二、抵押权为侵害之客体

（一）物上请求权

1.除去妨害及防止妨害

抵押权既为价值权，其权利除因抵押物受侵害而受影响外，尚可受有其他妨害或妨害之虞，例如使抵押物毁损或灭失之行为，或不实之登记，影响抵押权人之受偿次序等。以往实务上向来认为抵押权人并不享有所有权人般之物上请求权，亦即抵押权人不得类推适用旧“民法”第767条之规定，请求除去该妨害或防止妨害。[17]然抵押权之价值实表现在其担保价值不受妨害，我国台湾地区“民法”物权编修正时对此则于第767条第2项规定，所有权以外之权利，准用关于所有权人物上请求权，故抵押权人于其权利遭受侵害者，亦可请求除去妨害（§767 I中）或防止妨害（§767 I后），且此一请求权不以被请求人有故意或过失为要件。此一规定，于抵押人以外之第三人之行为，足使抵押物之价值减少者，具有实益，而得补充我国台湾地区“民法”第871条第1项仅适用于抵押人之行为者之不足。

2.用益权之除去

不动产经设定抵押权后，抵押人并未丧失其对抵押物之处分权限，其得依“民法”第866条、第867条之规定，将该不动产让与或设定地上权等用益物权及成立其他用益关系，但抵押权不因此而受影响。所谓抵押权不因此受影响，系指抵押物拍卖时，用益物权、租赁权或其他用益关系若仍继续存在该抵押物上，而有影响该抵押物变价之价值，法院得依声请或依职权除去该权利或终止该租赁关系后拍卖之（§866 II、III）。[18]盖抵押权既设定在先，用益物权、租赁权或其他用益关系成立在后，依物权优先性之原则，抵押权自应优先于成立在后之其他权利，不应受其影响。[19]上述之权利虽经除去，但在抵押之不动产上，如有地上权等用益物权人、承租人或其他用益权利人之建筑物者，抵押权人得就该建筑物依我国台湾地区“民法”第877条第2项规定，请求法院将土地及建筑物并付拍卖，但对于建筑物卖得价金，抵押权人无优先受偿之权。

对于抵押人所为之上述行为，抵押权人是否得以其抵押权因此而受影响为由，行使保全行为、物上请求权或侵权行为之损害赔偿请求权，请求抵押人除去已在该抵押物上设定或成立之用益权？关于设定用益物权、成立租赁或其他用益关系，乃抵押人依法得行使之权利（§866 I、III），其行为不影响抵押权人之利益者，固应许其存在。至若其行为有影响抵押权人之利益时，自不得执该权利以对抗抵押权人，且“民法”已有除去该影响之相关规定（§§866 II、III），以保障抵押权人之利益，当不允许抵押权人另为保全行为，或主张物上请求权或侵权行为之损害赔偿请求权，以阻止抵押人得依法行使之权利，否则我国台湾地区“民法”第866条之规定将形同具文！[20]

（二）涂销登记

对于抵押权之侵害，除上述影响抵押权之交换价值，减损其担保功能之情形外，尚包括侵害抵押权之登记、就抵押权本身发生权利减损或丧失效用等情形。抵押权人已享有之抵押权，事后因抵押人之疏失，于土地合并、分割及重测作业时，漏未将抵押权登载，使得抵押权人因而丧失担保，且该土地并已移转予他人，致抵押权人于借款届期未受清偿时，无从实行抵押权就原本已设定抵押权之土地拍卖而受清偿，此际抵押权人既无法受清偿，其债权即因此而受影响，抵押权人因抵押权灭失所受之损害，自得请求债务人赔偿。我国台湾地区司法实务上对于抵押权经涂销登记之问题[21]，向来均认为在涂销当时，债务人之财产总额若未减少，抵押权人并未受有损害，盖其债权之请求权仍存在，纵然抵押权已因涂销而消灭，但债权尚未届清偿期，抵押权人原本即无法实行抵押权，至于将来是否受偿，尚处于未定之状态，必须待抵押权人证明其因抵押权消灭而确实受有损害者，始得请求损害赔偿，债权人之债权请求权仍属存在。例如我国台湾地区“最高法院”2008年度台上字第997号判决即认为：“因登记错误遗漏或虚伪，须因此受有实际损害，始得请求该地政机关负损害赔偿责任，此观土地法第六十八条第一项前段规定自明。被害人是否受有实际损害，应视其财产总额有无减少而定；系争银行贷款予吴某等人而对之取得债权，此项债权虽因旗山地政所漏载系争抵押权设定登记而丧失担保，惟该债权仍属存在，该银行之财产总额并未因此减少，则于证明其就系争贷款追偿无效果前，尚难认已受有实际损害。”[22]“最高法院”2002年度台上字第2643号判决亦认为：“按损害赔偿，除法律另有规定或契约另有订定外，固在于填补债权人所受之损害及所失利益，民法第二百十六条定有明文。惟无论所受损害抑所失利益，被害人赔偿损害之请求权，以受有实际上之损害为成立要件。故衡量赔偿之标准，首应调查被害人实际上之损害额，始能定其数额之多寡。又抵押权固为担保物权，使抵押债权得以抵押物卖得价金清偿之，而确保该债权得以受偿，但抵押债权全部亦未必可以抵押物卖得价金受偿。纵该债权因不能拍卖抵押物，而受有损害，其实际上所受之损害，亦得以拍卖抵押物所可获得求偿之金额范围内命为赔偿，并非单纯以债权人未受偿之债权额为准。”[23]

两岸物权法对于抵押权之保护，并未特别就抵押权涂销登记是否应予保护等情形加以规定。[24]但抵押权遭受涂销，使得抵押权消灭，抵押权人无从实行抵押权，且由于抵押人已将原抵押物移转于第三人，使得重为抵押权设定之补救方式已成为法律上不能，原本已设定之抵押权不再存在，无法再具有交换价值，担保功能完全丧失，其情形与抵押物毁损或灭失之事实上不能，在风险上之评价，应无二致。我国台湾地区“民法”对于抵押权遭受不法之涂销登记，虽然欠缺个别之保护规定，但由于“土地法”第68条有规定：“因登记错误遗漏或虚伪致受损害者，由该地政机关负损害赔偿责任。但该地政机关证明其原因应归责于受害人时，不在此限。前项损害赔偿，不得超过受损害时之价值。”我国大陆地区《物权法》第21条亦规定：“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”[25]此些规定若可作为抵押权人请求补充担保之依据，而不以受有实际损害为必要者，似可与物权法之规定互相补充，对于融资秩序之健全，应有相当之帮助。