第一编 协议离婚篇
第一章 协议离婚与诉讼离婚的选择
第一节 协议离婚与诉讼离婚的利弊分析
根据《婚姻法》及相关法律的规定，解除夫妻之间的婚姻关系只能通过两种方式：第一种是协议离婚；第二种是诉讼离婚。协议离婚，是指男女双方自愿解除婚姻关系，并就离婚的相关法律问题达成协议，经民政局婚姻登记机关认可后使婚姻关系归于消灭的离婚方式。
一、协议离婚的利弊分析
协议离婚是目前离婚途径中最经济、最快捷的离婚方式，根据《婚姻登记条例》的规定，只要双方就协议离婚相关问题已达成合意，并符合我国《婚姻法》及《婚姻登记条例》的规定，民政局婚姻登记机关在法定工作日一般当天（场）就可以办出离婚证，双方就从法律上解除了婚姻关系。
（一）协议离婚的优势
说起离婚的方式，无非是协议离婚和诉讼离婚两种。当然，除非夫妻双方之间存在不可调和的矛盾，大多数人都会选择协议离婚。
协议离婚比较快捷、经济，保密性强，属于“好聚好散”的离婚途径，充分体现了“离婚自由”的原则，成为当事人离婚的首选方式。根据我国《婚姻登记条例》的相关规定，只要协议双方就离婚的意愿、财产分割、子女抚养、债权分割、债务承担等问题达成一致且系双方真实意思表示，在不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定和没有侵犯第三人合法权益的情况下，婚姻登记机关即可收回结婚证，颁发离婚证，从而从法律上解除双方之间的婚姻关系，其优点是：
1.快捷
如果当事人双方都到场且手续齐全（双方各携带结婚证、身份证、户口簿、各两张两寸的照片、离婚协议书）的话，婚姻登记机关一般当场就可以颁发离婚证书。相对于诉讼离婚而言，协议离婚所需时间较短，是节约时间成本的最佳的离婚方式之一（法院的诉前调解程序也是一种快捷方式）。
协议离婚的时间长短主要取决于双方协商的时间长短。笔者所办理的离婚案件中，有的当事人直接委托律师代为调解。律师起草《离婚协议书》，经离婚当事人确认后，由律师协助双方当事人去民政局办理离婚登记。从律师事务所受理案件到委托人领取离婚证最短的仅需要一天时间。
而诉讼离婚，适用简易程序的，从立案到一审判决作出需要三个月左右的时间。适用普通程序的，从立案到一审判决作出大概需要六个月左右的时间。如果一方当事人对判决不服的话，二审程序又需要三个月；如果一审判决不准予离婚，双方都不上诉，在判决生效后的六个月内，没有新情况、新事由，原告不能再提起诉讼。因此，相对于诉讼离婚而言，协议离婚较为快捷。
2.费用低
婚姻登记部门在办理离婚登记时，仅收取工本费，且收费很低，例如，北京市离婚登记仅收取9元钱的离婚证工本费，上海市的离婚证工本费为10元。而在诉讼离婚中，法院除按件收取诉讼费外，都是按诉讼标的额的一定比例收取诉讼费。根据2007年4月1日起施行的《诉讼费用交纳办法》规定，离婚案件每件交纳50元至300元。涉及财产分割，财产总额不超过20万元的，不另行交纳；超过20万元的部分，按照0.5％交纳。按照上述标准最少50元，多则几千、几万甚至几十万元。北京地区的离婚案件（涉案财产在20万以下的）每件交纳150元，如果先行按照简易程序审理，每件缴纳75元。当事人不但要交纳诉讼费，而且还会产生鉴定费、保全费、公证费、勘验费，根据谁主张、谁负担的原则由原告一方预交。由此可见，协议离婚与诉讼离婚相比，收取的费用相对较低。
3.涉及范围窄，私密性强
如果双方当事人自行采取协议离婚的方式，可以避免“外人”知道自己的“家务事”，因具体事务完全由双方处理，知情人限于双方及一方或双方亲朋；由律师参与的协议离婚过程中，知情人仅增加了律师，而不像离婚诉讼，知情方扩展到法院系统，因诉讼文书送达、可能的司法鉴定、勘验等环节，又将知情范围扩展到邻居、单位、鉴定机构，存在公告情形的，扩展范围会涉及不特定第三人。因此，采取协议离婚方式波及范围窄。因律师的职业道德规范，律师往往会保守其在执业过程中获悉的离婚当事人的信息，特别是隐私信息，因此私密性强。
4.当事人自动履行可能性大
采用协议方式离婚，因达成的协议内容是双方有效协商的成果，所以双方争议较小，在行使子女抚养权、抚养费用支付、探望权的行使等具体问题上，双方一般都会积极主动地履行，相对于法院的强制执行，自动履行的可能性大，有利于社会的和谐稳定。而通过诉讼方式离婚，不排除一方当事人到另一方当事人单位去吵闹、到法庭闹等情况发生，甚至会出现包括家庭暴力在内的伤害事件发生。一旦上述情况出现，双方的矛盾已激化，判决离婚后，判决结果是法官运用法律依据、证据证明的事实而作出的裁判，大多数情况下，不能同时满足双方的诉求，有可能会导致一方不满，判决的执行在现实中多存在一方拒不履行或拒绝履行的情况，即使是法院的调解书也经常出现被拒不履行的情况。尤其是涉及子女抚养权、探望权等问题，法院依据生效的判决书或调解书也很难强制执行，特别是对孩子人身不能执行，对对方不履行判决确定的协助之义务的，最多是拘留、罚款。相比较而言，《离婚协议书》大多是通过双方在自愿、互谅的基础上作出的，双方容易接受和互相配合，“缘分尽了，我们还可以做朋友”，使双方破裂的感情不至于走到反目成仇的程度，同时也有利于社会的和谐、稳定。
（二）协议离婚的缺陷
当然，相对于诉讼离婚，协议离婚也有一些缺陷，主要有：
1.离婚协议书不具有强制执行的效力
发生法律效力的离婚判决书或调解书，当一方当事人拒绝履行相应义务的时候，另一方当事人可以申请法院强制执行，法院的执行机构可依据判决或调解的内容强制执行。而离婚协议书却没有法律赋予的强制执行的效力，当一方不按照协议的内容履行财产分割的、子女抚养费的支付、协助探望权的行使等义务时，另一方须提起诉讼，经法院审理出具判决书或调解书，待生效后方可申请强制执行。
2.自行达成的离婚协议书，常常留有隐患
离婚协议的内容，由双方当事人协商一致就可以。由于当事人的法律知识有限，对于协议书中具体条款的法律后果往往认识不足，协议书中涉及财产分割、子女抚养、债权债务的处分，往往考虑不周全，内容上可能词不达意，容易产生纠纷。婚姻登记机关对离婚协议的内容仅进行形式审查，即内容上只要包含离婚意思表示，财产分割、子女抚养、债权债务的处分的约定内容就可以，而不对条款约定的内容是否公平，约定的条款是否具有可执行性，是否严重侵害一方的权益进行审核，因此，自行达成的离婚协议书往往留有隐患。
3.协议离婚中的财产分割条款有被撤销或变更的可能
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《婚姻法司法解释二》）第九条规定：“男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。”
在现实生活中，不排除一方当事人为了拖延向对方支付款项，恶意以此条规定为借口向法院起诉，对于是否具有欺诈、胁迫的情形，只有法院审理后才能依法作出判决。
需要提醒当事人注意的是：当事人没有权利对离婚协议中有关离婚的条款进行诉讼，只能对离婚协议中有关财产分割的条款提起诉讼。
4.适用范围受到一定限制
不是所有想离婚的当事人都可以通过协议离婚方式办理离婚手续，结合我国《婚姻法》及其他相关法规，协议离婚适用范围是受到一定限制的，如协议离婚登记只适用于至少有一方的户籍在本地，双方是登记结婚且具有完全民事行为能力，双方同意离婚并就子女抚养、财产分割达成协议的情形，对不具备上述实质条件的，比如处于发病期间的精神病人则不能协议离婚，只能到法院诉讼离婚。
（三）如何有效避免协议离婚过程中的隐患
1.离婚协议由专业离婚律师起草
很多当事人基于隐私、律师费用等方面的考虑，直接到网上下载《离婚协议书》范本，经简单修改后使用，但往往导致离婚协议书内容约定不明，离婚后分割财产时容易产生纠纷，对于财产数额较小且争议不大的离婚，这样做也未尝不可，但对于涉及房产、大额股票、公司股权、争议财产标的额在五十万以上的离婚案件，最好请专业的离婚律师起草离婚协议，以确保当事人的合法权益。
律师在制作离婚协议时，一般会将涉及的问题约定得比较详细，尤其是财产分割（如房产、股票、公司股权）、子女抚养等问题，这样有利于离婚协议的履行。
另外，对于对方聘请律师起草好的离婚协议书，在签署时一定要慎重考虑，离婚协议书与平常的经济合同具有某种程度上的相似性，会有伏笔和陷阱，如盲目签署，该协议生效后，很容易侵害自己的合法权益。
2.财产数额较大的，可在签署《离婚协议书》外另行签订《财产分割协议书》，并将《财产分割协议书》依法申请公证
《财产分割协议书》是指夫妻双方对婚姻关系存续期间的财产经过协商进行分割，达成协议并签订的书面协议。离婚财产分割可以分割的是家庭共同财产、夫妻共同财产、夫妻个人特有的财产等。
在《财产分割协议书》中可以详细约定财产的名称（房产、股票、股权、存款、车辆）、数量、价值、归属等，需要办理过户的，约定过户的时间、地点、逾期办理的违约责任、争议的解决等条款，充分保障当事人的合法权益。
3.《离婚协议书》中载明财产分割、给付、过户等方面的违约责任条款
违约责任主要是针对财产的分割、给付期限与房产的过户等方面，而针对是否离婚、子女抚养等涉及身份的问题，很难通过设定违约责任加以规范。
4.签好离婚协议书后，可以到法院办理诉前调解，由法院出具调解书，当一方不履行义务时，可以直接申请强制执行
对于双方当事人都同意离婚的，北京各区的法院，一般都采用诉前调解程序，快的话当天就能出具调解书。如果走正式的调解程序一般是在三个月之内，法院何时能够出具调解书，影响案件进展的因素主要是法院案件量的多少。
二、诉讼离婚的利弊分析
诉讼离婚是指夫妻双方就是否离婚或者财产的分割、债务的分担、子女的抚养等问题无法达成一致的意见而向人民法院起诉，人民法院经过审理后，通过调解或判决的方式解除婚姻关系的一种离婚制度。
（一）诉讼离婚的优势
1.效力高，执行力度大
法院调解或判决的法律效力远远高于当事人的离婚协议，且离婚调解书或判决书具有法律执行力。离婚调解书或判决书一经生效，就具有法律强制力。一般当事人会按照判决的内容及时履行自己的义务；如果具有履行义务的当事人拒不履行法院调解书或判决书的内容，另一方当事人有权申请法院强制执行，执行法院会根据当事人的申请，依法强制执行。
2.争取权益，有效解决纠纷
诉讼离婚能保障当事人权益最大化，尤其是在一方当事人为女方的情况下。依据《婚姻法》第三十九条的规定，离婚时，夫妻共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。
3.做到客观公正
诉讼离婚是经过法院的审理，根据双方提交的证据、双方的陈述以及双方对家庭贡献的大小、一方是否存在过错及过错的程度等作出的客观公正的判决。对于离婚判决中财产部分的分割，如果有异议，可以通过提起上诉和申请再审，纠正错误判决。
4.解决问题比较全面
当事人一旦选择诉讼离婚，对自己离婚涉及的问题考虑得比较周全，所以向法院提交的证据也尽可能全面充分，这样就便于法官对本案所涉及的问题，进行全面审理。诉讼离婚通常由律师代理进行，对离婚中存在的问题，能够解决的尽量解决。法官掌握专业法律知识，具有实务经验，通过对案件的全面审理尽可能地解决存在的问题。在案件审理过程中，通过当事人双方举证、质证和法官的询问审理，尽可能使当事人想起或发现一些已经遗忘的财产或债权债务等，一经发现当庭提出后一并审理解决。诉讼离婚相对协议离婚而言，解决问题会比较全面。尤其是律师的代理，当事人一般对诉讼程序和证据的把握方面都没有经验，而律师熟悉离婚的相关法律规定和诉讼程序，可以从事实、法律和证据等多方面为当事人提供法律帮助，以更好地维护当事人的合法权益，尽量避免遗留隐患。
5.在法官主持下调解，有利于争议的解决
诉讼离婚当事人在起诉前，大都已经经历了双方协商解决的过程，一般是在协商不成的情况下，才起诉到法院的。当然，也有的当事人不愿意浪费时间，直接起诉到法院。法院受理后，对于离婚案件一般是先行调解，调解几乎贯穿整个诉讼过程。实践中，很多案件都是在法官的调解下结案的，在法官的主持下调解的成功率比较高。因为法官一般具有非常丰富的实践经验，而且通过双方提交的证据，进行利弊分析，使当事人充分认识到自己所要面对的判决结果，这样便于双方的争议尽快地解决。法官作为中立的一方主持调解，使得双方当事人得以在第三方的参与下，开诚布公地进行交流，在法院庄严肃穆的环境里，双方会更加理智。基于对法官的信任，双方可以进行真实想法的沟通，比较容易相互谅解，有利于意见的统一以及最后调解协议的达成。在法官主持下的调解，具有办事效率高、解决问题快捷、调解立即生效、双方自愿履行等特点，有利于争议的解决。
（二）诉讼离婚的缺陷
1.时间长，效率低
根据我国《民事诉讼法》审限的规定，按简易程序审理的离婚案件，审限为三个月；按普通程序审理的离婚案件，一般审限为六个月。如果一方当事人在国外，甚至在国外下落不明，离婚所需的时间更长，可能最长要达到两年的时间。比如，在北京，一般的离婚案件，若没有其他重大、复杂的因素，基本都适用简易程序，只有对于标的巨大、案情重大或者相对复杂的案件，才适用普通程序。诉讼程序的拖沓导致离婚所需的时间较长。
2.费用相对较高
在离婚诉讼案件中，当事人要支付的费用是根据案件所涉及的财产标的、案件复杂程度等因素来定，一般案件的经济成本主要体现在以下几个方面：
（1）律师代理费。目前，在我国律师收费尚未有统一的标准，不同的城市、同一城市不同的律所，律师收费都有差异，比如，同一个离婚案件，有的律师收取3000元就可以代理，有的律师就要收费上万元。所以委托律师代理也要了解当地律师收费的行情，在自己能力范围内聘请律师。在北京，不涉及财产标的的一般离婚案件收费标准在5000~20000元之间。如果涉及财产的，律师事务所一般会按照相应的财产价值的一定比例，收取代理费。
（2）法院的诉讼费。离婚诉讼费用是当事人必须缴纳的，一般由提出的一方和原告预先缴纳。在离婚案件中，如第一次不判离婚的，一般是收50~300元的诉讼费，多缴纳的部分可以申请法院退还。最终判决离婚的，法院收取的诉讼费用不再退还。原告撤诉的，法院会将诉讼费的一半退还给原告。法院判决离婚的，诉讼费一般按判令双方各分得共同财产的比例分担。根据案件情况，法院也可平均分配，法院最终没有判决离婚的，诉讼费用由原告来承担。
（3）分割房产缴纳的评估费。离婚案件中，需要对房产进行评估的前提是当事人对共有的房屋不能顺利进行分割，即对房产的价值存在争议。那么法院会在双方竞价不同的前提下征求双方的意见，并聘请具有房产评估资格的机构对房产进行评估，评估费用的多少，根据房屋价格按照一定比例分段计算，通常为房屋价格的1％~5％。
（4）其他费用。有些案件需要进行财产保全的或者需要进行鉴定的，就需要缴纳财产保全费或者鉴定费等费用。
3.精神压力大
在前面我们也谈了一般离婚诉讼的时间较长，在整个漫长的离婚过程中，双方当事人经受的精神压力相对较大。双方当事人在法庭上相见，容易互相指责、互揭隐私，使原本破裂的夫妻感情雪上加霜。有的当事人可能对对方当事人无法证实的财产不予认可，出现这种情形，也会加深彼此之间的矛盾，当事人的精神也会受到打击。另外，诉讼离婚的影响面在某种程度上比协议离婚要大一些，容易导致当事人身心俱疲。