第八章　附则

第六十四条　〔相关名词解释〕

本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。

本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。

条文注释

本条例所称的工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。需要强调两点：一是，支付的对象是全部职工，包括农民工、临时工等各种用工形式、各种用工期限的所有劳动者，而不限于单位职工花名册的在册职工；二是，工资的构成是劳动报酬总额，包括了工资、津贴、奖金等多项收入，而不限于岗位工资或者是基本工资。但是，劳动者的以下收入不属于工资范围：（1）单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用，如丧葬抚恤费、生活困难补助费、计划生育补贴等；（2）劳动保护方面的费用，如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等；（3）按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入，如根据国家规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学进步奖、合理化建议和技术改进奖、中华技能大奖，以及稿费、讲课费、翻译费等。

配套规定

《劳动法》（2009年8月27日）

第46条　工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。

工资水平在经济发展的基础上逐步提高。国家对工资总量实行宏观调控。

第47条　用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。

第48条　国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。

用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。

第49条　确定和调整最低工资标准应当综合参考下列因素：

（一）劳动者本人及平均赡养人口的最低生活费用；

（二）社会平均工资水平；

（三）劳动生产率；

（四）就业状况；

（五）地区之间经济发展水平的差异。

第50条　工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。

第51条　劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。

案例注释

案例40：未与职工签订劳动合同，因与工伤职工存在事实劳动关系，被认定为工伤

原告赖某诉称，原告是南康市某砖厂个体业主，2006年11月19日，阳某开始为某砖厂进行机械维修，双方未签订劳动合同。2007年1 月10日阳某在砖厂维修机器时左手受伤，后被被告赣州市劳动和社会保障局认定为工伤。因原告与阳某未签订劳动合同，双方间不存在劳动关系，被告所作工伤认定决定适用法律错误，原告请求撤销被告作出的工伤认定决定。被告赣州市劳动和社会保障局辩称，阳某自2006年11 月19日进入原告砖厂工作，2007年1月10日阳某在上班时间内，在原告厂房内从事机器维修操作时受伤。原告与阳某之间存在事实劳动关系，阳某向被告提出了工伤认定申请，被告依法将阳某所受伤害认定为工伤。被告所作的工伤认定决定有法律依据，请求维持。

法院认为，原告与阳某虽然未签订书面劳动合同，但已经形成事实劳动关系，阳某所受伤害亦符合工伤构成的法定条件，因此，被告所作工伤认定决定合法，法院予以维持。

用人单位和职工只要存在事实劳动关系，职工就能得到《工伤保险条例》的保护。用人单位企图通过不签订书面劳动合同，否定与职工之间的劳动关系，借此逃避工伤保险责任，不会得到法院的支持。

第六十五条　〔公务员等的工伤保险〕

公务员和参照公务员法管理的事业单位、社会团体的工作人员因工作遭受事故伤害或者患职业病的，由所在单位支付费用。具体办法由国务院社会保险行政部门会同国务院财政部门规定。

条文注释

国家机关不同于企业，在许多方面有其特殊性，例如国家机关的经费完全由财政拨款，国家机关工作人员发生工伤事故或者患职业病的概率较低，因此，建立起工伤保险制度的国家，大多建立单独的国家机关工伤保险体系。本条例考虑了这些特殊情况，规定国家机关的工作人员因工作遭受事故伤害或者患职业病的，由所在单位实际上是由财政支付费用，具体办法由人力资源社会保障部会同财政部规定。

参照公务员管理的事业单位、社会团体的工作人员，其工作性质和工伤风险程度等与公务员比较接近，据此，本条规定，公务员和参照公务员管理的事业单位、社会团体的工伤保险办法，由人力资源社会保障部会同财政部制定。

配套规定

《公务员法》（2005年4月27日）

第77条　国家建立公务员保险制度，保障公务员在退休、患病、工伤、生育、失业等情况下获得帮助和补偿。

公务员因公致残的，享受国家规定的伤残待遇。公务员因公牺牲、因公死亡或者病故的，其亲属享受国家规定的抚恤和优待。

第78条　任何机关不得违反国家规定自行更改公务员工资、福利、保险政策，擅自提高或者降低公务员的工资、福利、保险待遇。任何机关不得扣减或者拖欠公务员的工资。

第79条　公务员工资、福利、保险、退休金以及录用、培训、奖励、辞退等所需经费，应当列入财政预算，予以保障。

第六十六条　〔非法经营单位工伤一次性赔偿及争议处理〕

无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。

前款规定的伤残职工或者死亡职工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。

条文注释

［一次性赔偿金支付标准］

一次性赔偿金按以下标准支付：一级伤残的为赔偿基数的16倍，二级伤残的为赔偿基数的14倍，三级伤残的为赔偿基数的12倍，四级伤残的为赔偿基数的10倍，五级伤残的为赔偿基数的8倍，六级伤残的为赔偿基数的6倍，七级伤残的为赔偿基数的4倍，八级伤残的为赔偿基数的3倍，九级伤残的为赔偿基数的2倍，十级伤残的为赔偿基数的1倍。

赔偿基数，是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。

受到事故伤害或患职业病造成死亡的，按照上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍支付一次性赔偿金。

配套规定

《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》（2010年12月31日）

第3条　一次性赔偿包括受到事故伤害或者患职业病的职工或童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金。一次性赔偿金数额应当在受到事故伤害或者患职业病的职工或童工死亡或者经劳动能力鉴定后确定。

劳动能力鉴定按照属地原则由单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会办理。劳动能力鉴定费用由伤亡职工或童工所在单位支付。

第4条　职工或童工受到事故伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付。

《劳动法》（2009年8月27日）

第15条　禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人。

文艺、体育和特种工艺单位招用未满16周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。

配套解读

国家机关、社会团体、企业事业单位、民办非企业单位或者个体工商户均不得招用不满16周岁的未成年人。禁止任何单位或者个人为不满16周岁的未成年人介绍就业。禁止不满16周岁的未成年人开业从事个体经营活动。

案例注释

案例41：取得营业执照前非法用工，致使被用工人因工作受伤应支付一次性赔偿

原告佛山市某家具公司诉称，2006年6月1日，原告取得了《名称预先核准通知书》，被告唐某2006年7月13日进入原告公司从事扪皮工作，双方未签订劳动合同，约定被告入职试用期为两个月，每月工资800元，试用期届满后每月工资1300元。2006年7月14日被告在工作中受伤，2007年2月7日，被告被评定为十级伤残，医疗终结期为2个月。原告支付了被告的相关医疗费用，并以800元/月的标准支付被告两个月的停工留薪期工资。2006年10月9日，原告合法取得企业法人营业执照。在被告受伤时原告已经依法取得名称预先核准，后来也依法通过审核领取了营业执照，原告雇用被告不属于非法用工，应当按照被告实际工资800元/月支付工伤待遇。被告唐某辩称，被告2006年7月13日进入原告公司上班，2006年7月14日在工作中受伤，后被认定为十级伤残，受伤时原告公司仍然未取得营业执照。被告请求原告按照非法用工的标准支付工伤赔偿。

法院认为，原告与被告双方未签订合同，仅口头约定试用期两个月，试用期工资为每月800元，转正后每月工资1300元，由于原告公司当时仅取得名称预先核准，未取得营业执照，公司尚未成立，依法不具备经营资格与主体地位，不能成为劳动关系主体，原告、被告双方不构成事实劳动关系，仅仅构成非法用工关系。被告在无营业执照的原告单位上班时，受到事故伤害导致十级伤残，有权得到原告支付的不低于工伤保险待遇的一次性赔偿。根据有关法律，原告应该向被告支付的一次性赔偿金，应该按照原告单位所在地工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资，而非原告本人实际工资为标准计算。

未取得营业执照的单位雇佣的职工因工作受到事故伤害导致伤残的，所在单位以已经取得名称预先核准为由，否定非法用工行为性质，不会得到法院支持，非法用工单位应当按照所在地工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资向职工支付一次性赔偿。

案例42：童工在工作中受伤、死亡，支付一次性赔偿（顺德市龙江镇某家具有限公司与方某工伤事故损害赔偿纠纷案，〔2004〕佛中法民四终字第64号）

裁判要旨：用人单位不得招用童工（不满16岁），若该童工在工作中受伤、死亡，用人单位应当向该童工或其直系亲属支付不低于工伤待遇的一次性赔偿。

第六十七条　〔实施日期及过渡事项〕

本条例自2004年1月1日起施行。本条例施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本条例的规定执行。

案例注释

案例43：《工伤保险条例》的适用（铃王公司诉无锡市劳动局工伤认定决定行政纠纷案，《最高人民法院公报》2007年第1期）

裁判要旨：在《工伤保险条例》施行前作出的工伤认定被人民法院判决撤销后，又在《工伤保险条例》施行后重新启动的工伤认定程序，应当执行《工伤保险条例》的规定。

案例44：因公受伤在工伤保险条例实施前未进行过工伤认定，劳动行政部门应当受理其提出的工伤认定申请（江苏省常州市中级人民法院〔2007〕常行终字第32号）

原告翟某诉称，原告是某建筑公司一名建筑工。1999年7月30日，翟某在某教学楼施工时被吊篮压伤，次日被诊断为脾破裂，并进行了脾切除手术。1998年翟某在某建筑公司施工中左髋骨受伤，2004年3月22日经医院诊断为左髋骨退形性骨关节病。某建筑公司虽然给原告支付了27600元赔偿金，但是不能完全补偿原告因工所受的伤害。原告于2006年3月30日向被告提出工伤认定申请，被告作出了不予受理决定。原告请求人民法院支持原告获得法定的工伤待遇，撤销被告作出的不予受理决定。被告金坛市劳动和社会保障局辩称，原告在1998年、1999年两次因工受伤。2000年1月5日，原告与所在单位某建筑公司签订了“工地事故一次性处理协议书”，约定某建筑公司一次性付给原告27600元。被告认为，某建筑公司已经向原告支付了工伤赔偿，所以原告提出的工伤认定申请不符合受理条件。被告请求维持被告作出的不予受理工伤认定申请决定。

法院认为，原告与某建筑公司存在劳动关系，原告与其单位某建筑公司签订了“工地事故一次性处理协议书”，双方同意原告所在单位向原告一次性支付27600元的赔偿，尽管该笔赔偿金已经实际支付，然而该协议不属于工伤待遇协议。原告受伤未经工伤认定程序，也未进行伤残等级评定，该协议以及原告接受某建筑公司支付的赔偿金这一事实，并不能表明原告已完全享受工伤待遇。在《工伤保险条例》实施前原告已经受到事故伤害，而且没有申请过工伤认定，原告有权向劳动保障行政部门申请工伤认定，依法享受工伤保险待遇。被告以原告已经享受工伤待遇为由做出不予受理决定，没有法律依据，法院予以撤销。

《工伤保险条例》施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定和劳动能力鉴定的，可以根据工伤保险条例的规定依法享受工伤待遇，即使劳动者已经接受了用人单位一定数额的赔偿金，法院并不认定为劳动者已经依法充分享受了工伤保险待遇。