正式的法的渊源和非正式的法的渊源

【易错易混考点】3

【考点解读】

（一）正式的法的渊源和非正式的法的渊源

法的渊源多种多样，可以从不同的角度作不同的分类。但是，在法律实践中，法的渊源最主要的分类是正式的法的渊源和非正式的法的渊源。正式的法的渊源是指具有明文规定的法律效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料，如宪法、法律、法规等，主要为制定法。对于正式法源，法律人必须予以考虑；或者说，法律人有法律义务适用它们。非正式的法的渊源则指不具有明文规定的法律效力，但具有法律说服力并能够构成法律人的法律决定的大前提的准则来源的那些资料，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、乡规民约、社团规章、权威性法学著作，还有外国法等。

（二）当代中国法的正式渊源

当代中国法的渊源主要为以宪法为核心的各种制定法，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件、特别行政区的法律法规、规章、国际条约、国际惯例等。这是由我国国家和法的本质所决定的。

（三）当代中国法的非正式渊源

任何国家的法的正式渊源都不可能是一个包罗万象的体系，也就是说，它不可能为法律实践中的每个法律问题都提供一个明确答案，即总会有一些法律问题不可能从正式的法的渊源中寻找到确定的大前提。在当今的中国，法的非正式渊源主要包括：习惯、判例、政策。

【真题链接】

1995年颁布的《保险法》第91条规定：“保险公司的设立、变更、解散和清算事项，本法未作规定的，适用公司法和其他有关法律、行政法规的规定。”2009年修订的《保险法》第94条规定：“保险公司，除本法另有规定外，适用《中华人民共和国公司法》的规定。”

根据法的渊源的知识，关于《保险法》上述二条规定之间的关系，下列理解正确的是：（12/1/86，不定项）

A.“前法”与“后法”之间的关系

B.“一般法”与“特别法”之间的关系

C.“上位法”与“下位法”之间的关系

D.法的正式渊源与法的非正式渊源之间的关系

答案解析：A。两个规定都是《保险法》的内容，不存在“一般法”与“特别法”的关系，也不存在“上位法”与“下位法”的关系。两者都是法的正式渊源，只是创制于不同的时间，属于新法（2009年，后法）与旧法（1995年，前法）的关系。故A项正确。