一、被害人承诺概述

1953年，坚持法的保护放弃说的德国学者格尔茨提出，应当将被害人承诺划分为阻却构成要件的被害人承诺（简称为“合意”）与阻却违法性的被害人承诺（简称“同意”），其中，合意与行为的实质不法内容无关，仅排除其刑事的类型性，即阻却可罚行为构成要件相当的完成；而同意，由于被害人对其法益的保护权的放弃而阻却行为人所实施的具有构成要件相当性的行为所推定的违法性。[2]至于被害人承诺是阻却构成要件的事由还是阻却违法性的事由，日本也有学者认为：“这需要按照各个犯罪的性质来决定。由于被害人的承诺，可以认为犯罪性本身消失时，承诺就阻却构成要件符合性；即使存在承诺，犯罪性也不消失，只是在承诺之下实施的行为，按照国家和社会的伦理规范，可以认为是合法的时候，承诺就阻却违法性。”[3]于是，我国有学者认为将被害人承诺分为关系人的合意与被害人的同意较适宜。这样，被害人承诺实际上就可以分为广义和狭义两个层面。广义的被害人承诺包括关系人的合意和被害人的同意，其中，关系人的合意是阻却构成要件该当性事由，而被害人的同意则是刑法中的正当化行为；狭义的被害人承诺则仅指作为刑法中的正当化行为而存在的被害人的同意。由于关系人的合意中并无所谓被害人的存在，因而刑法理论上通常提及的被害人承诺，凡未作特别说明，均专指狭义的被害人承诺即被害人同意。[4]我国还有学者认为，应当将“被害人同意”作为“合意”与“承诺”的上位概念。因为“‘被害人承诺’在域外学术传统中专指一种违法阻却事由，其背后的法理基础，决定了这一名称具有特定的指示范围，因而并不能涵盖所有的得到被害人同意的情况”，而“‘被害人同意’都是一个两面兼顾的概念”。[5]对此，笔者总体比较赞成使用“被害人承诺”的表述，但需要注意的是，此处的被害人未必是真正的犯罪的被害人，而可能只是在刑法意义上探讨的一种表述习惯。为此，首先看看在刑法上被害人承诺的主要情形，有学者归纳为如下几种：[6]

第一，被害人承诺是构成要件要素的犯罪（即作为构成要件要素的承诺）。即只有存在他方当事人的承诺才能构成犯罪。德国、日本等国刑法中规定的同意杀人罪、同意堕胎罪等，须以被害人同意为前提，才能成立本罪。我国《刑法》第360条第2款规定的嫖宿幼女罪亦然。[7]行为人嫖宿幼女的行为显然是以幼女的承诺为前提的，如果幼女不是主动或自愿卖淫，行为人使用强迫手段与之发生性交的，则成立更为严重的奸淫幼女的强奸罪。

第二，被害人承诺对犯罪的成立没有影响（即没有构成要件上的意义的承诺）。这种情形往往是因为法律把该被害人的承诺规定为缺乏有效性的情形。奸淫幼女而构成的强奸罪就是实例，因为不满14周岁的被害人由于其智力尚未成熟，没有能力充分理解性行为、人身自由人格等的意义，因而即使是形式上的同意，也不能认为是有效的。另外，对于被害人没有权限进行承诺的犯罪，如对有关国家法益和社会法益进行侵害的承诺，也不能说是有意义的承诺。

第三，被害人承诺是构成要件阻却事由（即作为排除构成要件符合性的承诺）。即存在被害人的承诺就表明不存在构成要件符合性。典型的例子可以举出日本刑法第235条的窃盗罪，在所有者的承诺之下拿走其占有之下的财物的行为很难说符合窃盗罪的构成要件。这种犯罪是那些以违反被害人的意思实施行为为其犯罪的基本性质的。同样的例子可列举如侵占罪、强奸罪、强制猥亵罪等情形。

第四，被害人承诺是违法性阻却事由（即作为排除违法性事由的承诺）。即存在被害人的承诺具有构成要件符合性，但排除违法性。典型的例子是伤害罪，在被害人同意的情况下将其身体打伤，虽然符合伤害罪的构成要件，但却因有被害人的承诺而阻却违法。西方一般所说的被害人的同意就是指这种情况。

第五，即使存在被害人承诺也不阻却违法性，但对行为的违法性程度将产生影响（即影响违法性程度的承诺）。也就是说，被害人的承诺不否定犯罪的成立，但可以作为对行为人从轻、减轻处罚的理由。如经被害人同意，帮助他人自杀或对他人实施“安乐死”等。

以上第一、二、五种情形，都是犯罪得以成立的情形，故都存在犯罪被害人。而第三、四种情形，若被害人是有效的承诺，都是阻却了犯罪的情形，即犯罪并不能成立，故也就不存在所谓的犯罪被害人。但是，恰恰学术界在探讨被害人承诺问题时，认为第一、二、五种情形没有探讨的必要，学者们主要探讨的是第三、四种情形。故此，有学者提出用“权利人承诺”或“权益人承诺”、“关系人承诺”较准确。在此，笔者遵循现有的习惯，对“被害人承诺”与“被害人同意”不作区分，在不做特别说明时，皆用阻却犯罪事由的“被害人承诺”予以叙述。