二、我国特别法上规定的担保物权之现状

（一）特别法上的抵押权

1.所有权人抵押权

普通法上所规定和我们通常所言的抵押权设立于债务人或第三人的财产之上，而所有权人抵押权是指所有人在自己财产上设立或存在的抵押权。[9]按照成立时间的不同，所有权人抵押权可以分为原始的和后发的所有权人抵押权两种类型，我国特别法律规范上所认可的所有权人抵押权，主要为后一种类型：

（1）抵押权人与抵押人混同情况下的所有权人抵押权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕44号，以下简称《担保法解释》）第77条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。”此种情况属于后发的所有权人抵押之一种情形。这一规定主要是解决因企业的合并而发生债权人与抵押人混同时抵押权的归属问题，此项所有权人抵押权存在的目的在于对抗他人的顺序在后的抵押权升进位次。

（2）融资租赁中的所有权人抵押权。在融资租赁交易中，租赁物的所有与占有、使用相分离，在背信的承租人擅自处分租赁财产时，如何保护出租人的利益成为实践中经常面临和立法上必须关注的问题。依据《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2014〕3号，以下简称《融资租赁司法解释》）第9条的规定，承租人或者租赁物的实际使用人，未经出租人同意转让租赁物或者在租赁物上设立其他物权，第三人依据《物权法》第106条关于善意取得的规定取得租赁物的所有权或者其他物权，出租人主张第三人物权权利不成立的，人民法院不予支持，但有出租人授权承租人将租赁物抵押给出租人并在登记机构依法办理抵押权登记等情形的除外。由于融资租赁中的出租人形式上仍是出租财产的所有人，此种抵押亦属于所有权人抵押权的类型之一。司法解释的这一规定，创造性地解决了融资租赁中出租人的权利保护问题，颇值肯定。

在所有权保留买卖中，同样存在买受人背信地处分交易标的物时出卖人的权益如何保护的问题。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号）中对所有权保留中的若干问题作了具体规定，但并未对出卖人保留所有权的标的物可否设立抵押权问题作出规定。笔者认为，出卖人的权利保护可有两种办法加以解决：其一，出卖人不保留所出卖动产的所有权，而是直接转移所有权给买受人，同时根据《物权法》的规定要求买受人就该财产为其设立抵押权，以担保价金的偿还（此属普通抵押权的问题）。其二，根据上引《融资租赁司法解释》第9条规定的精神，在出卖人保留所有权的情况下，也可以要求买受人在所购买的动产上为其设立抵押权。此种情况下，由于标的物的所有权仍保留于出卖人，所设立的抵押权亦属于所有权人抵押权。

此外，在证券抵押中，于抵押证券发行、交付买受人之前（即抵押权已经在证券上依法设立，而被担保债务尚未成立），在抵押财产上所成立的抵押权也归属于所有权人本人（此属于原始的所有权人抵押权的类型之一）。不过，中国《证券法》及其他相关法律文件中，尚无证券抵押的具体规定。

2.家庭承包的农村土地承包经营权抵押权

我国的《农村土地承包法》中规定了两种农村土地承包的方式，即“家庭承包”和“其他方式的承包”，惟有不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地可以通过招标、拍卖、公开协商等其他方式承包，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转（第49条）。《物权法》第180条中也只规定以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权可以抵押，而对于采取家庭承包方式获得的土地承包经营权是否可以抵押，法律未有明文规定，学界和实务界也存在不同的意见。中共十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》中对此有所突破，其将物权性质的土地承包经营权解释为由独立的经营债权和承包物权所构成，在不改变承包合同和承包地原有用途的前提下，允许以经营权设定抵押担保。一些地方政府（如四川的成都市和山东的威海市、寿光市等）已率先对农村土地承包经营权抵押进行了试点并制定有相应的管理办法。农村土地承包经营权抵押的登记机构，一般都规定为当地农业行政管理机构。

3.预告登记的抵押权

我国《物权法》第20条对预告登记制度作了原则规定，主要适用于当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议等，但具体适用范围并未明确。建设部2008年发布的《房屋登记办法》第67条中规定：以预购商品房设定抵押的，当事人可以申请预告登记。[10]这实际上是对所谓的楼宇“按揭”（mortgage）购房关系的认可。[11]在国土资源部2015年4月发布的《不动产登记暂行条例实施细则（草案征求意见稿）》第37条中，仍拟规定以预购商品房等不动产设定抵押权的，当事人可以按照约定申请不动产预告登记。实践中，也已大量出现了以预购的商品房（尤其是期房）预告登记抵押权向银行贷款的事例。但对于预告登记的抵押权的性质和效力，理论上和实践中尚有不同认识。[12]

4.我国法上是否存在“法定抵押权”

这一问题的争论，主要围绕《合同法》第286条所规定的建设工程承包人的优先受偿权的性质而展开。对此问题，有法定抵押权说、留置权说及优先权说等不同的认识。依法定抵押权说，意味着我国法律上存在着与意定抵押权相对应的法定抵押权，而后者仅此一项。这既不符合权利类别划分的规则，也与物权法关于抵押权类型的基本规定相悖。留置权说违反了《物权法》关于留置的标的物限于动产的规定，所以也不能成立。故此，多数学者和立法机关的态度是倾向于将建设工程承包人的优先受偿权界定为优先权，本人也赞同这种认识。

此外，还有学者认为《担保法》第36条、《物权法》第182条关于房地一体抵押的规定也属于法定抵押权。对此问题，本人的认识是：房、地必须一并抵押的规定，是基于二者的密切关系而发生的抵押财产范围的当然扩张，并非法定抵押权的问题。

（二）特别法上的质权

关于特别法上的动产质权，只有“封金质押”“保证金质押”及“押金”等金钱质押。[13]而在实践中，大量存在着的不同于《物权法》第132条所列举的权利质权种类，值得予以特别关注。

特别法上所规定的权利质权，主要有以下几种：

1.合伙企业财产份额质押

《物权法》中规定，可以转让的基金份额、股权，可以出质（第223条第4项）；以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立（第226条）。工商行政管理部门出台的《股权出质登记办法》第2条规定：“以持有的有限责任公司和股份有限公司股权出质，办理出质登记的，适用本办法。”而在我国的《合伙企业法》中，还明确规定允许以合伙企业的财产份额出质，只是因合伙企业的性质不同，出质的条件也略有差异：在普通合伙中，合伙人将其财产份额出质的，需经其他合伙人一致同意；在有限合伙中，除合伙协议另有规定外，合伙人可以出质其合伙份额。[14]至于合伙企业出资人财产份额质押的登记问题，尚未有明确规定。根据《物权法》第226条的规定，本人认为可将其作为“以其他股权出质”的情况之一，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。

与此类同，据学理通说和《物权法》第97条规定的精神，除共有人之间另有约定的外，按份共有中的共有人可以要求分出、转让其应有部分或就其应有部分设定负担（如设立不移转标的物的占有的抵押权）。[15]如果是按份共有所有权以外的财产权（即所谓“准共有”），而其又属于可以质押的财产权的，当然可就该共有份额设立权利质权。

2.公立高校学生公寓收费权等收费权质押

我国《教育法》第53条第1项规定：“国家建立以财政拨款为主、其他多种渠道筹措教育经费为辅的体制，逐步增加对教育的投入，保证国家举办的学校教育经费的稳定来源。”但实际上，不少高校的教育、建设经费等常有不足，而《担保法》第37条中又禁止学校等事业单位以教育设施等社会公益设施作为抵押财产。为解决公立高校的融资问题，中国人民银行、教育部根据《国务院办公厅转发教育部等部门关于进一步加快高等学校后勤社会化改革意见的通知》（国办发〔2000〕1号）精神，于2002年7月26日发布了《关于进一步解决学生公寓等高等学校后勤服务设施建设资金问题的若干意见》，指出：“各商业银行应将学生公寓贷款纳入住房开发贷款管理。商业银行要积极开展学生公寓收费权质押贷款业务，应与借款人签订书面质押合同。质押合同必须经省级教育行政部门审批和统一登记，自登记之日起生效。”[16]同时，“高等学校应为发放学生公寓收费权质押贷款的商业银行，出具贷款年限内学生公寓月平均入住率不低于90％的保函，并承担相应的责任。”

除学生公寓收费权质押之外，常见的公立高校收费权质押还有食堂承包经营收费权质押、新生生活用品经营收费权质押、楼房（场地）租赁收费权质押等，但目前尚缺乏具体的法律规范来指引实践操作。[17]

3.排污权质押

排污权有偿使用制度起源于美国，现已逐渐推广到包括我国在内的其他诸多国家和地区。2007年，我国的天津、江苏、浙江、陕西、内蒙古、湖南、湖北、福建、河北、山西、重庆11省（市）获批为国家级排污权交易试点单位，排污权质押也逐渐被法律法规所承认。2014年国务院办公厅发布《关于进一步推进排污权有偿使用和交易试点工作的指导意见》（国办发〔2014〕38号），此后各试点省份相继出台了相应的地方法规或者规章，允许排污权交易和设立质押担保。各地方的规范性文件中所规定的排污权质押登记和实现程序有所不同。例如，在登记方面，有的规定排污权质押的登记机构是当地环保部门，有的规定为排污权储备中心；在发生抵押贷款违约时，有的规定由环保部门回购质押企业的排污权，有的则是由财政部门和环保部门共同设立排污权质押贷款储备资金，用于回购排污权。

4.票据、债券质押的特殊规定

我国《担保法》及《物权法》中均承认票据、债券质押。据《物权法》第224、225条的规定：票据、债券质权应自权利凭证交付质权人时设立；兑现日期先于主债权到期的，质权人可以兑现并与出质人协议将兑现的价款提前清偿债务或者提存。而根据我国《票据法》第27、34、35条和《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》（法释〔2000〕32号）的有关规定，并非所有的票据质押均可成立或可得到人民法院的支持。例如，上述司法解释中规定：因票据质权人以质押票据再行背书质押或者背书转让引起纠纷而提起诉讼的，人民法院应当认定背书行为无效（第47条）；依照《票据法》第34条和第35条的规定，背书人在票据上记载“不得转让”“委托收款”“质押”字样，其后手再背书转让、委托收款或者质押的，原背书人对后手的被背书人不承担票据责任，但不影响出票人、承兑人以及原背书人之前手的票据责任（第51条）；依照《票据法》第57条第2款的规定，贷款人恶意或者有重大过失从事票据质押贷款的，人民法院应当认定质押行为无效（第52条）；依照《票据法》第27条的规定，出票人在票据上记载“不得转让”字样，其后手以此票据进行贴现、质押的，通过贴现、质押取得票据的持票人主张票据权利的，人民法院不予支持（第53条）；依照《票据法》第34条和第35条的规定，背书人在票据上记载“不得转让”字样，其后手以此票据进行贴现、质押的，原背书人对后手的被背书人不承担票据责任（第54条）；依照《票据法》第35条第2款的规定，以汇票设定质押时，出质人在汇票上只记载了“质押”字样未在票据上签章的，或者出质人未在汇票、粘单上记载“质押”字样而另行签订质押合同、质押条款的，不构成票据质押（第55条）。

基于票据、债券的要式性，票据、债券质押应当以背书记载“质押”字样。对此，《担保法解释》中规定：以票据出质，出质人与质权人没有背书记载“质押”字样，以票据出质对抗善意第三人的，人民法院不予支持（第98条）；以公司债券出质，出质人与质权人没有背书记载“质押”字样，以债券出质对抗第三人的，人民法院不予支持（第99条）。[18]此外，该司法解释中还规定：以票据、债券等单据出质的，质权人再转让或者质押的无效（第101条）；以载明兑现日期的票据、债券等出质的，其兑现日期后于债务履行期的，质权人只能在兑现日期届满时兑现款项（第102条）。

5.账户质押

实践中账户质押种类较多，例如国际贸易中包含账户质押的银行融资浮动担保、理财账户质押、附属于收费权质押的收费账户质押以及出口退税账户质押等。[19]学界对于账户质押的性质存有争议，多数学者认为，不同于保证金账户、特户等担保方式的稳定、封闭，账户质押是浮动、开放的，而且，账户质押不仅以特定物为标的，而是以账户所涵盖的所有权益为标的，因此账户质押应属于权利质押。[20]目前，有规范性文件依据的账户质押只有出口退税专用账户质押。[21]至于实践中出现的其他账户质押，尚无规范性文件依据。

6.保单质押

我国的《保险法》第34条第2款规定：“按照以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单，未经被保险人书面同意，不得转让或者质押。”易言之，此种保单经被保险人书面同意的，可以质押。1998年7月3日，中国人民银行在《关于人寿保险中保单质押贷款问题的批复》（银复〔1998〕194号）中明确指出保险公司可以从事寿险保单质押，并且要求寿险保单质押要到保险公司进行登记；同时要求保险公司设立“保单质押贷款登记簿”，并在月末打印保单质押贷款情况报表以备中国人民银行检查。

2001年5月29日，国家外汇管理局在《关于保险权益质押登记问题的批复》[22]中突破了只有寿险保单才能进行质押的界限，规定外汇局可对依附于抵押财产或质押财产的保险权益进行质押登记。2006年12月28日，中国银行业监督管理委员会发布实施的《关于商业银行改善和加强对高新技术企业金融服务的指导意见》（银监发〔2006〕94号）第10条提出，商业银行对高新技术企业授信，应当探索和开展多种形式的担保方式，如出口退税质押、股票质押、股权质押、保单质押、债券质押、仓单质押和其他权益抵（质）押等。2007年1月17日，中国保险监督管理委员会发布的《关于印发偿付能力报告编报规则的通知》中，对保单质押再次进行了肯定。

7.出租车营运权质押

出租车营运权质押，是指依法取得出租车经营权的企业，在申请贷款时，将经营权证作为质物交付给有关金融机构，并向管理部门办理出质登记手续的行为。[23]目前重庆、深圳、郑州、武汉等地已试点出租车营运权质押贷款并出台了相应的地方性规定。各地做法在登记机构的规定方面有所不同。例如，《武汉市客运出租汽车经营权质押出质登记管理暂行规定》中规定，客运出租车汽车管理处是出租车营运权的质押登记机构；而《重庆市人民政府关于印发重庆市出租汽车经营权证管理暂行办法的通知》则规定，由道路运输管理机构办理经营权证质押登记。

至于挂靠在出租车公司而实际拥有车辆的个人可否以其出租车营运权设定质押或者可否单独将出租车设定抵押、质押或将营运权与出租车自身一并设立担保，目前尚无明确规定。

8.银行理财产品质押

银行理财产品分为三类：保本固定收益型（债权）、保本浮动收益型（债权、信托双重性）、非保本的浮动收益型（信托）。这种分类仅是其估价上有所差别，但在实践中，不同的理财产品对贷款的数额比例有较大影响。银行理财产品质押，在中国的金融实践中也已大量出现，其基本操作模式是：债务人以其在银行所持有的理财产品为质押标的，为其在同一银行申请的贷款提供担保。如其到期不能偿还贷款，银行将该理财产品折价变现，以清偿所借贷款。至于以理财产品跨行质押，由于质押银行不便控制相关资金，风险较大，故而通常不被接受。

关于银行理财产品质押的性质，有不同的理解。第一种认识，是认为其等同于存款单（或存单）质押，只是其预期收益有所不同而已；若跨行办理质押，必须经过理财银行的核押。对此，可以适用《物权法》第223条第2项和《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》（法释〔1997〕8号）的规定。本人认为，除预期收益有所不同外，理财产品所体现的信托关系与存单所体现的储蓄关系也存在显著差异，不宜将二者等同。第二种认识，是将其解释为信托收益权质押，是一种新的权利质押类型，但如此解释，似不符合物权法定原则和《物权法》第223条第7项封闭性规定的精神。第三种认识，是将其作为应收账款的一种，可以按照中国人民银行的《应收账款质押登记办法》进行登记。本人认为，在委托理财关系中，委托人于期满后对理财银行享有的权利，在性质上应属于应收账款债权的一种，故第三种认识更为妥当。如此解释，则理财产品质押并非一种新的权利质押类型，而只是应收账款质押的一个具体类型而已。

（三）关于特殊留置权

我国《物权法》第231条规定：“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。”依据多数学者的认识，此条但书中所规定的不受同一法律关系限制的留置权，属于关于商事留置权的特殊规定。但对此条款应如何理解和适用，学界也还有争议。依笔者之见，此条款表述为“但法律另有规定的除外”更为妥帖。[24]但目前中国的法律、法规中，尚无商事留置权的特别规定或更具体的规定。

留置权中，根据留置财产的归属不同，可分为在债务人财产上成立的留置权和在其他人财产上成立的留置权。我国《担保法》第82条、《物权法》第230条中所言的“债务人的动产”，是否必须限于债务人所有的动产，有不同的理解。[25]《担保法解释》第108规定：“债权人合法占有债务人交付的动产时，不知债务人无处分该动产的权利，债权人可以按照担保法第八十二条的规定行使留置权。”此项规定，被诸多学者认为是关于“留置权的善意取得”问题。[26]本人对此认识持不同意见，本人认为：债权人只要是因正常的业务活动而占有与其债权有牵连关系的他人之动产，即可产生留置权，根本无须也不应该限定留置权人必须为不知情的“善意”债权人；对《担保法》第82条、《物权法》第230条中所言的“债务人的动产”，不能限缩理解为“属于债务人所有的动产”，而应予以扩张解释，债务人所有的或有处分权的动产、债务人基于正当原因交于债权人占有的他人之动产，均应解释为属于“债务人的动产”；在符合留置权其他成立要件的前提下，标的物纵不属于债务人本人，债权人亦得依据正当、合法的原因而取得并行使留置权，且不以其是否知道标的物不属于债务人为条件，因此，留置权无所谓善意取得的问题。[27]

另外，留置权的标的物是否包括民用航空器，《担保法》及《物权法》上未有明文规定，我国的《民用航空法》中也没有规定民用航空器留置权。但我国加入的国际公约《开普敦公约》（又称《移动设备国际利益公约》）对此有规定。国内学界不少人主张在民用航空器上可以成立留置权，[28]实践中也有了此类案例。[29]

（四）其他问题

1.关于反担保中的独立担保问题

尽管《担保法》第5条、《物权法》第172条似乎承认了约定的或法定的不受主合同效力影响的独立担保，但目前我国相关法规及司法解释中只承认在涉外交易中的独立担保。[30]对国内交易中的独立担保的效力，最高人民法院一直持否定态度。

不过，在对外开具的备用信用证、独立保函的同时，担保人通常会要求委托人或债务人提供反担保，且反担保的方式常常选择为抵押或质押；只要出具备用信用证、独立保函的金融机构在付款条件成就时对外付款，就会导致反担保责任的发生，至于主合同的效力及履行状况如何，在所不问。由此可以看出，在国内担保（反担保）中，实际上也是存在独立担保的。

2.典当业中的流质、流抵押条款效力的特殊规定

我国的理论界和实务界对典当关系中典当权的性质以及是否属于一种独立的担保物权，尚存有争议。[31]

根据商务部、公安部2005年共同发布的《典当管理办法》第3条的规定，本办法所称典当，是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。本办法所称典当行，是指依照本办法设立的专门从事典当活动的企业法人，其组织形式与组织机构适用《公司法》的有关规定。据此可知，与其他国家和地区的规定不同，我国大陆地区的典当行既可以从事动产质押借贷业务，也可以从事权利质押及房地产抵押业务。《典当管理办法》第42条规定，典当行经营典当业务，有关法律、法规要求登记的，应当依法办理登记手续。依据该办法第43条的规定，当物估价金额在3万元以上的，可以按照《担保法》的有关规定处理，也可以双方事先约定绝当后由典当行委托拍卖行公开拍卖。拍卖收入在扣除拍卖费用及当金本息后，剩余部分应当退还当户，不足部分向当户追索。绝当物估价金额不足3万元的，典当行可以自行变卖或者折价处理，损溢自负。也就是说，在当物估价金额不足3万元的范围内，承认“流质条款”或“流押条款”的效力。这与《担保法》《物权法》中关于流质、流抵押条款无效的规定是有所不同的。[32]

3.海关法上的担保

海关担保是指与海关管理有关的当事人在向海关从事特定业务或者办理特定海关手续时，由担保人向海关提交现金、实物或者保证函等方式，保证在一定期限内履行其承诺的义务的法律行为。[33]海关担保和海关行政管理密切相关，甚至担保就是为了履行行政法上的义务。海关担保的范围主要是：（1）申请提前放行货物的担保；（2）当事人申请办理特定海关业务的担保；（3）海关纳税人有明显转移财产迹象时提供的担保。[34]海关担保的类型包括一般担保和总担保两种。当事人在一定期限内多次办理同一类海关事务的，可以向海关申请提供总担保。海关接受总担保的，当事人办理该类海关事务，不再单独提供担保。[35]

另外，据《海关事务担保条例》第5条的规定，当事人申请办理“将海关监管货物向金融机构抵押”的业务时，需按照海关规定提供担保，即在提供担保的情况下，海关监管的货物也可以向金融机构设立抵押，这与《物权法》第184条关于被监管的财产不得抵押的规定有所不同。

4.诉讼法上的担保

根据《民事诉讼法》第100、101、104、231条等的规定，当事人在诉讼中申请财产保全、诉前保全、解除保全、先予执行或在执行中申请暂缓执行的，人民法院可以要求其提供担保。诉讼法上的担保，其担保方式可以是第三人提供保证，也可以是申请人或第三人提供财产担保。申请人或第三人提供的财产担保，须经过人民法院采取查封、扣押、冻结措施，方能成为特定的担保财产。

诉讼法上的财产担保虽然也是在特定财产上设立的担保，但其与实体法上所规定的担保物权存在诸多差异：其一，被担保的权利在性质和内容方面明显不同；其二，查封、扣押、冻结财产的措施，不同于担保物权设立的公示方式；其三，由于查封、扣押、冻结财产所产生的优先受偿权不是绝对的，在担保财产的所有人不能清偿到期的多项债务时，也会发生其他债权人“参与分配”或进行破产清算的问题。