102.跟团旅游过程中，游客参与自费项目受到人身损害时，可否向旅行社主张赔偿？

【案例30】

案情简介：

原告吴某系城镇居民，2012年9月12日，原告所在单位与被告A旅行社签订旅游合同一份。合同约定，由被告A旅行社组织原告所在单位包括原告吴某在内的30名工作人员前往银川等地旅游，时间为2012年9月20日至2012年9月30日。到达银川后由当地B旅行社负责接待，原告吴某在风景区游玩，期间自费参加了沙地摩托车项目，原告在车辆颠簸途中腰部受伤。原告受伤后，被送往医院治疗，伤情诊断为腰2椎体爆裂骨折。法院另查明，被告A旅行社在被告保险公司投保了旅行社责任保险，保险期间自2012年9月1日至2013年12月31日。保单载明，每次事故责任限额为2000000元，每次事故每人人身伤亡责任限额为200000元。在保险条款保险责任范围项下第3条对旅游者人身伤害的赔偿责任约定：“在本保险期间内或保险合同列明的追溯期内，被保险人在组织、接待旅游活动中发生旅游者人身伤害事件，被保险人依照中华人民共和国法律对旅游者的人身伤害应承担的赔偿责任，并在本保险期间内向保险人提出索赔的，保险人按照本保险合同的约定负责赔偿。保险人应承担的赔偿责任包括但不限于：（一）因被保险人过失应当承担的赔偿责任；（二）因发生意外事故被保险人应当承担的赔偿责任。”

后鉴定中心对原告申请事项进行司法鉴定，认定原告吴某外伤致腰2椎体爆裂骨折，为八级伤残。

原告吴某诉讼请求为：（1）依法判令二被告赔偿原告各项损失共计196384.11元；（2）本案诉讼费用由二被告承担。

被告A旅行社辩称，导致原告受伤的旅游项目属于自费项目，并不是被告安排的，原告受伤与被告无关。且原告与侵权人或者责任人已经进行了和解，并约定为最终一次性了结。原告自身具有过错，应该对其造成的后果承担一定的责任。

被告保险公司辩称，本次诉讼案由是旅游合同纠纷，保险公司与原告没有任何旅游合同关系，故保险公司的诉讼主体不适格。

审理结果：

关于被告A旅行社是否应承担原告吴某因此次事故导致有关损失的赔偿责任问题。最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第19条规定：“旅游者在自行安排活动期间遭受人身损害、财产损失，旅游经营者未尽到必要的提示义务、救助义务，旅游者请求旅游经营者承担相应责任的，人民法院应予支持。前款规定的自行安排活动期间，包括旅游经营者安排的在旅游行程中独立的自由活动期间、旅游者不参加旅游行程的活动期间以及旅游者经导游或者领队同意暂时离队的个人活动期间等。”《消费者权益保护法》第18条第1款规定：“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确的使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法”。原告在B旅行社导游的带领下到风景区游玩，并自费参加了沙地摩托车项目，原告在车辆颠簸途中腰部受伤。此次事故发生在旅游活动期间，虽然原告所参加的活动为自费项目，但作为经营者的被告B旅行社亦应尽到相应的义务，但其无证据证实其在原告参加自费项目活动时尽到了相应的义务，故原告吴某请求被告B旅行社承担相应的责任，予以支持。

关于双方当事人间应负的责任问题。被告A旅行社作为旅游经营者，应负有在合理限度范围内正确履行自己的义务，保障旅游者人身和财产安全的责任。在此次事故中，被告A旅行社应当提供符合保障原告人身安全的服务，在原告自费参加旅游项目活动时，亦应当向原告就可能出现危及人身安全的活动，向原告作出一定的警示，并向原告说明旅游活动中可能出现的危险及防止危险发生的方法，但被告A旅行社并未尽到其所应尽的义务，原告的受伤与被告A旅行社未尽合理限度范围内的安全保障义务有一定的因果关系，为此被告A旅行社应承担相应的过错赔偿责任。

被告A旅行社所提出的原告与侵权人或者责任人已经进行和解，此事已最终一次性了结的抗辩意见，因原告与案外人达成的和解协议，系原告与案外人之间的协议，该协议的履行并不能当然的免除被告A旅行社应当承担的责任，故对此抗辩意见，不予采纳。原告吴某作为具有完全民事行为能力的人，对参加自费项目可能出现的危险应当预见，其本身存在一定的过错，因此也须承担相应的责任。综合本案案情，法院酌情确定原告承担30％的过错责任。

关于此次事故能否纳入保险责任的范围问题及赔偿金的给付主体问题。被告A旅行社向被告保险公司投保了旅行社责任保险，在保险期内发生了责任事故，被告保险公司应当按照保险合同的约定承担保险理赔的责任。《保险法》第65条第2款规定：“责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。”且在被告A旅行社与被告保险公司的旅行社责任保险条款保险责任范围项下第3条对旅游者人身伤害的赔偿责任进行了约定，该次事故能够纳入保险责任的范围。本案中，为切实保护原告的权益，减少诉累，原告的损失经法院确认后，被告保险公司可直接向原告赔偿保险金，故被告保险公司应按照责任比例赔偿原告各项损失的70％。

因此，原告吴某单位与被告A旅行社签订旅游合同，双方意思表示合法、有效，对双方具有法律约束力，双方均应依约履行。原告作为旅游团成员之一，以个人名义提起旅游合同之诉，符合法律规定。被告A旅行社作为旅游经营者，应当按约向原告提供优质、安全的旅游服务；原告作为旅游者，依约支付了旅游费用，有权要求被告A旅行社提供的旅游服务符合保障人身、财产安全的要求。