实例5 如何在法律框架内降低用工成本?

业务背景

为维护顾问单位合法权益，降低顾问单位用工成本，法律顾问根据相关法律和工作经验及教训，主动向各顾问单位出具本意见。

法律意见

致：各顾问单位

时间：2012年6月16日

一、如何预防劳动者索要双倍工资

1.法律规定，在三种情况下，单位需要向劳动者支付双倍工资：

（1）单位自用工之日起满一个月未与劳动者签订书面劳动合同的，自第二个月起至满一年，应当支付劳动者双倍工资；

（2）劳动合同期满继续劳动关系，但没有续订书面劳动合同的，用人单位应当自劳动合同期满的次日起至满一年的前一日，向劳动者每月支付两倍的工资；

（3）单位应当签订无固定期限劳动合同而不签订的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

2.由上述法律规定可以看出，单位要想避免支付双倍工资，要采取以下措施：

首先要在一个月内（包括试用期），签订书面劳动合同。如果劳动者拒绝签订劳动合同，应当书面通知劳动者，劳动者仍不签订的，应当立即书面通知劳动者终止劳动关系。为了避免工作疏漏，防止遗忘签订劳动合同，并预留书面通知劳动者签订合同时间，建议单位在劳动者入职后立即签订劳动合同。

值得注意的是，有的单位在试用期内不与劳动者签订劳动合同，直到试用期满后，认为劳动者可以录用，才签订劳动合同，这是严重错误的。如果劳动者在试用期间提出双倍工资要求，单位一定会败诉；另外一种情况是，单位在试用期只与劳动者签订试用合同，在试用期满后，才签订正式劳动合同。这也是错误的，这样做的后果是，签订“正式”劳动合同时，意味着已经与劳动者签订了两次劳动合同，该“正式”劳动合同到期时，单位将可能丧失单方终止劳动合同权。

劳动合同期满后，继续劳动关系的，应当及时续订劳动合同。劳动者拒绝续订的，做法同上。

最后，对三种情况下（第一，劳动者在本单位连续工作满十年，含非劳动者本人原因到本单位工作前的工龄；第二，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有严重过失，没有不能正常工作的情形；第三，自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的），单位应当主动与劳动者签订无固定期限劳动合同，除非有证据证明劳动者要求签订有固定期限的劳动合同。在这种情况下，如果确有必要签固定期限劳动合同，其做法是：由劳动者书面提出签有固定期限的劳动合同或者由劳动者填写合同期限条款。

另外，为了避免理解上的差异，避免不必要的纠纷，对以下几种情况，单位应当及时书面通知劳动者续延劳动合同至相应情形消失时止：第一，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；第二，在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；第三，患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；第四，女职工在孕期、产期、哺乳期的；第五，在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的。对工会主席、副主席或者委员在其任职期间劳动合同到期的，要书面通知延长劳动合同期限至其任职期限届满。

二、如何避免劳动者辞职时索要经济补偿金

1.一般情况下，劳动者主动要求解除劳动合同，单位不需要支付经济补偿金。但有下列情形之一的，劳动者主动要求解除劳动合同，劳动者是可以向单位要求支付经济补偿金的：

（1）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（2）未及时足额支付劳动报酬的；

（3）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（5）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（6）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。

2.实践中，劳动者要求解除劳动合同，同时还要求支付经济补偿金，其主要依据是以上第（2）、（3）项。因此，单位要想避免劳动者主动离职，还要求支付经济补偿金的，就要特别注意：

（1）不要拖欠工资，包括单位放假超过一个工资支付周期期间的生活费。根据《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》规定，工资结算支付周期届满后，用人单位应当在与劳动者约定的日期内支付工资，最迟不应超过约定支付日期的七天。如工资支付日遇节假日或休息日时，应当提前在最近的工作日支付。这样做还是无法兑现的，那就只能参照原劳动部的规定，当向劳动者说明情况，并与工会或者职工代表协商一致，延期支付工资，但最长不得超过三十日（这种情况只是原劳动部的规定，法院审理案件可以参照，也可以不参照，但还是有一定的说服力的）。

（2）要及时为劳动者参加社会保险，包括试用期。不过，根据《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件适用问题研讨会会议纪要》的规定，只要单位为劳动者参加社保，但未足额缴纳或欠缴社会保险费的，劳动者解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。

另外需要特别注意的是，有些劳动者自己离职，但不提供辞职信，单位也没有做出处理决定。这种情况对单位是很危险的。由于法律赋予单位很重的举证责任，如果劳动者说是单位口头通知解除劳动合同，单位将无法举证，司法部门将会以单位解除劳动合同为由，裁决单位支付经济补偿金。因此，在劳动者离职，且不提供辞职信的情况下，单位一定要及时以劳动者旷工为由，解除劳动合同。这当然需要单位配合有规章制度和考勤记录（详见后述）。

三、如何降低人力成本

单位规章制度、集体合同、劳动合同如无相反规定，下列情形下，可以降低劳动者的待遇：

1.职工请事假和旷工期间，可以不支付工资。

2.职工在医疗期内请病假，可以按北京市最低工资标准的80%支付病假工资。

3.单位停工、停业超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于本市最低工资标准；单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于本市最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。

如果单位生产任务不足，为了降低成本，单位可以根据上述精神，对全部职工或部分职工放假，对超过一个工资支付周期的期间发生活费。

4.通过劳动合同约定，降低固定工资标准，加大饭补、交通补等与出勤有关的工资构成，加大考核工资、季度奖、年终奖等额度。这样，在计算经济补偿金、赔偿金、加班工资、休假工资时，可以按照合同约定的固定工资标准支付。对超过劳动合同约定标准的绩效、奖金等非固定、非常态的工资，可以随时降低。在实践中，一定不能将绩效、奖金等数额约定在合同中或规定在规章制度中，且每个月的发放要有浮动。

5.通过劳动合同约定或规章制度规定，实行岗调薪调，岗薪一致政策。必要时，通过约定或规定程序调整劳动者岗位，降低工资。

6.对中层以上领导签订一个劳动合同，约定一个基本工资。另外再签订一个岗位聘用协议，约定岗位工资等，并约定单位对岗位聘用协议可以随时解除。这样，在劳动者不适合担任领导岗位时，单位可以随时解除岗位聘用协议，而无需解除劳动合同，因为劳动合同解除特别困难。解除岗位聘用协议后，劳动者只享受劳动合同约定的工资待遇。

四、哪些情况下可以延期支付工资

1.可以在约定工资支付日后的七天内支付，但如果遇到节假日的，应当提前到节假日前。

2.单位因生产经营困难暂时无法按时支付工资的，应当向劳动者说明情况，并经与工会或者职工代表协商一致后，可以延期支付工资，但最长不得超过三十日。

3.工资发放采取下发制的，可以在合同中约定到下个月末发工资。这样，在公司经济宽裕时，可以提前发放；如果紧张时，则能延缓一段时间发放。

五、如何避免支付违法解除合同的双倍经济补偿金

法律规定，单位违法解除劳动合同的，应当按照双倍经济补偿金的标准，支付赔偿金。

那么，什么情况下算是违法解除劳动合同?法律规定，单位只有在三大类情况下，才能单方解除劳动合同。一是过失性解除；二是非过失性解除，也可以称之为预告性解除；三是裁员。除此三种情况外，单位单方解除劳动合同就是违法解除。即便在这三种情况下，单位解除劳动合同也需要有相应的证据，履行相应的程序。否则，也是违法。以下分别述之。

（一）过失性解除劳动合同的情形

1.在试用期间被证明不符合录用条件的；

2.严重违反单位规章制度的；

3.严重失职，营私舞弊，给单位造成重大损害的；

4.劳动者同时与其他单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

5.因以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使公司在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

6.被依法追究刑事责任的。

按第1项情形行使解除权，需要有明确的录用劳动者的录用条件与录用标准，并由劳动者签署确认；需要解除时，要有明确的不符合录用条件的证据，或有单位劳动考核组织考核结果；要在试用期满前解除，不能在试用期满后解除。

按第2项、第3项、第4项行使解除权的，应当有规章制度明确界定什么情况下达到“严重”、“重大”的界限，该规章制度要经过职工代表或工会讨论，向劳动者公示或由劳动者签收。公示的方式可以在劳动合同中约定，也可以采取单位内部网站公示的方式；另外，还应当收集有劳动者违反这些制度的客观证据。

按第5项行使解除权的可能性比较小，最多也就是“欺诈”，比如因工作需要，单位招用员工需要有某项资格证，但录用后发现没有或是伪造的。需要注意的是，单位不能以与工作无关的事项或违反社会公德的事项，说明职工“欺诈”，比如是否结婚、是否怀孕、承诺一段时间内不怀孕等。

按第6项解除劳动合同，需要法院的有罪判决且已经生效。如果在羁押期间，单位想解除劳动合同，则需要分别对照第1、2项，有相应规章制度的，可以解除，否则，则不能解除。当然，在羁押期间，由于劳动者未能参加工作，单位可以停发工资待遇或者中止履行合同。

（二）非过失性解除劳动合同的情形

1.劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

2.劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

3.劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

依照上述第1、2项解除劳动合同，最好单位能设立一个劳动考核组织来考核劳动者是否符合录用条件、是否不能从事工作、是否不能胜任工作。该劳动考核组织要通过发文件的方式组成，要有工会、职工代表参加。

依据第3项解除劳动合同的情况比较少见，但是，如果单位搬迁、产业结构调整导致某些岗位消失等，可以依据本项解除劳动合同。

（三）裁员

裁员是指单位在遇到破产重整，生产经营发生严重困难，企业转产、重大技术革新或者经营方式调整等情况后，人员富裕，单位可以在满足一定条件下，单方解除劳动合同的方式。

法律规定，裁员需要满足三个条件。一是需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数10%以上；二是需要提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见；三是裁减人员方案经向劳动行政部门报告。

对一个企业来讲，这种解除劳动合同方式比较少见。

值得注意的是，即便职工具有上述第（二）、（三）种情形，但如果职工有下列情形之一的，单位也不得行使单方解除权。

1.从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

2.在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

3.患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

4.女职工在孕期、产期、哺乳期的；

5.在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的。

实践中，如果单位确需解除劳动合同，但又不具备上述条件的，单位可以通过严肃纪律、降低待遇、加大工作量、调整岗位等手段，由劳动者主动提出解除劳动合同。当然，这种情况下，单位也许需要支付经济补偿金，但总比双倍要划算。

六、如何避免违法终止劳动合同的双倍经济补偿金

一般情况下，劳动合同到期，单位即可终止劳动合同。但是有下列情形之一的，单位单方终止劳动合同是违法的：

1.从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

2.在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者大部分丧失劳动能力的；

3.患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

4.女职工在孕期、产期、哺乳期的；

5.在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

6.工会主席、副主席或者委员在其任职期间劳动合同到期的；

7.劳动者在本单位连续工作满十年，含非因劳动者本人原因被安排到本单位工作，劳动者提出续订劳动合同要求的；

8.连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有过失性解除和预告性解除情况，劳动者提出续订劳动合同要求的。

有上述第1—5项情形的，单位只能续延劳动合同至相应情形消失时止；有上述第6项情形的，要书面通知延长劳动合同期限至其任职期限届满；有上述第7、8项情形的，单位要主动与劳动者续订无固定期限劳动合同。

如果单位确实需要终止劳动合同的，可以通过协商的方式，付出一定的代价（要比双倍经济补偿金低），征得劳动者同意后终止劳动合同，并最好由劳动者出具辞职信，并说明不存在其他劳动争议；也可以通过严肃纪律、降低待遇、加大工作量、调整岗位等手段，由劳动者主动提出终止劳动合同。这样，即便单位可能要付出一定的代价，但要比违法终止劳动合同需要支付的赔偿金低得多，尤其是对工龄比较长的职工。

七、如何降低加班费的支出

1.利用好工时制。法律规定的工时制有标准工时制、综合计算工时制、不定时工时制。

（1）标准工时制是指每天工作不超过八小时，每周不超过四十小时的工时制。标准工时制每周可以工作六天，但每周不能超过四十小时。超过，即为加班。

（2）综合计算工时工作制。是指在一个计算周期内（一般是以周、月、季、年），总算下来不超过按标准工时制计算的工作时间，即不为加班。周期内一段时间超过八小时工作、休息日工作，都不算加班。但安排劳动者在法定休假日工作的，还是要支付加班工资。

实行综合计算工时工作制的范围有：因工作性质需连续作业的；生产经营受季节及自然条件限制的；受外界因素影响，生产任务不均衡的；因职工家庭距工作地点较远，采用集中工作、集中休息的；实行轮班作业的；可以定期集中安排休息、休假的。

（3）不定时工作制。是指因单位经营生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间安排工作或因工作时间不固定，需要机动作业的职工所采用的弹性工时制度。适用范围：外勤、推销人员；长途运输人员；长驻外埠的人员；非生产性值班人员；可以自主决定工作、休息时间的特殊工作岗位的其他人员。

单位可以根据工作特点，实行适当的工时制度，以减少加班。但实行后两种制度需要劳动部门审批。不过，单位中的高级管理人员实行不定时工作制，不需要办理审批手续，但需要在劳动合同中予以明确约定。

2.实行标准工时制的，尽量避免安排法定假日工作。因为法定假日工作要按300%支付工资，且不能以补休代替加班费。但法定假日安排与本职工作无关的“值班”，不需要支付加班费。

3.实行标准工时制的，休息日工作要尽量安排补休。休息日加班要按200%支付工资，但如果安排补休，则无需支付加班费。如果实行每周工作六天，每周不超过四十小时的标准工时制的，第六天工作不算加班。

4.实行标准工时制的，尽量避免延长工作时间。平日工作超过八小时，或一周超过四十小时工作的，要按150%支付加班工资，且不能以补休代替。

5.实行适当的工资构成制度。通过劳动合同约定，降低固定工资标准，加大饭补、交通补等与出勤有关的工资构成，加大考核工资、季度奖、年终奖等额度。

按照国家规定，工资包括固定工资、奖金、绩效、浮动工资、津贴等，因此，如果没有特别规定，加班工资基数是应当按照此工资标准计算的。但是，根据《北京市工资支付规定》第44条规定，计算加班工资的基数优先按照劳动合同约定的劳动者本人工资标准执行。这就给了单位有一定的操作余地。比如，劳动合同能约定比较低的工资标准，再通过奖金等形式提供劳动者的工资待遇，这样既能吸引人才，又能减少加班工资的支出。

6.做好考勤记录。为了避免职工离职后索要高额的加班费，而单位又负有沉重的举证责任（即：单位如果没有证据证明劳动者没有加班或加班后已支付加班费或补休，则单位要承担不利后果），单位要做好考勤记录，并最好由劳动者月底签字确认，如果不便于签字确认的，至少一页考勤记录上要记录多个人的考勤情况，以免被人认为是另行伪造的。考勤记录要详细记录每天的出勤、休息、旷工、事假、病假、“三期”假、带薪年休假、加班、补休、内部集中放假、待工等。支付加班费的，工资表上要列明加班费金额。

八、如何降低各种假期的工资支出

1.合理适用假期工资计算基数。国家规定的很多假期是带薪的，包括女职工的“三期”等，此处的“薪”是正常工作状态下的全部“薪”。但这确实有其不合理性。所以有的单位就在薪酬制度中或合同中约定，职工休假或加班，按照基本工资享受有关待遇。这一点可以做参考。

但我认为，更好的办法还是通过劳动合同或者通过规章制度，降低固定工资标准，加大饭补、交通补等与出勤有关的工资构成，加大考核工资、季度奖、年终奖等额度。这样，在劳动者休假期间，与出勤有关的饭补等，劳动者无权享受。而且，按照《北京市工资支付规定》第44条规定，计算各种休假工资的基数优先按照劳动合同约定的劳动者本人工资标准执行。这样，肯定会比“按照基本工资享受待遇”更有法律依据。

2.充分利用超过法定假日的单位放假、职工事假、病假抵扣职工带薪年休假。

法律规定，单位未安排职工休带薪年休假的，要支付300%的工资。但很多单位实际上有自行放假的时间或职工有事假、病假等。如果有这种情况，要安排职工优先使用带薪年休假。具体做法是，可以书面通知劳动者休年休假或在考勤表上明确休带薪年休假。但这几天要发正常工资。

对双休日加班的补休，也可以采取这种方式。

3.职工不休年休假的，一定要让职工书面提出不休年休假。

九、如何减少支付解除终止合同的经济补偿金

《劳动合同法》及其实施条例规定，不需要支付经济补偿金有以下几种情形：劳动者丧失劳动主体资格。包括劳动者达到法定退休年龄、提前退休（即退职）、死亡（含法院宣告劳动者死亡、失踪）。因劳动者过失，单位解除劳动合同。劳动者不愿意继续劳动关系的。包括单位无过错，而劳动者要求解除合同；单位不降低待遇而劳动者拒绝续签劳动合同。

除此之外，双方结束劳动关系的，单位都应当支付经济补偿金。经济补偿金在工作交接时支付。否则，劳动者有权要求单位除支付经济补偿金外，还有权要求支付50%的额外经济补偿金。

另外，法律还规定，劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，还需按照国家有关规定支付不低于六个月工资的医疗补助费：重病的额外加不低于50%医疗补助费，绝症的额外加不低于100%的医疗补助费。

根据以上规定，单位要想减少经济补偿金的支出，要做到以下几点：

1.劳动者如果工作尽职，要维持劳动关系至劳动者丧失劳动主体资格，不要单方终止、解除劳动合同。

2.如果不想继续使用劳动者，要尽量利用劳动者的严重过失来解除劳动合同或者在劳动合同到期后续签劳动合同时，长期维持原待遇不变或采取一些手段，争取劳动者主动终止或解除劳动合同。

3.必须支付经济补偿金的，要及时支付，以免被劳动者要求额外经济补偿金。

4.由于法律保护的倾向性，劳资双方一旦发生纠纷，单位很少能完全胜诉。因此可以通过人性化手段，与劳动者解决纠纷。在法定支出范围内，主动提出给劳动者一定的补偿，协议与劳动者解决纠纷。这样，可能比通过诉讼的方式更能节省费用。

十、什么情况下可以不参加社会保险

现在法律允许双重劳动关系的存在，但是社会保险只能上一份。所以有的职工在原单位有保险或者农民工出于政策优惠的考虑不愿意参加企业社会保险。这种情况下，单位要本着积极、谨慎的态度，书面通知劳动者，告知其要配合参加社会保险，否则，单位不承担任何责任。保留证据，如有可能，再由劳动者出具书面材料，说明因其个人原因，不愿意参加社会保险。这样可以部分的减轻单位不参加社保的行政责任，甚至是经济责任。

总之，由于法律的倾向性保护原则，单位的用工风险很大，稍有不慎，就会付出更高的代价。因此，单位在用工过程中，一定要严格按照法律，谨慎用工。

上述内容仅是法律顾问根据实践经验总结的几点看法，不一定全面，且随着法律环境的变化，有些内容会随时过时。因此仅作为一种内部资料，供在北京市的用工单位参考。遇到纠纷时，首先要通过政治手段，人性化协商解决，并签订协议或由劳动者出具承诺书，说明双方再无劳动争议。如果确实无法解决的，要及时寻求法律支援。

手记

随着劳动法律法规的健全和劳动者维权意识的增强，单位用工成本越来越重，劳动人事管理的法治化要求也越来越高。单位以前“强势”的用工模式、靠口头约定、凭“良心”办事、随意处置职工等管理方式越来越不适应形势的要求。单位如果既想吸引人才，又要尽可能地降低用工成本，就必须在法律规定的框架内，设计完整、合理的薪酬制度，签订适当的劳动合同。

本意见出具后，引起了很多顾问单位的高度重视，有的中小型企业还专门邀请法律顾问进行专题研讨，制定了相关的劳动合同管理办法和职工薪酬管理办法。