让与担保的概念与原理——以日本的学说为中心

申政武[1]

序言

1.从世界范围来看，融资担保法制已步入大变革时代。

主要特征是：

（1）担保法的结构和功能正在由静态担保（为保证第一个债务的履行而设立的第二个债务）向动态交易转型（担保成为金融机构的投资手段，并使其为确保收益而介入融入方经营活动的全过程）；

（2）担保标的物的重心正在由不动产向动产（包括权利）偏移（不动产正在丧失担保之王的地位）；

（3）担保法的属性正在由物权向“债权”转轨（不再奉行“物权法定”，而是采用“私法自治”的原则）。

这一趋势集中体现在《欧洲复兴开发银行动产担保交易示范法》（1994年）、《美国商法典第九编动产担保交易法》（2000年）、《美洲国家组织动产担保交易示范法》（2001年）、《联合国国际贸易法委员会动产担保交易法立法指南》（2007年）、《联合国国际贸易法委员会担保交易示范法草案》（2015年）等文献中。

2.从东亚区域来看，融资担保法制正在快速与世界接轨。

2007年，受前述美国、欧洲等地新型担保法制的影响，中国颁布的《物权法》明确规定了动产抵押制度；2010年，韩国颁布《动产、债权等担保法》（7章、67条）[2]，作为单行法，将动产、债权和知识产权纳入了担保法的范围；2013年，日本政府委托三菱综合研究所颁布了《集合动产让与担保权设立契约书》（7章、34条）和《债权让与担保权设立契约书》（7章、26条）。由此在东亚区域形成了法典、特别法和标准化契约（参考例）三种法律模式。

本稿的目的在于对第三种标准化契约模式所依据的概念和原理做初步的探讨，试图明确让与担保法理在大陆法系民法理论体系中的地位。