三、我国警察权实施的现实困境与规制思路

(一) 现实困境

1. 警察权力运行与公民权利保障的冲突与失衡

随着全面依法治国和全面深化公安改革的逐步深入, 社会一方面需要警察权力高效运作以保障生活安全, 另一方面要求警察权力有效规制以保障法治安全。如前所述, 警察权和公民权成此消彼长的关系, 因此, 一定限度内的警察权是为保障公民权所必需的, 而超出这种限度的警察权, 则有侵夺公民权之虞。[115] 而对尺度的拿捏不准, 直接导致了警察权运行“或束手束脚孱弱绵软, 或肆意妄为滥施武力”,[116] 造成了当前社会对警察权力既爱又恨、既需要又害怕的复杂心态。有学者通过对警察权实践的分析, 指出: “我国警察权的实践呈现出强弱两极化的面相: 一方面, 警察强制措施的无序、警政模式革新中的权能混乱以及联合执法中的任务宽泛反映了我国警察权力自主性的过分彰显; 另一方面, 社会效果涵摄下的涉警信访与舆情归责又使得警察个体的决断权呈现弱化趋势。这种强弱两极化的悖论反映了我国警察权在控制主体、控制对象以及控制手段上的结构性失衡。” “警察权强弱之辨, 表面上看是立场之差别, 实则是警察权控制结构失衡而导致的悖论。警察权看似强势的一面, 实质上是导致其弱化的重要因素。”[117] 特别是近年来, 为回应社会发展的现实需求, 警察权力不断向传统领域深化或转变、向新兴领域扩展或介入, 这对公民权利持续形成冲击与激荡, 需要法律进行有效的调适与平衡。因此, 合理确定警察权力的边界, 寻求符合社会愿望与法治要求的警察权力和公民权利之间的和谐与平衡成为当前中国越发迫切的命题。

2. 少数警察违法行使警察权力对警察形象的破坏

当前, 我国已进入新的社会转型期, 社会稳定风险日益增大, 违法犯罪手段日趋复杂, 恶性突发事件愈加多发, 全国各级公安机关服务人民、维护治安、打击犯罪的任务繁重艰巨, 公安民警“5+2” “白+黑”已成为工作常态, 并付出了巨大的牺牲与代价。近些年全国平均每年四百多人牺牲、三四千人负伤。 2017年牺牲361人, 平均年龄只有43. 5岁。[118]“和平年代, 公安队伍是一支牺牲最多、奉献最大的队伍, 大家没有节假日、休息日, 几乎是时时在流血、天天有牺牲。”[119] 但不可否认, 警察队伍中仍存在着少数害群之马,数量不大, 但破坏力极大, 正所谓“一颗老鼠屎坏了一锅粥”。近年来, 因违法或不当行使警察权力造成恶劣社会影响、利用手中权力充当黑恶势力保护伞等重大案事件并不鲜见, 严重损坏了公安机关及广大人民警察用汗水甚至鲜血塑造起来的良好形象和声誉。要想避免类似事件的发生, 仅仅依靠对个案的从重处理显然是不够的, 关键在于警察权运行与监控机制的有效建构。

3. 我国警察权力设置的制度性缺陷

除前述对警察权力兼具行政权与司法权双重属性的定位问题外, 我国警察权还存在广度、深度与强度过大的情形。有学者提到, 我国现行《刑法》第13条对犯罪作出了实质的界定, 同时强调: “但是情节显著轻微危害不大的, 不认为是犯罪。”该条的“但书条款”以外的行为如何处置, 常常决定着一个国家的法治化水平。进一步地, 如果将刑法所调整的犯罪称为第一空间,以治安管理处罚为代表的行政制裁体系为第二空间, 此外, 一些特别的法律或规范文件所调整的强制戒毒、收容教育、强制治疗等作为第三空间, 则除第一空间以外, 第二、第三空间几乎全在警察权的调控范围之中。而从统计数据上看, 第一空间的绝大多数案件也基本停留在警察权调控阶段。[120] 具体而言, 在治安行政领域, 公安机关可以科处包括警告、罚款和拘留在内的各种行政处罚。在刑事侦查活动中, 学界曾批评为“刑事侦查中心主义”, 即公安机关的刑事侦查过程基本游离于公诉之外, 可以自行决定刑事案件的立案、追诉和终结, 并拥有一系列限制、剥夺公民自由、财产等基本权利的强制处分权。我国看守所隶属于侦查机关的体制设计, 使犯罪嫌疑人一旦被采取强制措施进入看守所, 就在侦查机关的控制之下。虽然我国检察机关有对监所检察的职权, 但并不能从根本上解决问题。嫌疑人如果不在一个相对中立的机关的羁押之下, 很难防止侦查活动中侵犯犯罪嫌疑人权利现象的发生。[121]

此外, 现行“统一领导、分级管理、条块结合、以块为主”的警务管理体制亟待改进。按照现行体制, 同级党委政府对当地公安机关有业务决策权、人事管理权和经费分配权, 公安执法易受地方影响。现行的公安经费分级管理、分级负担的机制, 使得我国一部分财政紧张的地方所在公安机关经费保障十分困难, 这已成为影响我国警察权合法合理实施的重要因素之一。由于办案经费短缺, 影响了一些地方公安工作的正常开展和公安队伍建设, 削弱了公安机关打击违法犯罪、保一方平安的能力, 也在无形中放松了对民警的监督管理, 导致一些公安机关及其民警为了经济利益而越权、滥权、乱权等违法情况的发生。

(二) 基本思路

警察权力是人们在现代政治国家里必须运用, 同时又需要谨慎防范的一种客观实在。而要规制警察权力, 确保我国警察权运行的科学、法治、高效,当以“警察权属于行政权”的判断为主线、以人权保障为终极目标、以警察任务有效完成为底线, 以“审判中心主义”的司法改革为动力, 通过适当的分权为手段, 理性、经济、适度地重构警察权力, 建设与中国特色社会主义法治体系相适应的现代警务和警察权力运行机制, 不断推进国家治理体系和治理能力现代化建设。

第一, 明确警察权的行政权性质, 将公安机关所拥有的一系列涉及剥夺、限制公民个人人身自由的强制性措施一律纳入司法权的管控之下, 是符合当前全面依法治国与深化公安改革的基本进路的, 也是世界警察法治发展的基本思路。以德国与日本的警察罚制度发展为例, 德国各邦在19世纪颁布警察刑法典, 赋予警察拘束人身自由的司法审判权。随后联邦于1871年制定统一刑法典, 内容包括重罪、轻罪与违警罪, 但将审判权一律归法院管辖, 违警罪不再由警察机关决定。后于联邦刑事诉讼法作了退让, 允许各邦警察机关有处罚违警罪的权限, 但仅得裁处14日以下之拘留及150马克以下罚款, 且授权各邦可以制定相关警察法规范。第二次世界大战后, 《德国基本法》第92条规定, 司法审判权为司法机关所享有, 禁止警察机关或一般行政机关享有司法审判权 (或科处刑事罚)。德国重新检讨违警罪之存废, 将若干具刑事处罚意义的部分保留, 其余部分做除罪化处理, 并最后将违警罪自刑法中删除。 1952年秩序违反法颁行, 在日益增长的除刑化趋势之下, 许多轻微犯行逐渐被划归为秩序犯, 特别是将交通违警罪行改为秩序犯行。秩序违反法仅处罚款, 不再存有人身自由剥夺的处罚, 为单纯的行政处罚法。[122] 在日本, 1880年颁布、 1882年实施的旧《刑法》将犯罪三分为重罪、轻罪与违警罪,此乃参考法国及德国刑法典而来; 其中违警罪分为五大类, 将1872年于东京府所实施《违式诖违条例》所规定之轻罪纳入范围, 科处拘留 (最长29日)和罚金罚。 1907年日本新《刑法》制定, 犯罪类型由原来的重罪、轻罪及违警罪三分修正为重罪和轻罪二分, 删除旧《刑法》中的违警罪, 而改在1908年内务省令16号《警察犯处罚令》中加以规定。[123] 1947年日本宪法实施后, 因《警察犯处罚令》违反“政令不得设立罚则”规定、 《违警罪即决例》不合乎正当法律程序, 均违反了宪法规定而被废止。 1949年仿袭英美法系体制另颁行《轻犯罪法》取代之, 违警案件纳为轻犯罪法中规定的犯罪处罚, 仍由警察机关告发, 但其是否成立罪名、应否处罚, 均改由新设立的简易法院审理、裁判。[124] 在此意义上, 我国2003年收容遣送制度及2013年劳动教养制度的废止是法治建设的趋势所致。随着我国“以审判为中心”的诉讼制度改革的深化, 公安机关在刑事案件办理过程中的辅助司法角色将更加明显, 由此, 现行收容教育制度的改革、许可令状制度的合理借鉴以及治安拘留决定权改造为治安拘留申请权或者直接纳入刑法体系等司法化构想, 皆是可以深入探讨和研究的命题。

第二, 建构我国警察权力必须坚持以人权保障为最终目的。学界一度视警察权是“洪水猛兽”, 我们对行政权讲平衡论[125]的理性和宽容在面对警察权时荡然无存, 一讲警察权就是恶的, 就是要被控制、被分割或被打倒的。诚然, 任何权力都必须受制约, 但是任何权力的控制都是以保障人权为其最终目的, 对警察权亦是如此。所谓分权或控权只是手段而已, 都是为了依法行使警察权力, 保护相对人合法权益。权力本无所谓善恶, 为控权或分权而去配置警察权力将会导致改革的恣意和无所适从。况且, 随着对警察权的责任追究和监督力度加强, 警察滥权的趋势在下降, 警察懈怠、消极和不作为的问题日益突出。因此, 对警察权的“控”与“保”、责任与激励必须给予同样的关注, 一味讲控权是不符合实际的浪漫主义想法。[126]

第三, 任何方案的提出均不能以损害警察权的高效运转为代价, 警察权的配置与运行必须以能够有效地完成警察任务为底线。在紧急突发事件处置中, 法律必须保证警察权对人、事的控制能力要有实效, 使社会秩序能够迅速得以恢复; 在治安行政管理中, 警察权的配置力度应当能够保证警察可以有效地维护社会秩序、控制社会态势; 而在刑事诉讼中, 警察侦查权的强度必须保证能够侦破犯罪并使犯罪人得以有效的追究。

第四, 通过适度分权优化警察权力配置。公安机关内部兼具行政与刑事两种职能, 虽然客观上提高了办案效率, 但在实践中, 由于违反治安管理处罚法行为的构成要件与刑法有许多相似处, 违法与犯罪的区别很可能只是情节轻重的差异, 而同一主体双重职权的配置, 就赋予公安机关相当大的判断权限, 在客观上为主体提供了是选择违法追诉还是选择犯罪追诉, 抑或是选择先追诉违法再追诉犯罪的程序裁量权。[127] 由此有可能出现两种权力被随意混用与切换, 以此规避用以规制警察权的程序设计, 从而导致紧密的警察法律规制体系日益趋于“内卷化”, 无法发挥约束警察权力的功效,[128]“其后果是,要么将犯罪行为轻微化为治安违法, 纵容了犯罪, 要么将违法行为塞入犯罪体系, 侵害公民权利。”[129]“比如以往侦查实践中警察往往以仅需要出示工作证件的盘问检查措施替代本应通过搜查才能实现的功能。……一旦盘查这种权能强大、程序简便、风险较小的行政强制措施成为规避刑事诉讼法上程序复杂、风险较大的刑事侦查或强制措施的手段, 极有可能造成警察权运行的失范。”[130] 对此, 学界与实务界纷纷提出各自的“分权”方案, 粗粗加以梳理, 大致有以下三种思路: 一是考虑独立地设立刑事侦查局, 在地方与公安机关不存在组织上的归属, 只存在业务上的协作关系, 在中央归属于公安部统一领导。将警察行政职权与警察刑事职权分离, 可有效地防止警察权的滥用。[131] 二是侦查机关与羁押机关要实现相对分离, 可将看守所从公安机关分离, 隶属司法行政部门, 从而形成对警察权的制约。三是对公安机关过于庞大的行政管理职能进行结构性调整, 将不应属公安机关行使的权力加以清理或进行社会化、民营化改造, 进一步取消行政审批项目或交由社会治理。

第五, 笔者一直认为, 当下从维护社会安定、打击犯罪的角度看, 对我国警察权进行大量缩限是不合时宜的, 社会为避免违法犯罪带来的危害, 需要有强有力的警察权力的存在。因此, 这里对警察权的控制, 并不是限制、限权的意思, 而是通过法律对警察权的驾驭、支配, 一方面是防止警察权力的行使者滥用权力从而保障公民的合法权益不受侵犯; 另一方面则是使其能在合法合理的轨道内行使, 从而使警察行政活动发挥效能并能尽为民服务之职责。此可谓警察权规制的“火车理论”, 即在当前社会语境下, 警察权力可以依社会需要和民众期盼而有伸有缩。[132] 无论是扩权还是限权, 目的都是更好地预防和打击犯罪、保护人民利益、维护社会秩序, 是“重其所重、轻其所轻”的宽严相济政策在警察立法中的体现, 两者之间具有辩证统一的关系。[133]但警察权力扩张之处, 必先铺设“法制轨道”以确保其合法、合理地运行。对警察权力轨道的架设必须谨慎和科学, 必须置于法治原则与制度设计之下方具有合法性与正当性, 不至于陷入盲目扩张而致公民权利遭受更大损失的泥沼。[134] 同时, 笔者也同意, 随着法治与人权的发展, 以及第三部门[135]的兴起, 未来警察权力的收缩 (具体表现在对非核心警务的社会化剥离和部分权力的司法化改造) 将是大势所趋。