第二节 理财产品法律关系分析
一、理财产品背景
理财产品实质上是对作为一种现代融资方式及投资方式的浓缩表示，其间涉及多方主体及多种法律关系的运行。
购买银行自营理财的，客户与银行形成委托投资理财关系；银行与被投资方形成的法律关系需做具体认定。
银行自营理财，即银行体系内部的投资银行或产品研发部门自行寻找投资项目，经过充分的评估，包括：项目总体资金需求，项目资金使用整体规划，项目整体风险评估等，建立投资数学模型，经过一系列风险合规审批之后，形成具有可行性的理财方案。最终发行之前，完成在全国理财信息等级系统的备案，即可进入市场资金募集。因此，银行自营理财是由商业银行在产品设计、发行、风控、销售等环节全程自行控制的产品。
银行自营理财中与客户签订的合同，即属于直接的委托投资理财合同，委托方为客户，受托方为商业银行。且该委托合同为有偿委托，银行应对受托事项尽到审慎的义务，因受托人的过错给委托人造成损失的，应当承担赔偿责任。可以认为，银行在销售自营理财的过程中承担更多的责任。鉴于理财产品与储蓄存款的属性具有根本不同，储蓄存款是客户将资金委托给银行保管的合同，双方明确约定了本金安全以及利息支付标准，银行对非基于客户过错而产生的资金损失承担赔偿的背书。而理财合同则是明确的投资类型合同，其第一属性在风险性，第二属性则是利用风险性换取高收益。
因而，就告知义务的履行而言，在储蓄合同中，应当认定客户到银行办理存款时并非以各项风险告知为前提，客户更为关注的是商业银行向其所展示的存款安全性，居于次位的则是储蓄合同的收益率，即告知义务属于储蓄合同主义务之外的附随义务。而在委托理财合同中，因前期销售宣传环节，银行向客户所揭示的产品属性包括产品资金投向、可能存在的风险、本金及利息的兑付情况等，直接关系到客户是否做出购买的决定，因此可以认为银行的销售环节属于委托理财合同的一部分，即如实告知义务应属于该委托理财合同中的主义务，虽然上述告知义务并未在合同中明确约定，这与银行作为合同提供合方而占据优势不无关系，且《商业银行理财业务监督管理办法》已明确将有关风险揭示行为规定为销售者的强制性义务，但应当认定，其未充分履行风险告知义务的，不仅违反了相关法律法规，亦构成合同违约。根据《民法典》相关规定，违约可分为一般违约和根本违约，对于一般程度的违约，客户可行使赔偿损失等救济手段。而对于根本违约，客户有权单方解除合同并要求赔偿损失。在银行自行发售的委托理财合同中，若因银行未向客户告知风险甚至向客户隐瞒风险构成欺诈的，应当认为银行构成了重大违约，客户有权单方面要求解除合同，而不受合同有关“合同履行期内投资者不得要求提前兑付”等条款的限制。
在银行与被投资方的法律关系方面，应根据资金的投资类型具体分析：
第一，投资方向为国债、地方债权、货币市场及同业市场的。上述投资方向基本等同于无风险收益的标准，其安全性与银行存款相比并无二致，对于银行而言，被投资方的兑付能力十分稳定。不论银行将资金用于购买政府做背书的债权，还是银行做背书的同业市场产品，均可认为其本质属性为资金出借，双方属于借贷法律关系，被投资方能够对本金及利息的兑付作出承诺，与银行在与客户签约时合同约定是截然不同的，其特点在于即使产生兑付风险时，若被投资方无任何过错，裁判者仍会支持银行对本金及利息的给付请求。
第二，投资方向为公司型债券、股权的。该类投资已属于纯粹风险投资的范畴，只是在风险等级划分上仍属于较低风险投资，在长期型投资理财业务，如股权投资中，由于银行不得直接持有其他公司的股权，其进行股权类投资更多通过中间机构代为投资，随着国家政策逐渐对银行进行股权投资限制的放开，根据《关于支持银行业金融机构加大创新力度开展科创企业投贷联动试点的指导意见》，而银行可进行适度的股权投资试点，但规定其资金来源必须是自有资金，理财资金则不在资金来源范围之内；进行股权投资联动的贷款也必须是表内资金，不得是理财等非表内资金；贷款在股权投资项目上也应经过再筛查后跟进，即便如此，现有银行的诸多投资方向也难避开间接股权投资。
在上述投资方向中，银行与被投资方亦属于投资关系，投资结果依赖于前期产品设计者全方位的风险评估。因此该类理财的风险评级也会较高，对应的理财产品亦是不能保证本金和收益的。
二、代销型理财产品主要法律关系
银行销售代销理财的，客户与银行形成服务合同关系，客户与证券或基金公司形成委托投资关系。
在银行销售的理财中，有相当一大部分比例是代销型理财。由于商业银行对于理财产品的开发能力和开发渠道有限，且掌握着最为优质的客户资源，故各个资金募集方所提出的公募或私募产品在符合审核标准时，均可委托商业银行进行募集销售，其法律关系主要如下所示：
（一）客户与银行之间形成服务合同关系
根据理财销售监管规定，不属于银行自有理财产品的，在销售环节必须标明为代销理财产品，并明确标明委托销售机构，理财备案号码等信息。在整个销售环节，银行应完成的销售行为即是尽职告知义务，该告知义务构成银行与客户之间服务合同内容的核心甚至全部。亦可认为银行作为中介平台，将融资方的产品放置于自己的销售界面上，通过银行的宣传介绍后由客户自行选择是否购买该产品。因此，可以认为银行是一种受到严格监管的特殊中介平台，双方基于平台服务所签署的合同主义务内容，即是银行应如实全面介绍产品信息。
银行在营销宣传中未尽到全面履行告知义务，甚至宣传虚假信息使客户购买该产品导致客户产生损失的，是否应当承担责任？根据合同的相对性，客户在购买理财产品时，是与发行理财产品的机构签订理财合同，客户亦是直接将资金划转至产品管理人指定的账户中，因此，当损失发生时，客户应当向理财合同的相对方，即理财产品管理人主张赔偿。
但实际上由于银行与产品管理人之间所形成的是委托关系，即产品管理人委托银行完成理财产品销售环节，根据委托法律关系，委托人应当承担受托人的行为结果，双方在委托中明确约定了银行应当严格按照约定规则销售，若银行违反该销售规则导致客户错误认识而购买产品产生损失的，在认定理财产品并未违反任何监管规定的前提下，销售者应当承担未如实宣传导致客户产生错误认识的责任。此时银行一方面应当向客户承担服务合同中的违约责任，另一方面基于委托关系，若银行本身的过错行为给理财产品管理人造成损失的，产品管理人亦有权向其主张赔偿，若发行人的损失与银行违约不具有因果关系的，则难以要求其赔偿。关于承担损失的金额，则需依据银行的过错程度与实际损失数额由法官进行酌定。
（二）客户与理财发行者之间形成投资理财关系
客户在购买代销理财产品时，自理财购买直至理财终结兑付，全部环节客户所面对的对象均为银行员工，而作为理财的产品管理人，客户却未与其任何员工有过谋面，对其公司情况也知之甚少，可以说客户选择购买该产品，几乎完全基于对银行选择该代销产品的信赖，其信赖的是银行作为金融机构在业务和风险把控上的专业性。但实际上，银行对该类代销产品的经营情况是不承担任何责任的，由于客户投资的相对方为理财产品管理人，银行所承担的仅仅是理财产品推介义务，但客户购买产品除对产品的认可外，更多是对银行专业度的信任，而与此不对等的是，银行不必为理财的亏损承担责任，客户只能承担未曾谋面的发行方所提交的经营业绩。
（三）银行与理财发行方之间形成委托销售关系及居间关系
双方之间的该法律关系上文中已经提到，需要特别注意的是，该委托关系不同于普通委托关系的特别之处，普通委托关系情形下，受托方可以直接以自己名义或者以委托人名义与客户签订合同。而在该委托中，受托方必须向客户披露委托方的身份，且受托方无权以自己的名义与客户签订委托理财合同，而是由产品管理人与客户直接签订合同，产品管理人与客户仅利用银行的平台完成交易，是一种居间法律关系的直接体现。
因此在裁判中，区分银行自营理财与银行代销理财是奠定裁判思路的基础，也是理顺全部法律关系的前提。客户购买自营理财时，法律关系单一，即客户与银行之间成立委托理财合同，裁判者将重点审查：银行是否严格履行告知义务，该告知义务属于理财合同主义务的一部分；银行理财在产品设计环节以及发售环节是否均合法合规，银行任何违反规定的行为，都可认为是在委托理财合同基础上的违约。在代销理财情况下，法律关系较为复杂，存在银行与客户之间的服务合同关系，客户与理财发行者之间的委托理财关系，以及银行与发行方之间的委托销售关系；裁判者将基于不同的法律关系确定各自的主要义务范畴，并据此审核各方是否严格履行了相应的义务。
三、民事责任与刑事责任的界定
商业银行基于国家赋予的金融牌照特权，在许多融资环节均是一路绿灯。其背景情况一方面能带给投资者巨大信任度，另一方面对银行从业人员的职业规范亦具有严格规定。在实务案例中，诸多因投资理财引起的民事诉讼纠纷，通常都一并牵出刑事案件。银行从业人员若不能保持审慎的状态则会面临较高的职业风险。
关于投资理财纠纷中的民事责任，在诸多案例中，凡能够认定由银行承担全部或部分责任的，均是能够有证据证明或经裁判者内心推定确认银行在交易过程中存在一定的过错。过错的程度与其所应承担损失的比例相挂钩。而对过错程度的认定，即便是民事责任，还应区分存在过失性过错还是故意性过错，具有故意的过错银行应承担更多的责任。过失性过错包含以下几种：
·向客户宣传某产品时，在多项内容中存在一项或不超过两项的遗漏，导致客户对产品判断会产生部分瑕疵的；
·在为客户开立账户时遗漏某项功能，或者购买产品时疏忽导致购买错误，因此给客户造成损失的；
·银行本身对产品内容理解存在偏差从而传达给客户错误信息而产生损失的。
客户因理财产品发生损失且银行存在以上过失性情形时，裁判者将根据该过失性过错情节对客户选择购买该产品在主观判断上构成的影响程度，并根据该理财类型属于银行自有产品或是代销产品的角度，综合判断银行应承担的责任比例。该情形下银行承担的责任能够及于对本金损失承担连带责任，而对于投资利息的损失，客户的主张则难以得到支持。
可认定为存在主观故意过错的情形：
·宣传中所涉及产品的核心问题，如产品种类及投向、本金及利息兑付方式、风险等级、产品周期等与产品备案信息差别很大或完全不同的；
·采用非银行风控渠道收取客户理财资金的；
·所签署的理财投资协议存在虚假或欺诈情形的；
·销售人员存在表见代理情形的。
客户理财产品产生损失与银行以上主观故意过错有因果关系的，在裁判环节，若银行上述行为足以被认定为构成欺诈或诈骗，则应承担最为严重后果的民事责任，即银行不仅承担全部本金损失外，还应以其销售环节所宣传的“预期年化收益率”“过往基准业绩”所提及的收益标准进行兑付。由于银行的虚假宣传而直接使客户做出购买该理财产品的错误意思表示并导致损失，此时理财产品本身运营的风险承担，应当基于银行的主观故意过错转移给银行。同时，应综合考虑双方过错程度，审查客户在交易过程中是否存在存在提供虚假信息而导致银行作出错误判断的情形，若存在，亦应根据双方过错程度来分配责任承担。
关于投资理财案件中的刑事责任。刑事责任是极重的惩戒方式，尤其作为金融行业从业人员，一旦承担刑事责任，将终身禁止涉足金融业。对于银行而言，甚至可能产生单位犯罪从而直接导致高管人员承担刑事责任并危及银行正常经营。在当下的融资环境中，民间融资与银行融资之间常存在复杂交错的关系，银行融资渠道的便捷性以及公信力是各路人马觊觎的蛋糕，许多银行从业人员经不住利益诱惑，自行或参与违法集资的犯罪行为中，为此付出了惨重代价。理财案件中刑事责任的承担，在上述存在主观故意的过错因素中，客户认为存在刑事犯罪的，可向公安机关报案，抑或法院在审理民事案件过程中发现存在刑事犯罪线索的，也应移送公安机关进行立案侦查。银行工作人员可能涉及的罪名有：非法吸收公众存款罪，伪造、变造金融票证罪，金融凭证诈骗罪，洗钱罪，集资诈骗罪，非法经营罪，伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪等。
除了上述个人犯罪情形外，理财刑事案件中的单位犯罪值得关注。首先金融机构的单位犯罪认定本身存在一定复杂性，尤其是对金融犯罪罪名中是否包含单位犯罪的情形。银行的单位犯罪具有一定的特殊性，从组织形式来看，不论是分行还是支行，都不具有独立承担民事责任的法人资格，属于公司分支机构，但就职能分工来看，总行下属的分行均有权决定其辖内经营的全部事项，其经营负责人具有完全的决定权力。再往下一级的支行，亦有非常大的经营自主权，若在分支机构内发生的犯罪情形符合单位犯罪构成要件的，是否构成单位犯罪？
根据刑法和《最高人民法院关于审理单位犯罪若干问题的解释》，以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。因此，在因投资理财发生的刑事案件中，首先看其犯罪外观形式是否符合以单位的名义作为与客户交易的主体，其次应看单位的主要负责人在犯罪过程中所起到的作用，再次要审核案件中单位是否作为获利主体或者分享了部分获利。若上述情形均能符合，则银行分支机构符合单位犯罪的构成要件，单位除承担罚金责任外，其主要经营负责人亦应承担相应的刑事责任。