉讼主体错误的理由不能成立，本院不予支持。
综上，根据法律规定，对于未起字号的个人合伙，所有合伙人在民事诉讼中都是必要共同诉讼人，在其他合伙人没有参加诉讼情况下，法院追加其为当事人既是合法的，也是必要的。
相关案例索引
某工程局海南分公司与某运输局等建筑工程承包合同纠纷再审案（海南省三亚市中级人民法院［2008］三亚再终字第5号）
本案要点
本院认为，某工程局海南分公司诉求交通局和三亚中行承担支付工程款及违约金责任，本案属工程合同纠纷。签订《承建房屋协议书》及履行该协议书的当事人为某工程局海南分公司和三亚市启明星实业有限公司（以下简称启明星公司），启明星公司在诉讼时仅被吊销企业法人营业执照，其仍具有诉讼主体资格，应作为本案必要共同诉讼当事人。某工程局海南分公司不起诉启明星公司，而是直接起诉启明星公司的开办和验资单位交通局和三亚中行承担相应责任，属遗漏当事人。在启明星公司没有参与本案诉讼并当事人之间不能达成调解协议情况下，三亚市城郊人民法院一审及本院二审仍将本案作为工程合同纠纷继续审理，违反《中华人民共和国民事诉讼法》规定，裁定：撤销原一、二审判决，发回重审。
第一百三十三条 【案件受理后的处理】人民法院对受理的案件，分别情形，予以处理：
（一）当事人没有争议，符合督促程序规定条件的，可以转入督促程序；
（二）开庭前可以调解的，采取调解方式及时解决纠纷；
（三）根据案件情况，确定适用简易程序或者普通程序；
（四）需要开庭审理的，通过要求当事人交换证据等方式，明确争议焦点。
条文注释
本条是关于开庭前准备阶段对案件处理情况的规定，是本次民事诉讼法修改新增加的内容。开庭前的准备程序，是整个民事诉讼程序的重要组成部分，是建设以庭审为中心的现代化民事诉讼程序结构的重要基础，因此也是此次民事诉讼改革的重要内容之一。
第三节 开庭审理
第一百三十四条 【公开审理及例外】人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。
离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。
案例70
离婚案件是否公开审理
2004年5月，甲男与乙女登记结婚。2007年6月，由于工作不顺利，婆媳关系不和，导致夫妻关系恶化。2007年9月，乙女向人民法院起诉，请求判其与甲男离婚。法院受理了此案。甲男与乙女均未申请不公开审理，法院决定公开审理此案，并判决支持乙女的离婚请求。
总之，我国的审判以公开审理为原则，不公开审理为特例。法律明确规定了不公开审理案件的情形。离婚案件由于可能涉及当事人之间的隐私，当事人选择不公开审理，法院审查认为符合条件的，应决定不公开审理。而当事人没有提出不公开审理申请的，法院无须不公开审理。
●相关规定
《民诉意见》154
第一百三十五条 【巡回审理】人民法院审理民事案件，根据需要进行巡回审理，就地办案。
第一百三十六条 【开庭通知与公告】人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的，应当公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点。
●相关规定
《民诉意见》155；《审判方式改革规定》七
第一百三十七条 【宣布开庭】开庭审理前，书记员应当查明当事人和其他诉讼参与人是否到庭，宣布法庭纪律。
开庭审理时，由审判长核对当事人，宣布案由，宣布审判人员、书记员名单，告知当事人有关的诉讼权利义务，询问当事人是否提出回避申请。
第一百三十八条 【法庭调查顺序】法庭调查按照下列顺序进行：
（一）当事人陈述；
（二）告知证人的权利义务，证人作证，宣读未到庭的证人证言；
（三）出示书证、物证、视听资料和电子数据；
（四）宣读鉴定意见；
（五）宣读勘验笔录。
条文注释
本条是关于法庭调查的规定，修改后的民事诉讼法第一百三十八条在第三项增加了电子数据，将第四项的“鉴定结论”修改为“鉴定意见”。
●相关规定
《审判方式改革规定》八－十六
第一百三十九条 【当事人庭审诉讼权利】当事人在法庭上可以提出新的证据。
当事人经法庭许可，可以向证人、鉴定人、勘验人发问。
当事人要求重新进行调查、鉴定或者勘验的，是否准许，由人民法院决定。
第一百四十条 【合并审理】原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。
案例71
诉的合并条件
2006年5月，A市B区的甲运输公司的一辆货车承运乙服装公司一批货物，货车行驶到C县时，因司机违章驾驶发生交通事故，撞坏了C县D厂的广告灯箱，所运货物也受到了损失。乙公司、D厂多次找到甲公司和司机，双方互相推诿，多次协商未果。乙公司和D厂分别在A市B区的法院起诉甲公司，B区法院受理了两个诉讼后，决定合并审理。
总之，诉的合并就是人民法院把几个单独的诉合并在一个案件中进行审理和裁判，诉的合并必须符合一定条件：1.同一法院管辖；2.诉的主体、诉的标的或诉的理由有关联。
相关案例索引
1.何荣兰诉海科公司等清偿债务纠纷案（《最高人民法院公报》2004年第4期）
本案要点
诉的合并既可以基于当事人的申请，也可以由人民法院决定。本案中涉及的两个债务纠纷，债权人均为何荣兰，债务人均为水泥制品厂，债权债务的性质相同，且均属于一审法院管辖范围，一审法院将两个债务纠纷合并审理并无不当。海科公司仅以债务的担保人不同，提出一审法院合并审理错误，理据不足，其主张应予驳回。
2.闽发证券有限责任公司、中国证券登记结算有限责任公司上海分公司、中国证券登记结算有限责任公司与无锡庆丰股份有限公司国债托管合同纠纷管辖权异议上诉案（最高人民法院〔2004〕民二终字第230号民事裁定书）
本案要点
闽发证券公司到期拒绝依约返还无锡庆丰公司的国债既侵犯了无锡庆丰公司的财产权又违反了合同义务，属于违约责任与侵权责任的竞合。根据《合同法》第122条关于“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”的规定，当事人可以选择诉由，本案中无锡庆丰公司依其与闽发证券公司签订的《国债托管协议》要求闽发证券公司返还其国债并承担相应的滞纳金，其选择的是合同之诉。闽发证券公司关于两者之间的纠纷为侵权纠纷的主张不能成立。无锡庆丰公司与证券登记结算公司上海分公司及证券登记结算公司并无合同关系，其因证券登记结算公司上海分公司将其持有的国债非交易过户、侵害其合法权益向江苏省高级人民法院提起诉讼，要求上述两公司承担连带赔偿责任，其对上述两公司提起的是侵权之诉。因上述合同之诉与侵权之诉在事实和法律上具有关联性，不易分别审理，故原审法院将其合并审理并无不当。本案中的合并审理并不属于诉的主体合并的合并审理，故任一对一诉享有管辖权的法院对其他合并审理之诉都享有管辖权。
3.南京雪中彩影公司诉上海雪中彩影公司及其分公司商标侵权、不正当竞争纠纷案（《最高人民法院公报》2006年第5期）
本案要点
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十六[29]条规定：“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”原告南京雪中彩影公司最初提起商标侵权诉求，开庭审理前又增加了不正当竞争诉求。两项诉讼请求虽然基于相同的事实，但确实分属不同性质的法律关系。南京雪中彩影公司有权增加诉讼请求，有权请求法院对两个不同性质的法律关系分别作出认定，这与“一事不再理”原则不冲突。鉴于在本案中，商标侵权与不正当竞争因相同的法律事实引起，两者之间有关联性，合并审理有利于诉讼经济；况且南京雪中彩影公司增加诉讼请求后，法庭已给予被告上海雪中彩影公司、江宁雪中彩影分公司补充答辩和重新举证的机会，合并审理不损害上海雪中彩影公司、江宁雪中彩影分公司的诉讼权利。
4.北京超市发连锁股份有限公司与北京天客隆集团有限责任公司经营合同纠纷上诉案（最高人民法院〔2005〕民二终字第104号民事裁定书）
本案要点
上诉人提起的反诉与本诉不是基于同一法律关系或同一案件事实，不符合反诉与本诉合并审理的条件，依法应当不予受理。反诉所依据的案件事实系民事判决生效后新发生的事实，上诉人可以依法另行起诉。
●相关规定
《民诉意见》184；《民诉证据规定》34
第一百四十一条 【法庭辩论】法庭辩论按照下列顺序进行：
（一）原告及其诉讼代理人发言；
（二）被告及其诉讼代理人答辩；
（三）第三人及其诉讼代理人发言或者答辩；
（四）互相辩论。
法庭辩论终结，由审判长按照原告、被告、第三人的先后顺序征询各方最后意见。
●相关规定
《审判方式改革规定》十七、十八
第一百四十二条 【法庭调解】法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
●相关规定
《审判方式改革规定》十九
第一百四十三条 【原告不到庭和中途退庭的处理】原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。
案例72
上诉人不按时出庭的，按撤诉处理（海南省三亚市中级人民法院［2007］三亚民一终字第221号）
海南省三亚市中级人民法院在审理上诉人杨某与被上诉人彭某、原审被告曾某债务纠纷一案中，因上诉人杨某经本院合法传唤，无故不到庭。裁定本案按撤回上诉处理，双方按原审判决执行。
总之，原告无故经传票传唤仍不参加庭审的，应视为对自身权利的放弃，按自动撤诉处理。
●相关规定
《民诉意见》143、144、158、159
第一百四十四条 【被告不到庭和中途退庭的处理】被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
案例73
被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，法院可缺席判决（云南省永德县人民法院［2009］永民初字第1354号）
原告逯某与被告段某买卖合同纠纷一案，本院于2009年3月27日立案受理后，适用简易程序依法公开开庭进行了审理。原告逯某到庭参加诉讼，被告段某经合法传唤未到庭，本案现已审理终结。
原告称：2005年9月间，被告段某向原告逯某购买水泥51.5吨，价格400元/吨，价款20600元。经过讨价还价，原告让给被告600元，最终这笔货款合人民币20000元。之后，被告先后付款共15000元，尚欠货款5000元，在双方约定期限内被告未给付。为维护自己的合法权益，原告向本院起诉，要求被告给付货款5000元。
法院经过审理认为，原、被告经公平协商，达成水泥买卖合同，原告完全履行了交付水泥义务，被告未按约定即时完全履行付款义务，侵犯了原告的合法权益。依照民事诉讼法及民法通则的相关规定，缺席判决被告给付原告水泥款5000元。
总之，被告经合法传唤后拒不到庭的，不影响案件的继续审理，法院会缺席判决以维护当事人的合法权益，这不仅减少了诉讼的时间成本，更使一些人为逃避债务而“消失的人”无法逃避法律的处罚。
相关案例索引
李某诉杨某劳务合同纠纷案（重庆市荣昌县人民法院［2008］荣法民初字第190号）
本案要点
被告经合法传唤后拒不到庭的，不影响案件的继续审理，法院缺席判决以维护当事人的合法权益。
●相关规定
《民诉意见》157、162
第一百四十五条 【原告申请撤诉的处理】宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。
人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。
案例74
庭审过程中，双方达成和解的可以申请撤诉（江苏省苏州市中级人民法院［2007］苏中民三初字第0151号）
原告甲株式会社与被告刘某商标侵权纠纷一案，江苏省苏州市中级人民法院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案审理过程中，原告甲产业株式会社以双方已达成和解协议为由于2007年12月3日向本院申请撤回起诉。
江苏省苏州市中级人民法院认为，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。现原告甲株式会社申请撤回起诉，系真实意思表示，亦不违反有关法律规定，对其撤诉申请应予准许。
因此，当事人有权在法定范围内处分自己的权利，宣判前，原告申请撤诉的，人民法院根据实际情况裁定是否准许原告撤诉。
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香港瑞南有限公司与山西新大钢铁有限公司债务纠纷上诉案（最高人民法院〔2001〕民四终字第21号）
本案要点
撤诉应该是对完整的诉讼请求而言，不存在部分撤回诉讼请求的情况，当事人在一审期间变更了诉讼请求，原审法院将其理解为是部分撤诉并相应作出裁定亦是错误的，应予以纠正。
●相关规定
《民诉意见》160－161
第一百四十六条 【延期审理】有下列情形之一的，可以延期开庭审理：
（一）必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的；
（二）当事人临时提出回避申请的；
（三）需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的；
（四）其他应当延期的情形。
案例75
延期审理的条件
1998年9月余某在甲县病逝，其生前在乙县居住过的三间平房由其大儿子余大接管。余大在原来房屋的基础上加盖了二层三间房屋，余大全家搬进去居住。余大的弟弟余二认为房屋是父亲留下的，应当有他一份，于是向人民法院提起诉讼，主张其对父亲遗产的所有权。当被告和原告就房屋分割争执不下时，其堂兄余兄从海外归来，也向法院提出了房屋产权要求。余兄称争议房屋不是余某的遗产，而是余兄在出国前借给余某居住的。当时由于余大、余二都不给余某提供住处，老人无处可居。余兄办好一切出国手续后，就提出让余某居住并负责照管房屋，待余兄归国后再返还，余某表示同意。因此，余兄要求加入到诉讼中来，认为双方所争房产产权完全归自己享有，原被告无权分割房产，并要求余大赔偿改造房屋给自己造成的损失。人民法院同意余兄参加诉讼。在法庭辩论期间，余二发现余大的诉讼代理人是审判长的妻子，于是提出要求审判长回避的申请。法庭经过审查，决定延期审理。
总之，当事人临时提出回避申请是导致延期审理的情形之一，法院可以根据实际情况决定是否延期审理。
案例76
不可抗力导致延期审理
原告郭甲与被告郭乙系父子关系。原告郭甲在某镇某村委会生活，被告郭乙自1993年起在外省某市一所高校任教。被告每年均会按期寄生活费给家中的父母。自1998年被告郭乙的母亲病逝后，被告郭乙就未向家中寄过生活费。其父郭甲曾多次要求被告履行赡养义务，被告则以小时候原告对被告进行过虐待为由不进行赡养。2001年4月，原告向法院起诉，要求被告郭乙承担赡养义务。法院受理后，承办人通过电话告知被告其父已经起诉要求其履行赡养义务，并通过邮寄方式送达起诉书副本及开庭传票，被告签收后将送达回证邮寄回法院。鉴于被告未在本省，法院将案件的开庭时间定为5月30日下午14时。当日上午8时左右，被告郭乙电话告知案件承办人，称他正在回该市的火车上，但因铁路某段发生事故，导致铁路交通突然中断，估计要当晚才能到达该市，希望法院能将开庭时间推迟一天进行。合议庭合议后，认为此种情况符合《民事诉讼法》有关延期开庭审理的规定，决定该案延期审理。
综上，不可抗力可能导致诉讼当事人不能及时出庭，虽然法律没有明确规定不可抗力必然导致延期审理，但法庭可以根据实际情况进行判断，决定是否延期审理。
第一百四十七条 【法庭笔录】书记员应当将法庭审理的全部活动记入笔录，由审判人员和书记员签名。
法庭笔录应当当庭宣读，也可以告知当事人和其他诉讼参与人当庭或者在五日内阅读。当事人和其他诉讼参与人认为对自己的陈述记录有遗漏或者差错的，有权申请补正。如果不予补正，应当将申请记录在案。
法庭笔录由当事人和其他诉讼参与人签名或者盖章。拒绝签名盖章的，记明情况附卷。
第一百四十八条 【宣告判决】人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣告判决。
当庭宣判的，应当在十日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发给判决书。
宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。
宣告离婚判决，必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。
第一百四十九条 【一审审限】人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月；还需要延长的，报请上级人民法院批准。
●相关规定
《民诉意见》164；《审限规定》2、8－10、12－14
第四节 诉讼中止和终结
第一百五十条 【诉讼中止】有下列情形之一的，中止诉讼：
（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；
（二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；
（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；
（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；
（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；
（六）其他应当中止诉讼的情形。
中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。
案例77
本案必须以另一案的审理结果为依据的，应中止审理（北京市海淀区人民法院［2007］海民初字第17323号）
原告北京甲公司诉被告汤某、被告北京乙公司侵犯著作权纠纷一案，甲公司以汤某、乙公司未经许可使用其享有著作权和汤某的姓名、艺名、形象以及表演者专有使用权的《愤怒的情人》为由要求汤某、乙公司承担侵权责任。甲公司曾与汤某签订《合作协议书》，约定自2005年4月13日至2012年4月12日，甲公司拥有汤某在演艺工作中产生的表演权、版权及其他知识产权。而在本案立案之前，北京市东城区人民法院已经受理了原告汤某诉被告甲公司关于上述协议书的合同纠纷案。在该案中，汤某以甲公司未按照双方签订的《合作协议书》履行义务为由，诉请法院解除《合作协议书》，该案尚未作出终审判决。
北京市海淀区人民法院认为，本案以甲公司是否享有《愤怒的情人》的著作权等权利为事实前提，而甲公司是否享有《愤怒的情人》的著作权等权利需以其与汤某之间的合同纠纷案的终审为依据，故在该案尚未审结的情况下，本案应当中止诉讼。
综上，诉讼中止是在诉讼过程中，出现法定情形，暂停诉讼，待法定情形消失后，诉讼重新进行。本案的审理必须以另一案的审理结果为依据，因此法院中止审理。
案例78
刑事案件导致诉讼中止审理（山东省东营市中级人民法院［2007］东民四初字第54号）
山东省东营市中级人民法院在审理原告赵某、胡某、肖某、张某与被告华某、杨某、东营甲公司民间借贷纠纷一案中，查明被告甲公司因涉嫌集资诈骗，于2007年9月2日被东营市公安局经济开发区分局立案侦查。
山东省东营市中级人民法院经审查认为，被告东营甲公司涉嫌集资诈骗与本案有关联性，符合法律规定的中止审理的情形。裁定本案中止审理。
总之，为保证案件的审理更加公正，当所涉案件必须以另一正在审理的案件为依据时，法院应中止审理该案，待中止情形消失后继续审理。
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张某诉游某专利侵权纠纷案（湖南省株洲市中级人民法院［2007］株中法民三初字第17号）
本案要点
本案涉案专利未经过实质审查，而是否符合实用新型专利的实质性条件取决于无效宣告程序中国家专利复审委员会的审查决定。在国家专利复审委员会的审查结论作出之前，有必要中止案件的审理。
●相关规定
《民诉意见》167
第一百五十一条 【诉讼终结】有下列情形之一的，终结诉讼：
（一）原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利的；
（二）被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人的；
（三）离婚案件一方当事人死亡的；
（四）追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。
案例79
公司被解散导致诉讼终结（云南省昆明市中级人民法院［2006］昆民六重字第3－2号）
云南省昆明市中级人民法院在审理原告香港甲公司诉被告云南省公证处及第三人河北省乙公司委托合同纠纷一案中，原告香港甲公司原法定代表人戴某向本院提交了一份经中国委托的香港地区公证人出具的证明书，该证明书证明：依据香港公司注册条例，原告公司已经于2004年10月15日经公告解散。而原告原法定代表人戴某未能提供原告公司解散后合法承担其权利、义务以及能够合法代表该公司进行诉讼的主体，故本院于2006年11月7日作出（2006）昆民六重字第3号民事裁定书，中止本案的审理，并于同日向原告公告送达了民事裁定书。现公告期满，原告并未提供该公司已经恢复或有合法继承其权利、义务的主体存在的说明及证据。故终结本案诉讼。
总之，法律赋予了公司独立的人格，公司被解散，其法律人格消失，诉讼的主体不复存在，诉讼也没有进行的必要，应终结诉讼。
第五节 判决和裁定
第一百五十二条 【判决书的内容】判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。判决书内容包括：
（一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；
（二）判决认定的事实和理由、适用的法律和理由；
（三）判决结果和诉讼费用的负担；
（四）上诉期间和上诉的法院。
判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。
条文注释
修改后的民事诉讼法第一百五十二条进一步明确了判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由，并规定判决书内容包括适用的法律的理由。判决书应当明确该判决所适用的法律，让当事人明白作出该判决的标准。
●相关规定
《民诉意见》163
第一百五十三条 【先行判决】人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。
案例80
部分事实清楚的，法院可以就此部分进行判决（湖北省鹤峰县人民法院［2007］鹤民初字第42号）
湖北省鹤峰县人民法院于2007年4月9日立案受理了原告杨泽东与被告崔学斌离婚纠纷一案，并公开开庭进行了审理。原告杨某与被告崔某于1991年底经人介绍相识，于1992年8月10年日登记结婚。1993年7月29日生育一女，取名崔甲。原被告间因为性格差异比较大，经常吵打，1999年，原告还因此服毒自杀过。自2003起，原告在下坪集镇租房从事理发服务并独自带小孩在下坪读书，被告就对原告母女不管不问，原、被告开始分居。2005年，被告外出务工，不与原告联系，也不与女儿联系，不尽为人夫为人父的责任和义务，就是在春节也不回家，没有任何消息，夫妻间已经完全没有继续生活下去的可能。为此，原告起诉离婚，并要求抚养小孩，分割家庭财产。被告崔某未到庭参加诉讼，也没有向本庭递交答辩状。
湖北省鹤峰县人民法院审理后认为，被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，可以缺席判决。由于被告未到庭参加诉讼，对夫妻共同财产无法查清，本案中对财产问题不予处理。
综上，人民法院对案件的部分事实已经调查清楚且无争议的，可以就已经审理清楚的事实进行判决，这既是对诉讼效率价值的追求，也是及时保障当事人利益的需要。
第一百五十四条 【裁定】裁定适用于下列范围：
（一）不予受理；
（二）对管辖权有异议的；
（三）驳回起诉；
（四）保全和先予执行；
（五）准许或者不准许撤诉；
（六）中止或者终结诉讼；
（七）补正判决书中的笔误；
（八）中止或者终结执行；
（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；
（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；
（十一）其他需要裁定解决的事项。
对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。
裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。
条文注释
修改后的民事诉讼法第一百五十四条增加了裁定适用于撤销仲裁裁决的规定，以及规定裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。
案例81
驳回起诉的裁定可以上诉（北京市第一中级人民法院〔2012〕一中民终字第11138号）
北京H公司因与被上诉人张某劳动争议一案，起诉至北京市海淀区人民法院。海林公司在原审法院诉称：张某原是我公司会计兼人事行政负责人，财会、全部公章及行政工作都由她负责。2011年6月，她提出辞职，并主张她是2010年8月2日入职，我公司有充分理由证明她是2010年12月8日入职。在入职时间上争执持续，因此，我公司于2012年2月27日向海淀区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求确定张某入职海林公司的时间，退回以欺骗手段多得的9938元工资款。仲裁委以证人王某未到庭接受质询、鲜某系我公司在职员工、《考勤记录》未载有张某本人签字等为由驳回了我公司请求。诉请：1.判令张某退回利用职务之便伪造证据，以欺骗手段多得的2010年8月2日至2010年12月7日期间二倍工资差额9938元。2.张某承担诉讼费用。
海淀区人民法院认为：张某原为海林公司职员，双方曾因劳动争议纠纷向北京市海淀区劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委作出京海劳仲字（2011）第6882号裁决书，裁决：1.海林公司一次性支付张某2010年9月1日至2011年6月15日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额24 752．02元；2.海林公司一次性支付张某解除劳动关系的经济补偿金2553．5元。双方均未就该裁决书起诉，该裁决书已经生效。
北京市海淀区劳动争议仲裁委员会所作出的京海劳仲字（2011）第6882号裁决书已经就海林公司与张某所争议的劳动法律关系进行了处理并已生效。海林公司所主张的要求张某退回2010年8月2日至2010年12月7日期间二倍工资差额请求，属于对已生效的京海劳仲字（2011）第6882号裁决书所处理的劳动法律关系再行争议，依据一事不再理原则，就海林公司的起诉，法院依法予以驳回。裁定：驳回北京海林公司的起诉。
裁定后，海林公司不服，提起上诉。
北京市第一中级人民法院认为：海林公司起诉要求张某退还的款项，属已经生效的劳动争议仲裁裁决确定由海林公司向张某支付的款项之内的金额。原审法院认定海林公司的起诉属于对已生效的京海劳仲字（2011）第6882号裁决书所处理的劳动法律关系再行争议，并裁定驳回海林公司的起诉，于法有据。裁定：驳回上诉，维持原审裁定。
案例82
不予受理的裁定可以提起上诉（江西省赣州市中级人民法院［2007］赣中立终字第82号）
上诉人刘某因与崇义县甲村村委会土地补偿款一案，不服江西省崇义县人民法院（2007）崇立初字第01号不予受理的民事裁定，向江西省赣州市中级人民法院提起上诉。
原审法院裁定认为，上诉人刘某因要求崇义县甲村村委会支付土地补偿款一案，崇义县人民法院作出的（2006）崇民一初字第153号民事判决已发生法律效力。现刘某依据相同的事实和证据又向法院起诉，不符合起诉条件。据此，裁定对刘某的起诉不予受理。
江西省赣州市中级人民法院经审查认为，2006年7月13日，上诉人刘某向崇义县人民法院起诉，要求崇义县甲村村委会支付拖欠自己的土地补偿款。崇义县人民法院受理了此案，于2007年1月10日作出（2006）崇民一初字第153号民事判决。对此判决，刘某未依法提起上诉，判决已发生法律效力。现刘某依据相同的事实和证据又向法院起诉，其本次起诉的事实及诉讼请求业经人民法院审理并作出了实体处理，属重复起诉。根据《民事诉讼法》第111条第（五）项“对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理”的规定，原审法院裁定不予受理刘某的起诉，符合法律规定，江西省赣州市中级人民法院院予以维持。
综上，案例82和案例83均涉及了可以上诉的裁定，法律赋予了当事人上诉的权利，是为了防止诉讼在没有进行实体审理阶段就已经把当事人“拒之门外”。有鉴于此，法律规定了可以上诉的裁定，以维护当事人的合法权益。
●相关规定
《民诉意见》166、208
第一百五十五条 【一审裁判的生效】最高人民法院的判决、裁定，以及依法不准上诉或者超过上诉期没有上诉的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定。
第一百五十六条 【判决、裁定的公开】公众可以查阅发生法律效力的判决书、裁定书，但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容除外。
条文注释
本条是关于裁判文书公开的规定，是本次民事诉讼法修改新增加的内容。本条规定的公众查阅权，与民事诉讼法第四十九条、第六十一条规定赋予当事人及其诉讼代理人的查阅权不同：一是查阅主体不同，本条规定的公众，主要是指诉讼当事人及其代理人以外的人。二是查阅范围不同。根据本条的规定，公众查阅的对象为发生法律效力的判决书、裁定书。判决书、裁定书以外的法律文书不属于本条规定的公众查阅的范围；另外，法院已经作出，但尚未发生法律效力的判决书、裁定书，也不属于本条规定的公众查阅的范围。而当事人则可以查阅、复制起诉状、答辩状、法庭笔录、法庭上出示的有关证据等有关材料和法律文书。诉讼代理人在诉讼中可以查阅、摘抄和复印起诉书、答辩书、庭审笔录及各种证据材料等。三是对于涉密内容的查阅存在区别。根据本条的规定，公众无权查阅涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容。而相关规定并未禁止当事人及其代理人查阅本案中涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容。
第十三章 简易程序
第一百五十七条 【简易程序的适用范围】基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。
基层人民法院和它派出的法庭审理前款规定以外的民事案件，当事人双方也可以约定适用简易程序。
条文注释
根据《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第1条的规定：“基层人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定审理简单的民事案件，适用本规定，但有下列情形之一的案件除外：（一）起诉时被告下落不明的；（二）发回重审的；（三）共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多的；（四）法律规定应当适用特别程序、审判监督程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序的；（五）人民法院认为不宜适用简易程序进行审理的。”法律明确规定了不适用简易程序的几类案件，同时，适用简易程序的案件还必须是事实清楚、权利关系明确、争议不大的案件。
本次修改民事诉讼法增加规定了当事人对简易程序的选择权，基层人民法院和它派出的法庭审理民事诉讼法第一百五十七条第一款规定以外的民事案件，当事人双方也可以约定适用简易程序。
案例83
发回重审的案件不适用简易程序
甲某与乙某因承揽合同发生纠纷，甲某诉至法院，一审法院适用简易程序进行审理，法院判甲胜诉，乙某承担违约责任。乙某不服，上诉至中级人民法院。乙某认为，在一审中，自己提出回避申请，而法院没有给予任何回复便开庭审理此案，程序不合法。中级人民法院经过审查，确认一审法院在程序上严重违法，裁定发回重审。原审法院重审时认为该案件事实比较清楚，双方争议的标的也不大，仍适用简易程序进行审理。乙某对此提出了异议。
综上，凡是发回重审的案件，原审法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。审理时，不得再适用简易程序审理。原合议庭成员或者独任审判员，不能再参加新组成的合议庭。审理后所作出的判决，仍属于一审判决，当事人对重审判决不服的，仍有权提起上诉。
案例84
起诉时被告下落不明，不适用简易程序
2006年6月，王某向张某借款10000元，约定2007年3月还款，并订立书面协议，由杨某和李某当证人。2007年2月，王某出差到外地，一直未回。2007年10月，张某起诉到法院，要求适用简易程序快速审理，公告送达起诉书和判决书，判决王某还款，以尽快强制执行。法院基于被告人下落不明，未予同意原告的请求。
●相关规定
《民诉意见》168－171、174－175；《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》（以下简称《简易程序规定》）1、2、3；《审判方式改革规定》二十
第一百五十八条 【简易程序的起诉方式和受理程序】对简单的民事案件，原告可以口头起诉。
当事人双方可以同时到基层人民法院或者它派出的法庭，请求解决纠纷。基层人民法院或者它派出的法庭可以当即审理，也可以另定日期审理。
●相关规定
《审判方式改革规定》二十；《简易程序规定》4、13、14
第一百五十九条 【简易程序的传唤方式】基层人民法院和它派出的法庭审理简单的民事案件，可以用简便方式传唤当事人和证人、送达诉讼文书、审理案件，但应当保障当事人陈述意见的权利。
条文注释
本次修改民事诉讼法对本条作了修改，增加规定简易程序可以用简便方式送达诉讼文书、审理案件，并规定适用简易程序应当保障当事人陈述意见的权利。
●相关规定
《民诉意见》172
第一百六十条 【简易程序的独任审理】简单的民事案件由审判员一人独任审理，并不受本法第一百三十六条、第一百三十八条、第一百四十一条规定的限制。
第一百六十一条 【简易程序的审限】人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结。
●相关规定
《民诉意见》170
第一百六十二条 【简易程序一审终审的适用条件】基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的，实行一审终审。
条文注释
本条是修改民事诉讼法增加的条文。本条中包含五层含义：（一）小额诉讼程序只能在基层人民法院和它派出的法庭审理民事案件中适用；（二）小额诉讼程序适用于简单民事案件；（三）适用小额诉讼程序标的额为各省、自治区、直辖市上年度城镇单位就业人员年平均工资百分之三十以下的简单的民事案件；（四）小额诉讼实行一审终审，当事人不服一审判决、裁定的，可以依照民事诉讼法的规定申请再审；（五）简易程序的其他体现简易的规定也适用于小额诉讼程序。
第一百六十三条 【简易程序转为普通程序】人民法院在审理过程中，发现案件不宜适用简易程序的，裁定转为普通程序。
条文注释
本条是关于简易程序转为普通程序的规定。本次修改民事诉讼法之前，民事诉讼法对简易程序向普通程序的转化未作出明确规定。
第十四章 第二审程序
第一百六十四条 【上诉权】当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。
当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。
●相关规定
《民诉意见》165、176－179
第一百六十五条 【上诉状的内容】上诉应当递交上诉状。上诉状的内容，应当包括当事人的姓名，法人的名称及其法定代表人的姓名或者其他组织的名称及其主要负责人的姓名；原审人民法院名称、案件的编号和案由；上诉的请求和理由。
第一百六十六条 【上诉的提起】上诉状应当通过原审人民法院提出，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本。
当事人直接向第二审人民法院上诉的，第二审人民法院应当在五日内将上诉状移交原审人民法院。
条文注释
一审宣判时或判决书、裁定书送达时，当事人口头表示上诉的，人民法院应告知其必须在法定上诉期间内提出上诉状。未在法定上诉期间内递交上诉状的，视为未提出上诉。也就是说，当事人必须提交上诉状。
●相关规定
《民诉意见》178
第一百六十七条 【上诉的受理】原审人民法院收到上诉状，应当在五日内将上诉状副本送达对方当事人，对方当事人在收到之日起十五日内提出答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内将副本送达上诉人。对方当事人不提出答辩状的，不影响人民法院审理。
原审人民法院收到上诉状、答辩状，应当在五日内连同全部案卷和证据，报送第二审人民法院。
●相关规定
《审限规定》6－7、17－19
第一百六十八条 【二审的审理范围】第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
案例85
第二审人民法院的审理范围（最高人民法院［2007］民二终字第178号）
1998年3月3日，甲奶牛场与乙支行签订《最高额抵押担保借款合同》，借款金额1900万元，借款期限自1998年3月3日至1999年2月28日，利率7.92‰，逾期按日利率万分之四计收利息，奶牛场以自有的办公楼、运输工具及牛舍提供抵押担保，但未办理抵押登记。乙支行如约发放了贷款，借款到期后，奶牛场未履行偿还义务。另查明，2004年7月14日，奶牛场因改制变更为奶牛甲公司。
2006年4月28日，乙支行向原审人民法院提起诉讼，称：借款期限届满后，奶牛场未能清偿到期债务；丙作为奶牛场的买受人应当以其所有财产包括在奶牛公司的股权承担民事责任；丁会计所作为股东出资的验资机构，出具验资证明不实，应当在其证明不实的金额范围内，对乙支行承担连带赔偿责任。
原审法院经审理认为，乙支行与奶牛场签订的《最高额抵押担保借款合同》中的借款部分，是双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，应认定合法有效，抵押担保部分因未办理抵押物登记，抵押担保未发生法律效力。依照双方签订的借款合同，乙支行如约履行了发放借款的义务。借款到期后，奶牛场未予偿还，应承担违约责任。奶牛场变更为奶牛公司后，尽管企业产权结构、组织形式和名称发生变化，但其债权债务关系仍然存在，改制后的奶牛公司实质是对原奶牛场的延续，故奶牛公司应为承担债务的责任主体。奶牛公司不能清偿的，由丙公司负责清偿。
甲公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1.一审法院认定上诉人奶牛甲公司与被上诉人乙支行贷款1900万元的事实没有合同依据，同样被上诉人乙支行向上诉人奶牛甲公司追讨欠款没有合同依据。2.被上诉人乙支行向一审法院提交的双方签订的《最高额抵押担保借款合同》应是无效合同，3.上诉人奶牛甲公司是企业法人，依法应当独立承担民事责任。丙公司2003年的收购行为，并不影响上诉人民事权利能力和行为能力即民事主体资格的存在。被上诉人所诉的1900万元借款是早在收购的5年之前即1998年发生的，与丙公司没有任何关系，丙公司对此不应承担清偿责任。
最高人民法院认为，1.依据1998年3月3日奶牛场与乙支行签订的《最高额抵押担保借款合同》中的借款部分、1998年3月3日奶牛场在贷款1900万元的借款借据上签字盖章、奶牛甲公司在《债务逾期催收通知书》上签字盖章的事实，法院认定乙支行和奶牛场之间的债权债务事实存在。2.2004年5月，丙公司以奶牛场的净资产出资与通城公司共同组建奶牛甲公司，属于国有企业改制为公司形式的变更，即：国有企业参入新的股份形成有限责任公司。企业改制后，其权利义务应当由变更后的企业承受。本案二审开庭时奶牛甲公司认可奶牛场的债务由奶牛甲公司承担。乙支行向奶牛甲公司发出债务催收通知书的行为，也表明乙支行作为债权人对此项债务人的变更也予以认可。3.第二审程序因当事人提起上诉而开始，上诉权是法律赋予当事人的一项诉讼权利，当事人既可以行使也可以放弃。第一审判决后当事人不上诉，表明当事人服从第一审人民法院对他们之间民事权利义务的处理。本案中作为原审被告的丙公司并未在法定期间内向本院提起上诉，只是在向合议庭提交的代理词中表示丙公司不应承担奶牛甲公司不能清偿乙支行债务时的清偿责任。根据《民事诉讼法》第151条[30]的规定，第二审人民法院审理上诉案件，应当对当事人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。因此对于丙公司提出的请求二审应不予审查。奶牛甲公司在上诉状中提出丙公司不承担责任的主张，因丙公司是独立的企业法人，奶牛甲公司无权就丙公司是否承担责任提出上诉请求，因此，对奶牛甲公司提出的丙公司不应当承担责任的请求法院不予审查。
总之，根据“不告不理”的诉讼司法原则，法院仅对当事人的诉讼请求进行审理，二审法院也仅对当事人的上诉请求和适用法律进行审理。
●相关规定
《民诉意见》180；《审判方式改革规定》35－36
第一百六十九条 【二审的审理方式和地点】第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
条文注释
本条是关于二审可以不开庭审理的情况及二审审理地点的规定。修改前第二审人民法院对上诉案件，经过阅卷、调查和询问当事人，在事实核对清楚后，认为不需要开庭审理的，即可以不开庭审理。修改后第二审人民法院对上诉案件，决定可以不开庭审理的，须以当事人没有提出新的事实、证据或者理由为前提，在此前提下，经过阅卷、调查和询问当事人，认为不需要开庭审理的，才可以不开庭审理。如果当事人上诉时提出了新的事实、证据或者理由，则第二审人民法院必须开庭审理，此修改是为了进一步保护当事人的诉讼权利和实体权利。
●相关规定
《审判方式改革规定》37；《民诉意见》188
第一百七十条 【二审裁判】第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
条文注释
本次修改民事诉讼法的决定对本条作了以下几个方面的修改：
一是增加了对原裁定如何处理的修改。修改前的条文仅对原判决的分别处理作了明确规定，对原裁定如何处理未做明确规定，仅规定了第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。实践中，法院对原裁定的处理都是参考对原判决分别处理的条文进行处理。因此，本次修改民事诉讼法的决定增加了对原裁定如何处理的规定。
二是对第一款第二、三项作了修改。修改前的民事诉讼法规定，原判决适用法律错误的，依法改判；认定事实错误或者认定事实不清、证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。修改后的民事诉讼法对事实错误区分情况，如果原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；如果原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。人民法院过多地将案件发回一审人民法院重审，既增加当事人的诉讼成本，又影响审判效率。本次修改以减少第二审人民法院将案件发回原审人民法院重审为原则。在第二审人民法院能查清事实改判的情况下，由第二审人民法院直接查清事实后改判；在基本事实不清，第二审人民法院查清事实有困难，发回一审人民法院查清更有利的情况下，才发回原审人民法院重审。
三是对第一款第四项作了修改。修改前的民事诉讼法仅规定原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。修改后的民事诉讼法规定原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。一方面对违反法定程序的情形进行了限定，必须是遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的情况，第二审人民法院才可以发回原审人民法院重审；另一方面删除可能影响案件正确判决的较为弹性的裁量空间。
四是增加第二款的规定，原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。修改前的民事诉讼法对不服第一审判决的上诉，仅规定了三种处理原则，即维持原判、改判以及发回重审，没有规定发回重审的次数。由于法律对于发回重审的次数没有规定，导致有的地方一个案件多次发回重审，既增加了当事人的诉讼负担，又影响了审判效率和司法公正的实现。为了能在法定的时间内结案，解决案件久拖不决问题，提高诉讼效率，保障当事人权益，此次民事诉讼法修改过程中，对发回重审的条件和次数作了限制。即第二审人民法院对于不服原审人民法院对发回重审的案件作出判决后又提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
案例86
因遗漏诉讼请求未判决而发回重审的案件（北京市第一中级人民法院［2008］一中民终字第14381号）
上诉人北京甲协会因与被上诉人北京乙公司承揽合同纠纷一案，不服北京市宣武区人民法院（2008）宣民初字第5717号民事裁定，向北京市第一中级人民法院提起上诉。乙公司于2006年以甲协会违反双方签订的委托印刷合同拖欠印刷费为由，诉至北京市宣武区人民法院，要求判令甲协会立即支付印刷费和违约金。甲协会认可双方签订了委托印刷合同，但以乙公司交付的《中国电源博览》期刊（以下简称期刊）质量不合格，并给其造成经济损失为由，反诉要求乙公司赔偿电源协会经济损失；支付少交付15册期刊的赔偿金和违约金；支付不能更换250册期刊的赔偿金2500元和违约金2750元；由乙公司负担反诉费和鉴定费。宣武区法院判决支持乙公司的诉求，但对甲协会的反诉请求未予理睬。甲协会不服一审判决，遂提起上诉。
北京市第一中级人民法院于2008年5月20日以北京市宣武区人民法院上述民事判决遗漏甲协会的反诉请求为由，以（2008）一中民终字第3578号民事裁定书裁定：1.撤销北京市宣武区人民法院（2006）宣民初字第2932号民事判决；2.发回北京市宣武区人民法院重审。
总之，二审法院对上诉案件，除第一百七十条第（三）、（四）项规定的情形外，出现下列情形的，应当发回重审：1.对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。2.必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，发回重审。发回重审的裁定书不列应当追加的当事人。3.一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重审。具体到本案法院应依据第一种情形发回重审。
相关案例索引
昆明甲公司诉刘乙商品房预售合同纠纷一案（昆明市中级人民法院［2008］昆民一终字第62号）
本案要点
一审法院在对案件审理过程中，对原审原告刘乙提出的第二项诉讼请求未作相应的认定及处理，遂裁定撤销原判决，发回重审。
●相关规定
《民诉意见》181－186、189；《审判方式改革规定》38－39；《最高人民法院关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》
第一百七十一条 【对一审适用裁定的上诉案件的处理】第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。
●相关规定
《民诉意见》187
第一百七十二条 【上诉案件的调解】第二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解。调解达成协议，应当制作调解书，由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。
案例87
二审法院调解的适用（广东省高级人民法院［2007］粤高法民三终字第413号）
上诉人惠东县甲购物中心因与被上诉人广东乙公司侵犯著作权纠纷一案，不服广东省惠州市中级人民法院（2006）惠中法民三初字第135号民事判决，向广东省高级人民法院提起上诉。广东省高级人民法院受理后，依法组成合议庭进行了审理。
经广东省高级人民法院主持调解，本案双方当事人以及广东丙公司自愿就本案和（2007）粤高法民三终字第330、331、332、333、334、335号案共七个案件，共同达成一揽子调解协议。本案当事人、广东乙公司均已签字，已具有法律效力，本院予以确认。
总之，当事人可在法律允许的范围内自行处分自己的诉讼权利，不论是在一审还是二审的诉讼阶段，法院应尊重当事人的选择。
●相关规定
《民诉意见》182－185
第一百七十三条 【上诉的撤回】第二审人民法院判决宣告前，上诉人申请撤回上诉的，是否准许，由第二审人民法院裁定。
●相关规定
《民诉意见》190、191
第一百七十四条 【二审适用的程序】第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
●相关规定
《民诉意见》192
第一百七十五条 【二审裁判的效力】第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
案例88
二审判决一经送达即发生法律效力
甲某与乙公司的人身伤害赔偿纠纷经人民法院判决，判乙公司赔偿甲某各种人身伤害损失25万元余元。人民法院于2008年10月10日送到乙公司，乙公司不服一审法院的判决，于2008年10月15日向中级人民法院上诉。中级人民法院经审查认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，裁定维持一审法院判决。2009年1月20日，中级人民法院向乙公司送达了判决书。乙公司对该结果仍不满意，认为法院偏袒了甲某。于2009年1月底向高级人民法院上诉，高级人民法院的法官告诉乙公司，二审的判决送达即生效，是不可以上诉的判决。如果乙公司仍然认为此判决不合理，可以申请再审。
总之，我国实行二审终审制，二审判决是终审判决，一经送达便发生法律效力，当事人应按照判决书的判决执行。当事人如果对二审判决或裁定不服，只能申诉或申请再审，而不能上诉要求重新审理。
第一百七十六条 【二审审限】人民法院审理对判决的上诉案件，应当在第二审立案之日起三个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。
人民法院审理对裁定的上诉案件，应当在第二审立案之日起三十日内作出终审裁定。
●相关规定
《审限规定》2、8－10、12、14
第十五章 特别程序
第一节 一般规定
第一百七十七条 【特别程序的适用范围】人民法院审理选民资格案件、宣告失踪或者宣告死亡案件、认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件、认定财产无主案件、确认调解协议案件和实现担保物权案件，适用本章规定。本章没有规定的，适用本法和其他法律的有关规定。
条文注释
民事诉讼法修改决定对本条作了修改，增加了确认调解协议案件和实现担保物权案件。
第一百七十八条 【一审终审与独任审理】依照本章程序审理的案件，实行一审终审。选民资格案件或者重大、疑难的案件，由审判员组成合议庭审理；其他案件由审判员一人独任审理。
第一百七十九条 【特别程序的转换】人民法院在依照本章程序审理案件的过程中，发现本案属于民事权益争议的，应当裁定终结特别程序，并告知利害关系人可以另行起诉。
第一百八十条 【特别程序的审限】人民法院适用特别程序审理的案件，应当在立案之日起三十日内或者公告期满后三十日内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。但审理选民资格的案件除外。
●相关规定
《审限规定》2、8－10、12、14
第二节 选民资格案件
第一百八十一条 【起诉与管辖】公民不服选举委员会对选民资格的申诉所作的处理决定，可以在选举日的五日以前向选区所在地基层人民法院起诉。
案例89
选民资格案件必须经过申诉
江某为深圳市甲区第96选区碧岭华庭小区业主，自2003年12月入住至现在。2006年8月21日、25日起诉人将自己的选举权从户籍地转至现居住地，即由户籍地选举委员会开具了《选民资格证明函》。2006年8月31日，江某将该证明函与身份证、暂住证一并交给被起诉人的派出机构第96选区选举工作领导小组进行了选民登记（出示身份证与暂住证后，并被对方复印留底），要求参加本届区人大换届选举活动。2006年9月7日至13日，在区选举委员会公布选民名单中并无起诉人的姓名。因此，江某无法行使深圳市甲区第96选区的选举权和被选举权。2006年9月8日，江某向区选举委员会正式提交了申诉书，由区选举委员会的委员陈某签收。法定申诉答复期满，区选举委员会仅作出了口头答复：认为江某因没能提供“居住证明”，故不将起诉人登记为第96选区的选民。江某不服这一申诉处理决定，认为自己身为深圳市甲区第96选区合法公民，合法业主，应依法享有选举权和被选举权。区选举委员会在登记江某相关选民资料后，却将江某排除在选民之外的处理决定是违法的。法院受理了江某的起诉并于2006年9月11日判决确认了江某的选民资格。
综上，选民资格案件中，当事人首先必须申诉，申诉是前置程序，另外比较重要的一点是当事人必须在选举日的5日以前向选区所在地基层人民法院起诉。
第一百八十二条 【审理、审限及判决】人民法院受理选民资格案件后，必须在选举日前审结。
审理时，起诉人、选举委员会的代表和有关公民必须参加。
人民法院的判决书，应当在选举日前送达选举委员会和起诉人，并通知有关公民。
第三节 宣告失踪、宣告死亡案件
第一百八十三条 【宣告失踪案件的提起】公民下落不明满二年，利害关系人申请宣告其失踪的，向下落不明人住所地基层人民法院提出。
申请书应当写明失踪的事实、时间和请求，并附有公安机关或者其他有关机关关于该公民下落不明的书面证明。
案例90
宣告失踪的条件（云南省瑞丽市人民法院［2008］瑞民一特字第18号）
申请人杨甲、杨乙称，其父杨A、其母黄B于1995年10月不辞而走，至今下落不明，因此向本院申请宣告杨A、黄B二人失踪。
经查：杨A、黄B二人系夫妻关系，系申请人杨甲、杨乙的父母，1995年10月，杨A、黄B二人离家，虽经申请人和其他亲属以及有关部门多方查寻，但至今下落不明。本院根据《民事诉讼法》第168条[31]第1款的规定，于2008年月日在《人民法院报》上发出寻找杨A、黄B的公告。法定公告期为3个月，现已届满，杨A、黄B仍然下落不明。
云南省瑞丽市人民法院认为，杨A、黄B自出走之日起至今12年多的时间没有音讯，虽经申请人、其亲属和有关单位多方查找直至本院在报刊公告查寻，仍下落不明，确应依法推定其失踪。申请人杨甲、杨乙作为杨A、黄B的子女，现申请他们失踪，符合法律所规定的宣告失踪的条件，应予照准。
注意，申请公民失踪的条件是法律明确规定的，申请人必须是与失踪人有利害关系的人，无利害关系人不能申请宣告失踪。
第一百八十四条 【宣告死亡案件的提起】公民下落不明满四年，或者因意外事故下落不明满二年，或者因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存，利害关系人申请宣告其死亡的，向下落不明人住所地基层人民法院提出。
申请书应当写明下落不明的事实、时间和请求，并附有公安机关或者其他有关机关关于该公民下落不明的书面证明。
案例91
宣告死亡的条件（江苏省淮安市淮阴区人民法院审理）
1978年2月16日，陈某与申请人张某结婚。在婚姻存续期间，陈某于1986年7月因病去上海治疗再未回家。张某及其亲属和有关部门虽经多方寻找，陈某至今下落不明，张某遂向法院申请宣告其死亡。法院依法在报纸上发出寻找陈某的公告已满1年，陈某仍下落不明。
淮阴县人民法院认为，被申请人陈某从家出走之日至今10年时间没有音讯，虽经申请人张某多方寻找，法院在报纸上公告查寻，仍下落不明。张某系陈某之妻，现申请宣告陈某死亡，符合《民法通则》第23条关于“公民下落不明满四年的”，“利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡”的规定，遂于1996年5月15日判决宣告陈某死亡。
总之，宣告死亡与自然死亡一样产生相同法律后果。注意被宣告死亡时间和自然死亡时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡之前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为准。
●相关规定
《民诉意见》196
第一百八十五条 【公告与判决】人民法院受理宣告失踪、宣告死亡案件后，应当发出寻找下落不明人的公告。宣告失踪的公告期间为三个月，宣告死亡的公告期间为一年。因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，宣告死亡的公告期间为三个月。
公告期间届满，人民法院应当根据被宣告失踪、宣告死亡的事实是否得到确认，作出宣告失踪、宣告死亡的判决或者驳回申请的判决。
●相关规定
《民诉意见》194－195
第一百八十六条 【判决的撤销】被宣告失踪、宣告死亡的公民重新出现，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当作出新判决，撤销原判决。
条文注释
本条需要注意的是，法院作出的是新判决，而不是用裁定撤销原判决。
第四节 认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件
第一百八十七条 【认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件的提起】申请认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力，由其近亲属或者其他利害关系人向该公民住所地基层人民法院提出。
申请书应当写明该公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的事实和根据。
案例92
无民事行为能力人的认定（江苏省盱眙县人民法院［2003］盱民一特字第424号
申请人罗甲与被申请人罗乙系父子关系。申请人罗甲陈述，2002年10月25日，被申请人罗乙在江苏省盱眙县某地段因发生交通事故，造成颅脑重度损伤。经诊断，目前呈持续性植物状态，完全不能辨认自己的行为。被申请人在抢救、治疗及出院后一直由其妻林某尽主要扶养、照顾义务。经法院法医鉴定认为，被鉴定人罗乙目前认知能力丧失，无意识活动，参照有关规定，目前无民事行为能力。
江苏省盱眙县人民法院经审理认为，被申请人罗乙经鉴定目前认知能力丧失，无意识活动，参照有关规定，目前无民事行为能力。依照法律判决：1.宣告罗乙为无民事行为能力人；2.指定林某为罗乙的监护人。
综上，申请法院宣告公民为无民事行为能力，应依法定的程序。首先，须被申请人已成年或具有完全民事行为能力，后因精神病或其他原因，全部丧失了民事行为能力。其次，宣告无民事行为能力须利害关系人提出申请。这里的利害关系人仅指被申请人的近亲属及其他利害关系的人，具体应包括被申请人的配偶、父母、成年子女、祖父母、外祖父母等，以及其他愿意承担监护责任、经被申请人所在单位或所在居委会或村民委员会同意的、与被申请人关系密切的其他亲属或朋友。再次，申请人申请时须向被申请人住所地的基层人民法院提出申请。最后，申请宣告公民为无民事行为能力人，还应注意申请人不能是被申请人的法定诉讼代理人，法定诉讼代理人只能由被申请人的近亲属来推选，其近亲属相互推诿的则由法院从其中指定。宣告无民事行为能力的案件一经判决，则为终局判决，即发生法律效力。
●相关规定
《民诉意见》193
第一百八十八条 【民事行为能力鉴定】人民法院受理申请后，必要时应当对被请求认定为无民事行为能力或者限制民事行为能力的公民进行鉴定。申请人已提供鉴定意见的，应当对鉴定意见进行审查。
条文注释
民事诉讼法修正案对本条作了修改，只是将“鉴定结论”改为“鉴定意见”，与本法第六章“证据”的修改相一致。
第一百八十九条 【审理及判决】人民法院审理认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的案件，应当由该公民的近亲属为代理人，但申请人除外。近亲属互相推诿的，由人民法院指定其中一人为代理人。该公民健康情况许可的，还应当询问本人的意见。
人民法院经审理认定申请有事实根据的，判决该公民为无民事行为能力或者限制民事行为能力人；认定申请没有事实根据的，应当判决予以驳回。
第一百九十条 【判决的撤销】人民法院根据被认定为无民事行为能力人、限制民事行为能力人或者他的监护人的申请，证实该公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的原因已经消除的，应当作出新判决，撤销原判决。
●相关规定
《民诉意见》198
第五节 认定财产无主案件
第一百九十一条 【财产无主案件的提起】申请认定财产无主，由公民、法人或者其他组织向财产所在地基层人民法院提出。
申请书应当写明财产的种类、数量以及要求认定财产无主的根据。
第一百九十二条 【公告及判决】人民法院受理申请后，经审查核实，应当发出财产认领公告。公告满一年无人认领的，判决认定财产无主，收归国家或者集体所有。
案例93
无主财产的认定程序
某汽车站的失物招领处存有一批旅客遗失物，长期没有人认领。由于车展的仓库有限，火车站向其所在地的人民法院提出书面申请，请求确认这些旅客遗失物为无主财产。人民法院受理了此案，并进行审查核实，发出公告，公告期为1年。公告期满后，仍无人认领，法院判这些财产为无主财产，归国家所有。
本案涉及了无主财产的认定。申请当事人必须书面提出申请，由法院发出认领公告，公告期为1年。公告期满，仍无人认领的，财产归国家或集体所有。
●相关规定
《民诉意见》197
第一百九十三条 【判决的撤销】判决认定财产无主后，原财产所有人或者继承人出现，在民法通则规定的诉讼时效期间可以对财产提出请求，人民法院审查属实后，应当作出新判决，撤销原判决。
案例94
无主财产的主人出现后的处理
2006年10月10日，两个无人认领的密码箱和一个手提包被失物招领处所在的基层人民法院判决认定为无主财产。2008年5月1日，甲某向该法院提出自己为密码箱和手提包的主人，并提供了相应的证据。法院经过审查，撤销了原判决，作出新判决。
综上，无主财产被法院判决认定为无主后，原财产所有人或继承人出现后，在诉讼时效内，可以向人民法院提出请求，人民法院审查后，撤销原判决，作出新判决。诉讼时效期间为民法通则规定的两年诉讼时效，从知道或者应当知道之日起起算。
第六节 确认调解协议案件
第一百九十四条 【确认调解协议案件的提起】申请司法确认调解协议，由双方当事人依照人民调解法等法律，自调解协议生效之日起三十日内，共同向调解组织所在地基层人民法院提出
第一百九十五条 【审查及裁定】人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以通过调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议，也可以向人民法院提起诉讼。
条文注释
当事人向人民法院申请司法确认调解协议的规定，是本次修改民事诉讼法新增加的规定。“确认调解协议案件”，目的是解决民事诉讼法和人民调解法的衔接。人民调解法规定了对调解协议的司法确认制度，经司法确认的调解协议具有强制执行效力。为做好法律的衔接，明确规定当事人申请司法确认调解协议的程序和法律后果。
第七节 实现担保物权案件
第一百九十六条 【实现担保物权案件的提起】申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。
第一百九十七条 【审查及裁定】人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。
条文注释
第七节“实现担保物权案件”是本次修改民事诉讼法新增加的内容，目的是解决民事诉讼法与物权法等法律的衔接，明确了行使担保物权请求权的主体、管辖法院以及审查实现担保物权申请的规定。
第十六章 审判监督程序
第一百九十八条 【人民法院决定再审】各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书、调解书，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。
最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。
条文注释
本次修改民事诉讼法，在本条中增加规定对调解书人民法院可以依职权再审。
案例95
法院决定再审的情形（山东省郯城县人民法院［2007］郯民一再初字第8号）
原审原告梁甲、乔乙与原审被告滕丙因道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，经山东省郯城县人民法院于2005年1月25日作出（2005）郯民一初字第57号民事判决，已发生法律效力。后因山东省郯城县人民法院原审所使用的证据发生变化，可能导致该民事判决结果存在错误，经山东省郯城县人民法院审判委员会讨论决定，该院于2007年8月28日作出（2007）郯民监字第14号民事裁定书，本案由该院另行组成合议庭进行再审。该院依法组成合议庭，于2007年11月14日公开开庭审理了本案。原审原告梁甲、原审原告乔乙、原审被告滕丙、再审追加被告韩丁到庭参加诉讼。
原审法院认为，被告滕丙与二原告梁甲、乔乙对郯城县交警大队的事故认定书均未提出异议，法院依法予以认定，对原告的诉讼请求，依法予以支持。
原判决生效后，山东省郯城县人民检察院于2007年8月6日以被告人韩丁涉嫌交通肇事罪向郯城县人民法院提起公诉。起诉书称被告人韩丁于2004年7月31日10时30分许，驾驶拖拉机变型运输机沿临张线由南向北行驶途中与梁甲驾驶的两轮摩托车相撞，后弃车逃逸。据此可知本案原审所使用的证据发生变化，可能导致原判决错误。因此，郯城县人民法院裁定本案由本院另行组成合议庭再审。
总之，人民法院对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。并且，本院决定再审的案件只有经过审判委员会的讨论，才能做出是否再审的决定。
●相关规定
《最高人民法院关于规范人民法院再审立案的若干意见》；《最高人民法院关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》
第一百九十九条 【当事人申请再审】当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。
条文注释
此次修改民事诉讼法坚持当事人向上一级人民法院申请再审的原则，同时回应司法实践中的需要，增加规定：对当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的民事案件，也可以向原审人民法院申请再审。
案例96
申请人申请再审（河南省高级人民法院［2008］豫法民申字第01352号）
再审申请人张甲与再审被申请人张乙相邻权纠纷一案，不服新乡市中级人民法院2005年9月6日作出的（2005）新民一终字第608号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院依法组成合议庭对该案进行了审查，现已审查完毕。
再审申请人张甲申请再审称，原一、二审判决没有正确认定案件事实，判决理由均不成立，故请求河南省高级人民法院再审，以纠正原二审错误判决，保护申请人的合法权利。
再审被申请人张乙辩称，申请人的再审请求是毫无道理的，我的厂房和围墙是先建的，他购买的商品房是后建的，后建的建筑物紧贴着先建的建筑物而建，现在却让先建的建筑物给后建的建筑物留采光和通风，没有这样的道理。并且他购买该房屋时也看到了现状，其做出购买此房的选择是对现状的认可。故请求依法驳回申请人的再审申请。
法院认为，申请人张甲在购买其现居住的房屋时已明知该房屋北墙外距离被申请人张乙所办标牌厂南围墙及车间厂房南墙存在只有0.7米宽的行人、车辆均不通行的水道，再审申请人张甲所购买房屋也未留出滴水，申请人购买该房屋的行为，应视为对当时现状的认可。原审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确，故申请人的申请再审理有不能成立，予以驳回。
综上，除法律有特别规定之外，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以提请再审。原则上，当事人要向上一级人民法院申请再审，但当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。允许当事人在上一级人民法院和原审人民法院之中选择其一申请再审，并不意味着可以多头申诉、重复申请。如果当事人已经向原审人民法院提出再审申请，就不应当再向上一级人民法院提出；反之亦然。
相关案例索引
1.徐州市路保交通设施制造有限公司与徐州市华建房地产开发有限公司、第三人尤安庆房屋买卖合同纠纷案（《最高人民法院公报》2006年第6期）
本案要点
当事人对已经发生法律效力的判决不服，或者人民法院发现已经发生法律效力的判决确有错误，只有通过依法启动审判监督程序撤销原审判决，才能对案件进行重新审判，否则均应受该已经发生法律效力的判决的拘束，当事人不得在以后的诉讼中主张与该判决相反的内容，人民法院也不得在以后的判决中作出与该判决冲突的认定和处理。
2.大连远东房屋开发有限公司与辽宁金利房屋实业公司、辽宁澳金利房地产开发有限公司国有土地使用权转让合同纠纷案（《最高人民法院公报》2006年第12期）
本案要点
当事人的起诉被人民法院裁定驳回，该裁定已经发生法律效力的，如果当事人对该裁定不服，除依法通过启动审判监督程序对案件重新审理外，不得在以后的诉讼中主张与该生效裁定相反的内容，亦不能就同一诉讼标的重复起诉。
●相关规定
《民诉意见》203、205、207、209
第二百条 【再审事由】当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：
（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；
（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；
（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；
（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；
（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；
（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；
（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；
（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；
（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；
（十）未经传票传唤，缺席判决的；
（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；
（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；
（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。
条文注释
本次修改民事诉讼法在2007年规定的基础上，将申请再审的事由调整为十三种情形，还删除了2007年修改后的民事诉讼法第一百七十九条第一款第七项规定的“违反法律规定，管辖错误的”，和第二款规定的“对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形”。
案例97
法院驳回再审申请情形（云南省高级人民法院［2008］云高民申字第12号）
再审申请人付某因与再审被申请人祝某扶养纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院于2006年6月19日作出的（2006）昆民三终字第320号民事判决，向云南省高级人民法院申请再审。
付某申请再审称，昆明中院（2006）昆民三终字第320号判决以付某与祝某已解除婚姻关系为由，否定了祝某对付某的扶养关系，与该院（1993）昆民终字第235号民事判决确定祝某自离婚之日起每月支付付某扶养费30元至付某再婚时止的判决内容矛盾，且第235号判决并没有子女成人后祝某不再支付扶养费的内容。再审被申请人祝某辩称：我对付某无法定扶养义务，却仍每月支付30元离婚补偿至今，我无固定工作，身体多病，生活已经十分困难。
云南省高级人民法院认为，原审根据付某与祝某已解除婚姻关系的事实，在确认（1993）昆民终字第235号民事判决确定祝某一直在履行每月付给付某扶养费30元至付某再婚时止的义务外，认定祝某对付某依法已不具有扶养扶助义务，付某要求祝某每月增加扶养费400元的诉讼请求不予支持的判决，认定事实清楚，适用法律正确。裁定驳回再审申请人付某的再审申请。
总之，再审只有在符合法定情形时才能予以启动，否则，如果随便就能启动再审程序，则与我国两审终审制是相矛盾的。因此，当事人申请再审必须符合法定条件。
案例98
原判适用法律确有错误，法院裁定再审（云南省高级人民法院［2008］云高民申字第288号）
再审申请人罗甲因与再审被申请人龙乙买卖合同纠纷一案，不服云南省玉溪市中级人民法院于2008年4月23日作出的（2008）玉中民一终字第202号民事判决，向云南省高级人民法院申请再审。
再审申请人罗甲申请再审称，原审对其提交的付某、王某证言未予采信，认定其起诉超过了诉讼时效，属认定事实错误，适用法律错误；同时玉溪中院审判人员在审理本案时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判的行为，根据法律规定，申请再审。被申请人龙乙答辩称，其从未否认于2002年7月10给申请人出具过欠煤款的欠条，但自从写欠条起到申请人2008年1月起诉，申请人均未找被申请人主张过权利，申请人的起诉已超过诉讼时效，已丧失胜诉权。申请人申请作证的付某、王某系二审才出庭的证人，不属于新的证据，被申请人对该二人的证言也没有认可过。
云南省高级人民法院审查查明，2000年2月至12月，龙乙向罗甲购煤共计61车，煤款和运费合计110380元，龙乙陆续支付了49780元。2002年7月10日，龙乙将此前出具的欠条41张收回，另行出具了一张欠条给罗甲，认可尚欠罗甲60600元，但未约定支付期限。2008年1月7日，罗甲向法院起诉，要求龙乙支付上述欠款。一审认为本案诉讼时效应从龙乙出具欠条之日即2002年7月10日开始计算，由于罗甲一直未主张权利，其起诉已超过了2年的诉讼时效，判决驳回了罗甲的诉讼请求。罗甲不服提起上诉，二审驳回上诉，维持原判。
云南省高级人民法院认为，根据双方当事人的陈述，龙乙向罗甲购煤，最先是拉一车煤付一次款，后因龙乙资金周转不灵，部分款项未及时支付，经双方结算后龙乙于2002年7月10日向罗甲出具了欠条，欠条上未约定还款期限。上述情形表明罗甲和龙乙在买卖煤炭时对于煤款如何支付并无明确约定，双方的买卖合同属未定履行期限的合同。在此情形下，本案诉讼时效应从罗甲向龙乙主张权利时计算，而不应从欠条形成之日计算，故原判适用法律错误。同时诉讼时效因权利人主张权利而中断，罗甲申请出庭的证人付某、王某证实了罗甲曾于2004年7月1日、2006年4月5日向龙乙索要欠款，该情形符合本案实际，原审未予确认亦属不当。裁定本案指令云南省玉溪市中级人民法院再审。
总之，适用法律错误是审请再审的法定情形之一，当事人认为原审法院适用法律错误的，可以申请再审。
案例99
有新的证据足以推翻原判决，法院裁定再审（云南省高级人民法院［2008］云高民申字第20号）
再审申请人周甲因与再审被申请人鲍乙财产损害赔偿纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2007）昆民二终字第312民事判决，向云南省高级人民法院申请再审。
周甲向云南省高级人民法院提出再审申请称，昆明市中级人民法院（2007）昆民二终字第312号民事判决认定事实的唯一证据是双方所在单位出具的《情况说明》，该情况说明完整地表述诉争房屋的状态，即鲍乙换购新房应退出诉争房屋，诉争房屋已经由周甲购买并拥有100％产权的事实。但是，该判决对情况说明断章取义且认定诉争房屋产权中有40％属于鲍乙，该认定所依据的主要证据明显不足。该判决作出后，周甲向昆明市官渡区房地产管理局、昆明市住房制度改革领导小组办公室等部门提起相关材料证据，表明：鲍乙对诉争房屋的40％产权已经注销，周甲对诉争房屋享有100％的产权。周甲提出再审申请同时，提交了昆明市住房制度改革领导小组办公室出具的证据。申请人认为提供的新证据足以推翻原判决，请求再审。
云南省高级人民法院认为，周甲提出再审申请同时，提交了昆明市住房制度改革领导小组办公室出具的证据，属于申请再审的新证据。再审申请人的申请符合法律规定。
所谓新的证据主要指在过去诉讼过程中没有发现的证据，而该证据又足以推翻原判决、裁定，因此可以申请再审。需要注意的是，“新的证据”的认定是一个比较复杂且富有争议的问题。一般认为，再审新证据至少应当包括：原审庭审结束前客观上没有出现的证据；证据在原审庭审结束前虽然出现，但在通常情况下当事人无法知道其已出现；原审庭审结束前已经出现，但当事人提出后未被原审程序审查认定的证据；当事人经原审法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，去再审提供的证据可以视为再审新证据。
●相关规定
《民事诉讼法》12－13、45、57、63、64、103、113、116、122、127；《民诉意见》181、201
第二百零一条 【调解书的再审】当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。
条文注释
此次修改民事诉讼法虽然对本条内容未作修改，却对本条的位置作了调整。审判监督程序原来主要针对发生法律效力的判决、裁定，本条规定在对当事人申请再审的审查之后。司法实践中，对调解书申请再审的审查，基本是比照适用关于判决、裁定申请再审的审查规定。此次修改将本条规定前移，放到第二百零三条和第二百零四条关于审查当事人申请再审的规定之前，是把实践中的比照适用明确为直接适用，不会影响司法实践。
案例100
调解书申请再审情形（上海市虹口区人民法院［2008］虹民三（民）监字第3号）
曹甲与应乙因买卖合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院2007年5月28日作出的（2007）虹民三（民）初字第473号民事调解书，向本上海市虹口区人民法院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查完毕。曹甲申请再审称：1.调解书违反公平、等价原则，房屋总价160万元远低于市场价格；2.法院明知房屋已被查封，仍然制作调解书过户，违反法律规定；3.本人债务累累，调解书将该房低价转让给应乙，侵犯其他债权人的合法权益。据此，要求依法撤销原审调解，进行再审。应乙辩称：1.本人在准备买受该房时，委托评估房价为163万元，不存在违反公平、等价原则；2.所涉房屋被查封是事实，但查封的时间是在房屋买卖合同签订后，我本人是善意人，故调解书准予过户合法；3.曹甲债务多是事实，但我作为善意人的行为不违法，理应得到法律保护。
上海市虹口区人民法院认为，经过听证，双方当事人举证、质证活动，本院对有关法律规定的释明，双方对原审事实没有争议，并对调解书的达成未违反自愿原则，房屋交易自愿，房屋价格等价、合理，达成共识。据此，本案不宜再审，裁定予以驳回。
总之，调解书再审须调解书的内容违法或者调解违反了自愿原则，不管哪种情况，再审申请人必须举证，否则，法院一般不会同意申请人的再审申请。
相关案例索引
1.杨培康与无锡活力保健品有限公司侵犯发明专利权纠纷案（《最高人民法院公报》2009年第11期）
本案要点
诉讼和解协议是案件当事人为终止争议或者防止争议再次发生，通过相互让步形成的合意，和解协议的内容不限于当事人的诉讼请求事项。
当事人具有较高的文化程度，并有代理律师一同参与诉讼、调解、和解活动。在此情形下，当事人在和解协议上签字同意并收取了对方当事人按照和解协议支付的款项，此后又以调解违背其真实意愿为由申请再审的，其再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第182条[32]规定的情形，应予驳回。
2.四川（西藏）华西普济医院、西藏藏丰实业有限公司与中国第五冶金建设有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案（最高人民法院〔2009〕民一终字第30号）
本案要点
调解书只有在违反自愿原则或者内容违反法律时，才可以再审。显失公平不能作为再审的理由。《民事诉讼法》第182条[33]的规定不仅是人民法院对当事人不服民事调解书的申请再审作出是否再审裁定的依据，也是人民法院于再审中判断是否应当撤销民事调解书，对当事人之间的争议重新作出实体判决的依据。
●相关规定
《民诉意见》204；《最高人民法院关于民事调解书确有错误当事人没有申请再审的案件人民法院可否再审的批复》
第二百零二条 【不得申请再审的案件】当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决、调解书，不得申请再审。
条文注释
实践中，许多离婚案件是通过调解解除婚姻关系的，根据民事诉讼法的规定，调解书与判决书具有同等法律效力。因此这次修改民事诉讼法增加规定，对解除婚姻关系的调解书也不得申请再审。
案例101
离婚的生效判决不得申请再审
甲男与乙女于2004年登记结婚。2006年，甲男因工作压力太大患上了轻微的精神病，丧失了部分行为能力。2007年，乙女向人民法院起诉要求解除与甲男的婚姻关系，甲男的母亲作为代理人参加了诉讼。一审法院判二人不准离婚。乙女不服，上诉到二审人民法院，二审法院审理了此案后，判甲男和乙女解除婚姻关系，并对夫妻共同财产进行分割。判决生效后半年，甲男精神病愈合，认为二审法院判决错误，准备就离婚判决和判决中涉及的财产以及一幢乙女名下没有分割的房产向高级人民法院申请再审。
但是，根据《民事诉讼法》规定，生效的离婚判决不得申请再审。这主要在于婚姻案件的特殊性，离婚后，当事人可能再婚，若申请再审，就使婚姻关系处于不确定状态。若双方均认为不应判决离婚，可以到婚姻登记机关办理复婚手续，而不能通过再审程序解决。另外，离婚诉讼中不仅涉及了婚姻关系还涉及财产关系，根据《最高人民法院适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第209条规定：“当事人就离婚案件中的财产分割问题申请再审的，如涉及判决已经分割的财产，符合再审条件的，应立案审理；如果涉及判决中未处理的夫妻共同财产，应告知当事人另行起诉。”
总之，在离婚的生效判决中，婚姻关系不得申请再审，财产分割问题可以申请再审。至于判决中未处理的夫妻共同财产，应告知当事人另行起诉。
●相关规定
《民诉意见》207、209；《最高人民法院关于当事人对人民法院撤销仲裁裁决的裁定不服申请再审人民法院是否受理问题的批复》
第二百零三条 【再审申请以及审查】当事人申请再审的，应当提交再审申请书等材料。人民法院应当自收到再审申请书之日起五日内将再审申请书副本发送对方当事人。对方当事人应当自收到再审申请书副本之日起十五日内提交书面意见；不提交书面意见的，不影响人民法院审查。人民法院可以要求申请人和对方当事人补充有关材料，询问有关事项。
条文注释
在《民事诉讼法》修改前，审判监督程序中没有规定人民法院对当事人的再审申请应采取什么方式审查。本条规定明确了人民法院对当事人申请再审案件启动再审之前，有权根据案件需要，向双方当事人询问有关事项，或要求双方当事人补充有关材料。接受人民法院的询问，按照人民法院的要求提供有关材料，也是双方当事人的诉讼义务。
第二百零四条 【再审申请的审查期限以及再审案件管辖法院】人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。
因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。
条文注释
为了配合对调解书申请再审规定的前移，涵盖对调解书申请再审的审查，本条第一款将是否裁定再审的条件从是否“符合本法第一百七十九条规定情形之一的”修改为是否“符合本法规定的”，其中增加涵盖了修改后第二百零一条关于对调解书申请再审的条件要求。
原则上因当事人申请裁定再审的案件应当由中级人民法院以上的人民法院审理；但是为了配合第一百九十九条规定的“当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审”，进一步便利当事人参加再审案件的审理，本条也增加规定了例外条款。
另本条规定的人民法院应当自收到再审申请书之日起3个月内审查，是指3个月内审查终结，即应自收到当事人再审申请书之日起3个月内审查完毕。需要注意的是，其中的“收到”，应理解为是法院对当事人再审申请经审查符合受理条件并予以立案受理之日。
●相关规定
《民诉意见》206
第二百零五条 【当事人申请再审的期限】当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。
●相关规定
《民诉意见》204、212
第二百零六条 【中止原判决的执行及例外】按照审判监督程序决定再审的案件，裁定中止原判决、裁定、调解书的执行，但追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等案件，可以不中止执行。
条文注释
根据2007年修改后的民事诉讼法第185条，按照审判监督程序决定再审的案件，裁定中止原判决的执行。此次修改民事诉讼法增加规定了中止对原裁定和原调解书的执行。
再审原则上应当中止原判决、裁定、调解书的执行，但决定再审的案件有的不一定会最终改判，特别是对追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬的当事人，如果一律终止执行，可能会给这些当事人带来生活困难。对于追索赡养费、抚养费、医疗费用等影响当事人生计、涉及其生命健康的案件，不中止执行有时更有利于扶危济困，以人为本。此次修正作了明确的补充规定，对于上述情况，可以不中止执行。
案例102
再审案件中止原判决执行（云南省高级人民法院［2008］云高民申字第384号）
再审申请人韩甲因与再审被申请人云南A公路管理段联营合同纠纷一案，不服云南省勐海县人民法院于1999年10月7日作出（1999）海法经初字第71号民事判决，向云南省高级人民法院申请再审。
再审申请人韩甲申请再审称，原审判决认定事实与客观事实不符。
云南省高级人民法院认为，原审判决认定韩甲未按合同约定种植70亩柑桔，违约在先符合客观事实，根据双方当事人的当庭请求，解除《建立良种果园合同书》也符合本案实际，但对韩甲的实际投入和双方所造成的损失以及最终地上附着物的价值未进行查证和评估，认定事实不清，判决驳回韩甲诉讼请求缺乏依据。韩甲的再审申请理由部分成立。裁定：1.本案指令云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院再审。2.再审期间，中止原判决的执行。
需要注意的是，再审一般不停止原判决的执行，在特殊情况下，当不停止执行会给当事人造成不可估量的损失时，法院可以裁定中止原判决的执行，在查清事实后恢复执行。
●相关规定
《民诉意见》199、200
第二百零七条 【再审案件的审理程序】人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
相关案例索引
1.中国有色金属工业长沙勘察设计院与海南省汇富房地产开发公司长沙公司等合作建房合同纠纷案（《最高人民法院公报》2006年第11期）
本案要点
依照审判监督程序对案件进行再审的基础，是已经发生法律效力的判决、裁定确有错误，或者有证据证明已经发生法律效力的调解书违反自愿原则或调解协议的内容违法。纠正原审错误是再审的基本功能。因此，再审应当依据原审的审理范围进行，而不能超出原审范围进行裁判。
2.安徽省福利彩票发行中心与北京德法利科技发展有限责任公司营销协议纠纷案（《最高人民法院公报》2009年第9期）
本案要点
根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第33条的规定，人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。但涉及国家利益、社会公共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外。
●相关规定
《民诉意见》201、202、210、211；《审限规定》4、8－10、12、14
第二百零八条 【人民检察院提起抗诉】最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第二百条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉。
地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第二百条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案；也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。
各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级人民法院提出检察建议。
条文注释
此次修改民事诉讼法，进一步将对调解书的抗诉纳入规定：人民检察院发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉。这样修改，使检察监督在审判监督程序中的规定更为完满，有利于加强监督力度，提高监督实效。
案例103
首例由最高人民检察院抗诉的民事案件获改判（http：//cqtoday.cqnews.net/system/2003/11/06/000283547.shtml）
1998年4月，叶甲等128家住户先后从乙公司购得“红河苑”住房，买房时，开发商出示相关有效证明，住户们遂安心入住。1998年5月，丙典当行派保安来到小区，他们说乙公司已把房子抵押给了典当行，法院已作出了判决，责令住户立即搬出房外。为此，双方多次发生冲突。同时，与乙公司联合建房的丁房地产开发有限公司和戊通用材料经营部，得知乙公司私自将共同所有的房子抵押后，也心急如焚，拿着法院的终审判决书，到重庆市人民检察院申诉。
市检察院经审理查明，“红河苑”商住楼系乙公司与丁公司、戊经营部三方联合开发建设。1998年4月，乙公司在联建单位不知情的情况下，将已卖给住户但未到房屋交易所办理登记手续的128套住房，以及尚未卖出的住房共148套，私自向丙典当行抵押贷款450万元。贷款到期后，由于乙公司无法还贷，典当行便向法院起诉，经法院两次审理认定，典当行与乙公司签订的抵押合同有效，丙典当行有从抵押房屋折价或变卖的价款中优先受偿的权利。
市检察院认为终审法院对本案的终审判决认定事实不清，适用法律错误，遂提请最高人民检察院向最高人民法院提起抗诉。
最高人民法院指令重庆市高级人民法院对此案进行再审。再审法院经审理认为，丙典当行未经批准从事房地产抵押贷款的行为，违反了我国民法相关规定。因此，其与乙公司签订的抵押合同应属无效。另外，该典当行在审查乙公司提交的预售许可证和土地证时，明知其还有两个联建单位，却并未要求乙公司出具土地共有人及联建各方同意房屋抵押贷款授权书，因此，典当行的行为具有重大过失，对造成抵押合同无效应承担过错责任，遂判决乙公司与丙典当行签订的贷款协议、房地产抵押合同均无效。
综上，民事诉讼法赋予检察院抗诉权，虽然限定在提起审判监督程序阶段，但一方面表明检察院是不同于诉讼当事人双方的一种特殊诉讼主体，有权启动审判监督程序，并以自己的名义独立地进行诉讼；另一方面也表明检察院提起的抗诉是不同于诉讼当事人双方的诉讼请求和主张的一种独立的诉。
相关案例索引
中国农业银行镇雄县支行诉镇雄县天源建筑建材有限责任公司、镇雄县天源建筑建材有限责任公司南台水泥厂金融借款合同纠纷案（最高人民法院〔2008〕民抗字第98号）
本案要点
民事抗诉再审案件的审理范围，应是在抗诉支持当事人申诉请求的范围内审理，当事人认为其他请求也应考虑的，人民法院可告知当事人向抗诉机关提出补充请求。
第二百零九条 【当事人申请检察建议及抗诉的条件】有下列情形之一的，当事人可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉：
（一）人民法院驳回再审申请的；
（二）人民法院逾期未对再审申请作出裁定的；
（三）再审判决、裁定有明显错误的。
人民检察院对当事人的申请应当在三个月内进行审查，作出提出或者不予提出检察建议或者抗诉的决定。当事人不得再次向人民检察院申请检察建议或者抗诉。
条文注释
本条是民事诉讼法修改新增加的内容。实践中不少当事人就同一发生法律效力的判决、裁定、调解书重复提出申请，既向人民法院申请再审，又向人民检察院申请抗诉。往往导致人民法院和人民检察院都对同一发生法律效力的判决、裁定、调解书进行审查，不仅增加了国家机关的重复劳动，占用了宝贵的司法资源，还使当事人也增加了不必要的成本。为更合理地配置司法资源，切实解决重复申请、多头审查的弊端，增强法律监督实效，本次修改民事诉讼法因此增加规定。
第二百一十条 【抗诉案件的调查】人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况。
条文注释
本条是民事诉讼法修改新增加的内容。人民检察院对民事诉讼实行法律监督，需要明确监督手段。增加关于调查权的规定，对于人民检察院依法行使职权，促进司法公正，维护社会公共利益是有意义的。
第二百一十一条 【抗诉案件裁定再审的期限及审理法院】人民检察院提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定；有本法第二百条第一项至第五项规定情形之一的，可以交下一级人民法院再审，但经该下一级人民法院再审的除外。
条文注释
在实践中应当注意，本条规定的“三十日内作出再审的裁定”不是再审审理的审限，根据《民事诉讼法》的规定，再审审理程序，准用原一、二审程序，因而按照第一审程序审理的审限为6个月，按照第二审程序审理的审限为3个月。
第二百一十二条 【抗诉书】人民检察院决定对人民法院的判决、裁定、调解书提出抗诉的，应当制作抗诉书。
条文注释
此次修改民事诉讼法已经在第二百零八条中把“发现调解书损害国家利益、社会公共利益的”的情况列为应当提出抗诉的情形之一，本条也相应增加了人民检察院决定对人民法院的调解书提出抗诉的，应当制作抗诉书。
第二百一十三条 【人民检察院派员出庭】人民检察院提出抗诉的案件，人民法院再审时，应当通知人民检察院派员出席法庭。
第十七章 督促程序
第二百一十四条 【支付令的申请】债权人请求债务人给付金钱、有价证券，符合下列条件的，可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令：
（一）债权人与债务人没有其他债务纠纷的；
（二）支付令能够送达债务人的。
申请书应当写明请求给付金钱或者有价证券的数量和所根据的事实、证据。
案例104
申请支付令的条件（海口海事法院［2008］海督字第03号）
申请人王甲于2007年12月6日向本院提出支付令的申请，海口海事法院于12月7日立案受理后，于12月10日移交审查。经审查，海口海事法院认为，从申请人提交的证据即欠条看来，双方对欠款没有约定还款期限，请求给付的金钱到期与否不确定，且借款利率为月利率还是年利率不明确，致使要求给付的金钱总额不确定，因而，其支付令申请不符合法律规定，裁定驳回王某的支付令申请。
总之，申请支付令必须具备以下条件：1.债权已经到期且数额明确；2.以金钱或有价证券作为给付的标的；3.债权人与债务人没有其他债务纠纷的；4.支付令能够送达债务人的。在本案中，申请人的债债权数额不明确，不符合支付令的条件。因此，法院裁定驳回王某的支付令申请。
●相关规定
《民诉意见》218；《最高人民法院关于适用督促程序若干问题的规定》1、2
第二百一十五条 【支付令申请的受理】债权人提出申请后，人民法院应当在五日内通知债权人是否受理。
●相关规定
《民诉意见》215；《最高人民法院关于适用督促程序若干问题的规定》3－5
第二百一十六条 【审理】人民法院受理申请后，经审查债权人提供的事实、证据，对债权债务关系明确、合法的，应当在受理之日起十五日内向债务人发出支付令；申请不成立的，裁定予以驳回。
债务人应当自收到支付令之日起十五日内清偿债务，或者向人民法院提出书面异议。
债务人在前款规定的期间不提出异议又不履行支付令的，债权人可以向人民法院申请执行。
条文注释
债务人在收到支付令后，不在法定期间提出书面异议，而向其他人民法院起诉的，不影响支付令的效力。但在法定期间内向本院起诉的，支付令失效。
●相关规定
《民诉意见》216、219、220、223、225
第二百一十七条 【支付令的异议及失效的处理】人民法院收到债务人提出的书面异议后，经审查，异议成立的，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效。
支付令失效的，转入诉讼程序，但申请支付令的一方当事人不同意提起诉讼的除外。
条文注释
本条在这次修改中作了两方面完善：一是完善了第一款的内容，原第一款规定：“人民法院收到债务人提出的书面异议后，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效。”修改后增加了“经审查，异议成立的”；二是增加了第二款。本条第二款规定的是“转入诉讼程序”，即申请支付令一方的当事人不需要另行起诉，而直接转入普通诉讼程序，这样就使督促程序较好地与诉讼程序对接，省去了当事人再去立案的麻烦。是否诉讼的决定权在于当事人自己，选择督促程序是当事人自己决定的，法律规定可以转入诉讼，如果申请支付令一方不同意的，则不转入诉讼。
案例105
债务人异议对支付令的效力（贵州省雷山县人民法院［2008］雷民督字第10号）
贵州省雷山县人民法院受理申请人邱某的支付令申请后，于2008年5月5日发出（2008）雷民督字第5号支付令，限被申请人吴某在收到支付令之日起15日内，清偿债务或者向本院提出书面异议。被申请人吴某在规定的时间提出书面异议。贵州省雷山县人民法院依据《民事诉讼法》第194条[34]之规定，裁定终结本案的督促程序。贵州省雷山县人民法院于2008年5月5日发出（2008）雷民督字第5号支付令自行失效，申请人可以依法起诉。
综上，被申请人对支付令提出异议后，支付令自行失效。此时，当事人仍可以通过其他诉讼程序解决问题。
●相关规定
《民诉意见》217、221、222、224；《最高人民法院关于适用督促程序若干问题的规定》6－11
第十八章 公示催告程序
第二百一十八条 【公示催告程序的提起】按照规定可以背书转让的票据持有人，因票据被盗、遗失或者灭失，可以向票据支付地的基层人民法院申请公示催告。依照法律规定可以申请公示催告的其他事项，适用本章规定。
申请人应当向人民法院递交申请书，写明票面金额、发票人、持票人、背书人等票据主要内容和申请的理由、事实。
案例106
空白储蓄存单不具有权利凭证的特征，不属于公示催告的受理范围（最高人民法院〔2003〕民二提字第12号）
1997年12月29日，中国工商银行陆丰市支行（以下简称陆丰工行）以不慎遗失空白整存整取储蓄存单（以下简称存单）50份为由，向广东省陆丰市人民法院申请宣告存单无效，存单编号为1473951－1473976、1473979－1474000、1473304－1473305。陆丰市人民法院受理后于1998年1月8日发出公告，内容为：“申请人中国工商银行陆丰市支行不慎遗失空白整存整取存单五十份（附号码），向本院申请公示催告，本院决定受理，现予以公告。自公告之日起六十日内，利害关系人应向本院申报权利，届时如无人申报权利，本院将依法作出判决，宣告上述票据无效。在公示催告期间，转让该票据的行为无效。”陆丰市人民法院在同年2月5日的《人民法院报》上刊登上述公告。公示催告期间届满后，无人向陆丰市人民法院申报权利。陆丰市人民法院遂于同年4月24日对中国工商银行陆丰市支行申请宣告票据无效一案作出（1998）陆民催字第1号民事判决，宣告该50份存单无效。判决发生法律效力。
该除权判决生效后，四川省安岳县城市信用社（简称安岳信用社）持编号为1473995，存款数额900万元，1996年10月4日存入、1997年10月4日到期，月息6.225‰，盖有中国工商银行陆丰市支行人民路储蓄所业务专用章的存单到陆丰工行兑付存款。陆丰工行以该存单已被法院宣告无效为由拒绝兑付，安岳县城市信用社即向四川省资阳地区中级人民法院提起诉讼，请求判令陆丰工行归还存款本金及利息。
2000年7月20日，资阳地区中级人民法院一审作出（1999）资经初字第44号判决，判决陆丰工行向安岳信用社支付本金及利息。陆丰工行不服，提起上诉。2000年12月11日，四川省高级人民法院二审作出（2000）川经终字第265号民事判决，驳回上诉，维持原判，该判决已发生法律效力。
作为存款关系的双方当事人，陆丰工行与安岳信用社各自持有的生效判决发生了冲突，导致四川省高级人民法院（2000）川经终字第265号民事判决难以执行。四川省高级人民法院根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第一百二十六条的规定（执行中发现两地法院就同一法律关系作出不同裁判内容的法律文书的，各有关法院应当立即停止执行，报请共同的上级法院处理），报请最高人民法院处理。
最高人民法院经审理认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十三条[35]规定，可以向人民法院申请公示催告的范围，一是“按照规定可以背书转让的票据”；二是“依照法律规定可以申请公示催告的其他事项”。我国票据法规定，票据是指汇票、本票和支票。汇票、本票和支票除出票人记载“不得转让”字样的，均可背书转让。可以依据《中华人民共和国民事诉讼法》申请公示催告的，目前仅限于上述可以背书转让的票据。“依照法律规定可以申请公示催告的其他事项”，适用范围取决于实体法的规定。本案陆丰工行申请公示催告的存单既不属于法律规定的票据范畴，也不属于法律规定可以申请公示催告的事项，且本案存单系空白存单，不具有权利凭证的特征，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十三条规定的公示催告的受理范围，陆丰市人民法院受理陆丰工行关于宣告空白存单无效的申请，判决宣告存单无效，属适用法律错误。最高人民法院于2003年5月14日作出（2003）民二提字第12号民事裁定：（一）撤销广东省陆丰市人民法院（1998）陆民催字第1号民事判决；（二）驳回中国工商银行陆丰市支行的公示催告申请。
第二百一十九条 【受理、止付通知与公告】人民法院决定受理申请，应当同时通知支付人停止支付，并在三日内发出公告，催促利害关系人申报权利。公示催告的期间，由人民法院根据情况决定，但不得少于六十日。
●相关规定
《民诉意见》227
第二百二十条 【止付通知和公告的效力】支付人收到人民法院停止支付的通知，应当停止支付，至公示催告程序终结。
公示催告期间，转让票据权利的行为无效。
●相关规定
《民诉意见》236
第二百二十一条 【利害关系人申报权利】利害关系人应当在公示催告期间向人民法院申报。
人民法院收到利害关系人的申报后，应当裁定终结公示催告程序，并通知申请人和支付人。
申请人或者申报人可以向人民法院起诉。
●相关规定
《民诉意见》230、231、235、237、238
第二百二十二条 【除权判决】没有人申报的，人民法院应当根据申请人的申请，作出判决，宣告票据无效。判决应当公告，并通知支付人。自判决公告之日起，申请人有权向支付人请求支付。
案例107
公示催告的除权判决（上海市虹口区人民法院［2008］虹民催字第17号）
申请人上海甲公司申请公示催告案一案，本院受理后，依法于2008年6月17日发出公告，催促利害关系人在60日内申报权利。现公示催告期间已满，无人向上海市虹口区人民法院提出申报。依照《民事诉讼法》第199条的规定，判决如下：1.宣告帐号为10000000000，编号为GA/100000000，票面金额为人民币1000000元，用途为投标保证金，签发日为2008年1月7日，出票人为上海甲公司，收款人为盐城市乙公司，开户银行为上海银行北外滩支行，背书人为空白的一张银行汇票无效。2.自本判决公告之日起，申请人上海甲公司有权向支付人请求支付。
注意，在公示催告程序中，公示催告期满，公告期一般不少于60日，在公告期，无人申报权利，法院依法作出除权判决。
●相关规定
《民诉意见》232－234
第二百二十三条 【除权判决的撤销】利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报的，自知道或者应当知道判决公告之日起一年内，可以向作出判决的人民法院起诉。
案例108
除权判决作出后当事人向法院起诉维护自己的权益（http：//www．juhe21.com/wwrite_article_read.php?class=3＆id=article_1184235262）
1999年1月7日，被告陇海路甲支行签发了一份出票人为被告乙公司、收款人为丙公司、付款行为本行的票号为VII03167872、到期日为1999年4月7月、票面金额为50万元的银行承兑汇票。丙公司收到后转让给被告丁公司（未加盖背书印章），丁公司又背书转让给被告戊公司，戊公司又再次背书转让给被告A公司。A公司持该背书受让的汇票向原告开发区B银行要求贴现时，原告向被告陇海路甲支行查询该汇票的真实性，陇海路甲支行于1999年2月2日回电报予以确认，但未将郑州市二七区人民法院向其发出的停止支付该汇票的通知书之事告知原告。原告即于同月8日向A公司办理了贴现494296.5元的贴现支付手续。
被告乙公司在以其为出票人的上述汇票开出后，以该汇票遗失为理由，于1999年1月28日向郑州市二七区人民法院申请公示催告。该院受理后于次日即向陇海路甲支行送达了止付通知书，并于2月13日在《人民法院报》上登出了公示催告公告。1999年4月6日，原告开发区B银行向陇海路甲支行提出付款请求，陇海路甲支行以汇票已由郑州市二七区人民法院发给其止付通知书为理由予以拒绝，并表示待法院作出裁定或判决后再作处理。1999年4月26日，郑州市二七区人民法院作出除权判决，宣告VII03167872号银行承兑汇票无效。原告派人向该院查询时，得知了除权判决的结果。
2000年4月24日，原告开发区B银行向郑州市二七区人民法院提起诉讼，称：乙公司采取欺骗手段骗取法院除权判决，以达到不支付汇票的目的。该汇票记载事项完整，背书连续，系合法、有效的票据，其是汇票的合法善意持有人，享有该汇票所记载的权利。请求依法撤销除权判决，判令各被告立即支付汇票款。被告陇海路甲支行答辩称：我行根据法院止付通知拒付汇票款并无不当。现该汇票已由法院作出除权判决，原告无权向我行请求支付。原告持票要求付款时，我行告知了拒付理由，此时原告还享有11天申报权利的期限。请求驳回原告对我行的诉讼请求。被告乙公司答辩称：原告在公示催告公告的期间内未向法院申报权利，且已知停止支付事项。其诉讼请求不应支持。
法院认为，被告乙公司将汇票交给收款人后，申请公示催告，骗取法院作出除权判决，应承担付款责任。该汇票背书转让合法有效，被告丁公司、戊公司、A公司系合法持有人，不承担支付责任。被告陇海路甲支行接到法院的停止支付通知后，未如实告知原告，致使原告将汇票贴现，其应对乙公司支付汇票款项承担连带责任。
综上，在利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报权利的，自知道或应当知道判决公告之日起1年内，可以向作出判决的人民法院起诉。人民法院可按票据纠纷适用普通程序审理。
●相关规定
《民诉意见》239