第五节 问题解析
一、对长江河道内非法采砂船舶的扣押和拍卖
(一)问题提出
《长江河道采砂管理条例》(以下简称《条例》)是水行政主管部门依法管理长江采砂活动的主要依据。南通市水利局在打击长江河道非法采砂工作中遇到对非法采砂船舶采取强制的一系列问题。江苏省水利厅为此向水利部请示，提出:一是《条例》第十八条第一款规定:“违反本条例规定……情节严重的，扣押或者没收非法采砂船舶……”，而《江苏省长江河道采砂管理实施办法》(以下简称《实施办法》)第三十条规定:“从事非法采砂活动的单位和个人拒不接受处理或者逃离现场的，县级以上地方人民政府水行政主管部门可以按照《长江河道采砂管理条例》第十八条的规定，扣押或者没收非法采砂船舶”。《实施办法》的该条规定是否属于对《条例》第十八条中“情节严重”作出的具体认定，而不是设定“扣押”?二是《条例》第十八条作出了“扣押或者没收非法采砂船舶”的规定，而《中华人民共和国行政强制法》第二十三条规定，不得查封扣押公民个人及其所扶养家属的生活必需品，在执行《条例》第十八条规定扣押或者没收非法采砂船舶时，是否与《中华人民共和国行政强制法》第二十三条规定相冲突?
(二)解析
1.扣押非法采砂船舶属于《中华人民共和国行政强制法》第九条第(三)项规定的行政强制措施。《中华人民共和国行政强制法》第十条规定:“行政强制措施由法律设定。尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定本法第九条第二项、第三项的行政强制措施。法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。”《实施办法》是省政府规章，不可以设定行政强制措施。但是，为了执行法律、法规设定的行政强制措施，规章可以作出具体规定，不属于设定。
2.采砂船是特种作业船舶，不是生活场所，也不是生活必需品;公安机关颁发的船员身份证也未将采砂船作为采砂人员的生活居所进行登记;按照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》的规定，生产作业工具未列入不得查封、扣押、冻结的财产之中。因此，依法扣押非法采砂船与《中华人民共和国行政强制法》第二十三条的规定不冲突。
(三)结论
根据国务院法制办对水利部请示的答复，上述问题形成结论意见:
1.对在长江水域非法采砂的，应当按照《条例》第十八条的规定追究法律责任;对情节严重的，扣押或者没收非法采砂船舶。
2.《实施办法》第三十条“从事非法采砂活动的单位和个人拒不接受处理或者逃离现场的，县级以上地方人民政府水行政主管部门可以按照《长江河道采砂管理条例》第十八条的规定，扣押或者没收非法采砂船舶”的规定，是对《条例》第十八条规定的“情节严重”的具体认定。为了执行法律、法规设定的行政强制措施，规章可以作出具体规定。
3.从主要功能和具体用途来看，非法采砂船是实施违法行为的工具，不属于生活必需品，扣押或者没收非法采砂船不违反《中华人民共和国行政强制法》第二十三条的规定。
二、强制拆除违章码头的实施主体认定
(一)问题提出
2009年2月，泰州市水利局依法对影响周山河一期工程整治的四座码头进行了调查。经查，这四座码头的建设单位或个人均未经水行政主管部门批准，擅自在周山河市区段河道管理范围建设码头工程。根据《中华人民共和国防洪法》第五十八条的规定，该局于2009年3月3日发出通告，要求未经水行政主管部门批准，擅自在周山河市区段河道管理范围内从事工程设施建设的当事人于2009年3月10日前到该局补办有关审批手续。通告发出后，在规定的时间内当事人均未补办审批手续。3月11日和3月12日该局分别向四座违章码头建设当事人依法送达了《行政处罚事先告知书》、《行政处罚听证告知书》，其中2个当事人于3月16日提交听证申请，3月26日该局依法分别组织了公开听证。根据听证意见，该局于4月2日和4月3日对四座违章码头建设单位或个人依法送达了《行政处罚决定书》，依法责令当事人在接到决定书之日起三日内自行拆除其在周山河市区段河道管理范围建设的违章码头，逾期不拆除的，将依法强制拆除，所需费用由当事人承担，并处以人民币一万元的罚款。在规定的期限内，仍有二座违章码头当事人未自行拆除违章码头。4月中旬，该局拟向海陵区人民法院依法申请强制执行，经与海陵区人民法院联系了解到，按照有关规定，行政处罚强制执行申请须等到《行政处罚决定书》送达之日起3个月后方可受理。周山河一期整治工程工期紧、时间短、任务重，而这二座违章码头如不能及时拆除，将会直接导致周山河一期整治工程无法施工和无法按时完工。因此，根据《中华人民共和国水法》规定，该局拟组织强行拆除行动。该局对上述二座违章码头直接组织强行拆除其实施主体是否合法?
(二)解析
1.《中华人民共和国水法》第三十八条第一款规定:“在河道管理范围内建设桥梁、码头和其他拦河、跨河、临河建筑物、构筑物，铺设跨河管道、电缆，应当符合国家规定的防洪标准和其他有关的技术要求，工程建设方案应当依照防洪法的有关规定报经有关水行政主管部门审查同意”;第六十五条第二款规定:“未经水行政主管部门或者流域管理机构同意，擅自修建水工程，或者建设桥梁、码头和其他拦河、跨河、临河建筑物、构筑物，铺设跨河管道、电缆，且防洪法未作规定的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期补办有关手续;逾期不补办或者补办未被批准的，责令限期拆除违法建筑物、构筑物;逾期不拆除的，强行拆除，所需费用由违法单位或者个人负担，并处一万元以上十万元以下的罚款。”
2.《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定:“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”根据上述规定，强制执行的实施主体，是指有管辖权的县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构。
3.《中华人民共和国防洪法》第五十八条规定:“违反本法第二十七条规定，未经水行政主管部门对其工程建设方案审查同意或者未按照有关水行政主管部门审查批准的位置、界限，在河道、湖泊管理范围内从事工程设施建设活动的，责令停止违法行为，补办审查同意或者审查批准手续;工程设施建设严重影响防洪的，责令限期拆除，逾期不拆除的，强行拆除，所需费用由建设单位承担;影响行洪但尚可采取补救措施的，责令限期采取补救措施，可以处一万元以上十万元以下的罚款。”市水利局按照该条规定，已履行了相关的告知义务。
(三)结论
1.根据《中华人民共和国水法》第六十五条第二款和《中华人民共和国行政强制法》第三十四条的规定，有管辖权的县级以上人民政府水行政主管部门是强制执行的实施主体。周山河是泰州市水利局管辖的河道，因此，市水利局是行政强制执行的具体实施主体。
2.县级以上人民政府水行政主管部门依据《中华人民共和国水法》第六十五条第二款的规定实施强行拆除，须符合以下条件:一是防洪法未作规定的;二是水行政主管部门已责令其停止违法行为，限期补办有关手续，而违法当事人逾期不补办或者补办未被批准;三是责令限期拆除违法建筑物，而违法当事人逾期不拆除的。在强行拆除的同时，须对违法行为人处以一万元以上十万元以下的罚款。上述条件在实施拆除前均已满足。
3.本案发生在《中华人民共和国行政强制法》颁布实施前。《中华人民共和国行政强制法》颁布实施后，实施行政强制执行，应当按照《中华人民共和国行政强制法》规定的事先催告、作出行政强制执行决定书、公告等行政强制程序和要求进行。
三、强制拆除违章建筑设施存在的问题
(一)问题提出
当事人与南京市栖霞区八卦洲街道大同村委会签订了土地承包合同，由当事人在大同村拥有的长江河道管理范围内集体所有的滩地上从事养猪。当事人遂在长江河道管理范围内建设房屋和猪圈，垂直水流方向布置，面积约为698平方米，均未取得河道主管机关批准。对此，南京市水利局先后向当事人下达了《限期整改通知书》。当事人认为自己的合法权益被侵犯，在接到《限期整改通知书》后向江苏省水利厅申请行政复议。之后，南京市水利局又相继下达了《履行义务催告书》和《行政强制执行决定书》，要求当事人葛某自行拆除上述地点河道管理范围内建房及猪圈。当事人认为是按照合同承包土地从事养猪，拒不履行法定义务。南京市水利局在强制拆除行动之前三个工作日依法作出《行政强制拆除公告》。依据关于“动迁拆违有关文件规定的行业主管部门负责调查取证下达文书、相关区及街道城管实施拆除”文件精神，南京市水利局水政监察支队长江大队、栖霞区行政执法局、栖霞区八卦洲街道组成了近200人的执法队伍对上述河道管理范围内建房及猪圈实施了强行拆除。问题：1.“动迁拆违行动”是否符合现行法律法规规定，行政强制执行权是否可以委托实施?2.《限期整改通知书》上未告诉行政司法救济的途径(诉权)，是否可以对其提起行政复议?3.当事人与八卦洲大同村委会所签合同是否有效?4.《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的执行应当遵循什么程序? 5.行政强制拆除公告应当在哪个程序环节进行?
(二)解析
1.动迁拆违行动应当依法实施。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定:“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”对于清除长江河道管理范围内的违法建筑物、构筑物、恢复原状行政强制执行权的实施主体，《中华人民共和国水法》第六十五条规定是县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权。在河道管理范围内实施上述行政强制执行权，不依土地是否属于集体所有的土地性质而改变。
2.《限期整改通知书》是告知性的法律文书，是处罚的前置性程序，尚未进入告知行政救济途径的实施阶段，但《限期整改通知书》是行政机关作出的具体行政行为，将直接影响行政相对人的利益。《中华人民共和国行政复议法》第六条第(十一)项规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的，可以申请行政复议。
3.《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“损害社会公共利益和违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。村委会与当事人签订的承租合同是基于土地的承包，合同中并未约定建设房舍。当事人在使用租用土地的过程中必须遵守法律规定，房舍被强制拆除是由于建房违反了《中华人民共和国水法》，影响河道行洪而导致的。
4.《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。对本条的理解，一是拆除的是违法建筑物、构筑物、设施等，合法的建筑物如经批准的码头、桥梁、引水涵洞等需要拆除但所有者拒不同意拆除的，不适用本条;二是必须符合强制执行程序的要求，包括催告、听取意见和申辩、作出强制拆除决定书、送达、中止执行、终结执行、执行回转、执行中禁止性规定等一般程序规定;三是对违法的建筑物、构筑物、设施等的强制拆除，应当符合“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的”条件。如申请行政复议或者提起行政诉讼的，应当在复议和诉讼全部结束以后;四是必须依法，要有法定的行政强制执行权限，《中华人民共和国行政强制法》第十三条规定，行政强制执行由法律设定。
5.行政拆除“公告”的程序环节，《中华人民共和国行政强制法》未作规定。目前一般有三种模式:一是行政机关在作出责令限期拆除决定后即可公告，二是行政机关将公告程序与催告程序并列，三是行政机关在作出强制执行决定后予以公告。推荐第二种模式，原因是:将公告与催告相结合，在强制执行前公告，限期当事人自行拆除，当事人逾期拒不拆除的，在正式强制拆除前还应当催告。公告和催告的目的都是催促当事人在一定期限内自行拆除，但作用各有所偏重，为了保障强制拆除的效果，把工作做到位，宜将公告与催告结合起来，给当事人自动履行义务更多机会和时间。
(三)结论
1.在法律没有授权或者委托规定的情况下，按照行政机关“法无规定不可为”的法制原则，行政强制执行权不得授权或者委托。
2.《限期整改通知书》是行政机关作出的要求当事人纠正违法行为的法律文书，是行政机关的具体行政行为。对此申请行政复议或者提起行政诉讼，是符合法律规定的。
3.合同中约定租用土地养猪但并未确定采用何种方式养猪，更未涉及违反法律规定的建房等内容，因此该合同是合法有效的。
4.在行政复议和行政诉讼期间就实施了强拆，违反《中华人民共和国行政强制法》第四十四条“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”的规定。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关才可以依法强制拆除。
5.《中华人民共和国行政强制法》对行政强制执行的公告程序的环节未作规定，但公告的作出应当符合《中华人民共和国行政强制法》的立法宗旨，即:“维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益”。
四、强制执行机关的认定
(一)问题提出
淮阴区水利局依法立案查处了一起水事违法案件，依据《江苏省水利工程管理条例》第三十条第一款第(一)项的规定，对当事人作出责令20日内拆除违法建筑物，恢复水利工程原状，罚款人民币二千元的行政处罚。当事人未在规定的时间内申请行政复议和提起行政诉讼，也未履行处罚决定，区水利局遂申请淮阴区人民法院强制执行。法院收到区水利局强制执行申请后，以“水利部门查处违法建筑物案件时，应当适用上位法，处罚后自行组织拆除”为由不予受理。认为：1.《中华人民共和国水法》第六十五条规定水行政主管部门对违法建筑物可以自行强制拆除，依据《中华人民共和国行政强制法》的规定，应由水行政主管部门自行拆除。2.尽管该案处罚决定依据的是《江苏省水利工程管理条例》的相关条款，且该条例中没有规定水行政主管部门可以自行组织强行拆除违法建筑物，但法院认为水利部门查处违法建筑物案件时，应当适用上位法《中华人民共和国水法》，处罚后自行组织拆除。本案中应当由行政机关是行政强制执行还是申请人民法院强制执行?
(二)解析
1.《中华人民共和国行政诉讼法》第六十六条规定:“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期间不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”[2]这一规定确立了行政机关自行强制执行和申请人民法院强制执行并行的模式。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第八十七条规定:“法律、法规没有赋予行政机关强制执行权，行政机关申请人民法院强制执行的，人民法院应当依法受理。”“法律、法规规定既可以由行政机关依法强制执行，也可以申请人民法院强制执行，行政机关申请人民法院强制执行的，人民法院可以依法受理。”这一解释明确人民法院保障对没有强制执行权的行政机关作出的具体行政行为的强制执行，以及法律法规规定对行政强制执行主体双重授权的，人民法院具有受理行政强制执行申请的选择权。
2.《中华人民共和国行政强制法》第十三条规定:“行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行”;第五十三条规定:“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。”上述规定表明:人民法院应当受理法律没有规定强制执行权的行政机关提出的强制执行申请。对于行政机关的行政强制执行权，必须由法律设定。法律已经明确行政机关有直接强制执行权的，行政机关必须自己执行，不可以申请人民法院执行。法律赋予某些行政机关以直接行政强制执行权的主要目的是提高行政效率，迅速实现行政决定的目的。如果赋予行政机关直接强制执行权，又允许其申请法院强制执行，行政机关可能怠于行使自己的权力。这样会降低行政效率，达不到法律授权的目的。至于特别法中赋予了行政机关的选择权，依照特别法的规定执行。
3.《中华人民共和国水法》第六十五条第一款规定:“在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，或者从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期拆除违法建筑物、构筑物，恢复原状;逾期不拆除、不恢复原状的，强行拆除，所需费用由违法单位或者个人负担，并处一万元以上十万元以下的罚款。”这一规定表明法律赋予县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构对责令限期拆除的违法建筑物、构筑物逾期不拆除、不恢复原状的，具有行政强制执行权。
4.《江苏省水利工程管理条例》第八条规定，禁止在行洪、排涝、送水河道和渠道内设置影响行水的建筑物、障碍物、鱼罾鱼簖或种植高秆植物;第三十条对违反其第八条规定的，县级以上水利部门除责令其停止违法行为、赔偿损失、采取补救措施外，可以并处警告、没收违法所得，处以一万元以下的罚款，情节严重的、造成重大损失的，经上级水利部门批准，可以处以一万元至十万元的罚款;对有关责任人员，由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分。地方性法规无权设立行政强制执行，但对同一违法行为的法律责任的实现，《中华人民共和国水法》已经设立了行政强制执行权。
(三)结论
追究法律责任的实现途径，地方性法规与上位法应保持一致，以体现法制的统一。因此，本案的行政强制执行，行政强制拆除，应当由水行政主管部门强制执行，但罚款属于金钱给付义务，水行政主管部门不具有行政强制执行权，应当申请人民法院强制执行。
[1]对应2014年修正的《中华人民共和国行政诉讼法》第九十七条。
[2]对应2014年11月份修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第九十七条。