设区的市越权立法的立法监督

——以立法谦抑理念为核心 [79]

王 翔 [80]

目 次

一、问题的提出

二、为什么越权立法

三、法规审查程序的规范结构

四、地方立法监督的完善——立法谦抑理念的运用

五、结语

摘要：2015年修改后的《立法法》对地方立法权进行扩容，越权立法的发生概率也随之提升。越权立法的产生一方面反映了客观存在的现实需求，另一方面则是缘于中央与地方立法权分配产生的张力导致的二难困境。因此很难从制度设计上通过划清立法权限一劳永逸地解决这个问题，需要通过对立法的事后监督予以纠正。全国人大常委会对杭州市地方性法规的审查严格遵循我国目前立法监督程序的制度设计，但省级人大对设区的市的地方性法规的审查却无正式程序可以遵循。根据我国立法一直以来遵循的立法谦抑理念，对省级人大法规审查程序的完善，有助于解决越权立法问题。综合目前该制度的地方立法现状，还应当在审查主体、审查步骤、审查期限和立法监督责任的制度化等几个方面加以完善。这不仅能完善立法体制，而且对立法谦抑理念赋予了新的实践意义。

关键词：越权立法 立法权限 立法谦抑 立法监督 审查程序

一、问题的提出

2015年修改后的《立法法》，为适应地方立法需求，在全面赋予设区的市立法权的同时，明确了地方立法权限，并建立了相应的批准、备案、审查等立法监督制度，以避免法律冲突，维护国家法制统一。而越权立法一直是有损国家法制统一的一个重要现象，现实中，设区的市越权立法的情况亦时有发生，需要依靠事后的法规备案审查予以解决。《立法法》第96—102条对备案审查制度作了专门规定，并赋予了有权机关改变和撤销的权力，全国人大及其常委会与省级人大及其常委会分别扮演着中央和地方立法监督机关的重要角色。

2016年，全国人大常委会对《杭州市道路交通安全管理条例》启动了法规审查程序，并将这一过程通过纪录片《大智立法》进行了公开。从公民提出审查建议、启动审查程序到最终由杭州市人大常委会通过《杭州市人民代表大会常务委员会关于修改〈杭州市道路交通安全管理条例〉的决定》，其过程严格遵循《立法法》第99条和第100条的规定，从实践证明了全国人大常委会进行事后法规审查制度的科学性。当然，作为全国人大常委会审查规范性文件并提出审查意见的典型案例，其并未呈现出人大备案法规审查制度的全貌。假若制定机关——杭州市人大常委会拒绝根据全国人大常委会的意见进行修改，根据《立法法》第96条、第97条的规定，全国人大常委会还有权撤销地方性法规，省级人大有权改变或撤销它的常委会制定和批准的不适当的地方性法规。相比之下，同为设区的市地方立法的事后监督机关，《立法法》第100条关于全国人大常委会审查程序的规定完备，而省级人大对设区的市地方性法规的审查程序尚付阙如。

党的十八届四中全会提出：“加强备案审查制度和能力建设，把所有规范性文件纳入备案审查范围。”[81]无疑给我国立法监督机关提出了更高的要求。那么在现有的制度框架和立法理念下，能否通过地方立法构建省级人大对设区的市越权立法的监督程序，从而进一步解决越权立法问题？

二、为什么越权立法

追根溯源，要解决越权立法问题，首先要回答：为什么会出现越权立法？以及何谓越权立法？从概念上，越权立法既可以理解为超越法定权限的立法行为，也可以指称超越权限制定的法律规则。[82]立法行为的结果是产生法律规则，因此二者可以统一理解为一个完整的立法活动，而根据《立法法》第1条，规范立法活动正是其首要立法目的。制度上，根据《立法法》第96条第1款的规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第九十七条规定的权限予以改变或者撤销：（一）超越权限的；……”应该如何理解此处的立法权限？有学者提出，可以从立法形式、立法权力行使的时限和立法事项范围的角度三个方面来理解。[83]但现实中，立法形式越权现象几乎不可能发生，如不可能将《杭州市道路交通安全管理条例》称为《杭州市道路交通安全管理法》，即使立法机关不慎犯错，程序上也无法得到省级人大常委会的批准。超越立法权力行使的时限之越权立法则自始不可能，因为既然已超越法定时限行使权力，其权力自始不合法，所定之法自始不生效，何来越权立法？因此，这里的立法权限，应当理解为立法事项的范围，其中包括所能调整的社会关系种类和能够设定的法律后果。本文所谓设区的市越权立法，主要指设区的市立法机关超越权限，在法定立法事项之外制定地方性法规的活动。

（一）设区的市越权立法的现实需求

通常在批准设区的市地方性法规的过程中，省地两级人大常委会都会经过充分沟通，由此可以认为越权立法的存在不仅是设区的市立法者的意志表现，同时也受到了省级人大常委会的许可。省地两级立法机关一致认可的越权立法，或许合法性存在问题，但立法需求确是客观存在的。恩格斯曾说过：“在社会生活某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复的产品、分配和交换用一个共同的规则约束起来……这个规则首先表现为习惯，不久便成了法律。……随着社会的进一步发展，法律进一步发展为或多或少广泛的立法。”[84]立法动机由社会需求引发，当下我国正处于改革的关键时期，纷繁复杂的社会关系层出不穷，对法律规则的需求也不断增加，其中不乏越权立法的需求。《立法法》修订后，各地都出台或修订了地方立法程序，经过提案、审议、表决、公布四个基本环节的把控，可以说最终出台的地方性法规都是具有现实需求的。现实需求通过提案程序转化为立法需求，并一般在法规的第一条立法目的中阐明。现实中，设区的市越权立法大致可分为两类。

第一类，部分条款规定的法律后果超越了立法权限。主要表现为地方性法规中的部分条款，增设行政处罚、行政强制措施。例如，2016年修订的《杭州市交通安全管理条例》第70条第2款增设了扣留非机动车并托运回原籍的行政强制手段，但根据我国《行政强制法》第10条的规定，设区的市地方性法规无权设定除“查封场所、设施或者财物”和“扣押财物”以外新的行政强制措施，属于越权立法。这类越权立法现象形成的原因是多方面的,“包括我国经济社会快速发展,有些法律规定明显滞后,难以对新事物、管理的新需求及时作出回应；各地发展不均衡,法律采取‘平均规范标准’难免顾此失彼,以及是从立法原意理解,还是纯从条文字面理解,自然也会产生认识上的差异等”。[85]多年来也一直有许多地方立法工作者呼吁，要求调整《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》中地方立法权限的规定,希望在遵循“不抵触”原则的基础上,给地方更多的行政处罚、行政强制、行政许可方面的立法权限。[86]证明这类越权立法的现实需求是客观存在的，而且越发强烈。

第二类，法规调整的事项整体超越立法权限。例如，2016年施行的《南京市未成年人保护条例》，其立法目的为“保护未成年人的身心健康，保障未成年人的合法权益”。就其调整对象而言，根据《立法法》第72条规定的三个事项，与未成年人保护事项最为接近的应该要属“城乡建设与管理”。关于此项的涵盖范围，全国人大法律委员会认为，城乡建设与管理就包括“城乡规划、基础设施建设、市政管理等”。[87]根据全国人大常委会法工委的最新解释，“城乡建设既包括城乡道路交通，水电气热市政管网等市政基础设施建设，也包括医院、学校、文体设施等公共设施建设。城乡管理除了包括对市容、市政等事项的管理，也包括对城乡人员、组织的服务和管理以及对行政管理事项的规范等。……从立法原意讲，应该是等内，不宜再作更加宽泛的理解。”[88]事实上，《南京市未成人保护条例》的制定事先得到了全国人大法工委的“高度评价并支持南京先行先试”[89]，由此推定全国人大常委会并不认为这类立法事项越权。但是，关于未成年人的保护这类社会性事务为何可以被认为属于目前地方立法权限范围，这一解释并未经过一个具有普遍效力的法定公开过程，因而这类解释的合法性是值得质疑的。这种现象并非个案，曾有学者对《立法法》修改后至2016年12月31日期间制定出台的设区的市地方性法规进行分类，认为有五类法规调整事项事实上已经超出了这一范围，其中包括综合性城市管理、交通管理、安全管理、烟花爆竹管理及公共信用信息等，[90] 这些都属于法规调整的事项整体越权。根据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第8条规定：“县级以上的地方各级人民代表大会行使下列职权……（三）讨论、决定本行政区域内的政治、经济、教育、科学、文化、卫生、环境和资源保护、民政、民族等工作的重大事项；……”因此可以认为，上述列举事项都属于地方政府治理的必要领域，尤其是经济秩序、社会保障等方面都是地方政府治理事务的必要组成部分，这些都有可能产生立法需求，而现有的地方立法权限显然是不够的，因此旧有的较大市在这些领域的越权立法更加不足为奇。

（二）中央与地方权力分配的二难困境

有权方能越权，无权何来越权？目前越权立法现象的背后，是中央与地方在分配立法权限过程中产生的张力。正是基于地方治理有立法需求的考虑，修改后的《立法法》进行了大规模地方立法权的扩充，并试图通过对地方立法事项进行界定从而维护法制统一。关于设区的市地方性法规的立法权限，法律渊源上除了要遵循《立法法》的规定以外，还不能违背我国《宪法》规定的法律保留事项和《行政处罚法》《行政强制法》等法律中关于设置行政处罚和行政强制的规定。普遍认为，越权立法的主要原因在于立法权限不明，虽然《立法法》第72条、第73条通过“概括—列举”的方式对设区的市立法权限的事项范围作了更为详细的规定，但仅“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”三项，仍无法涵盖层出不穷的社会调整需求，有待于立法机关更具体的文义解释。近几年关于地方性法规立法权限的探讨，都试图进一步将地方性法规的权限具体化、明确化，其中尤其关注“城乡建设与管理”的解读，但这都只是学理的尝试，无法产生确定的法律效果。[91]

一方面，这是由立法语言的模糊性造成的。在立法中有条件地适当使用模糊的立法语言是必要的，因此地方立法机关在依法行使立法权的过程中，很难亦步亦趋地严格遵循规则。语言的模糊性是相对于社会矛盾的多样化而言的，在这个意义上，越权立法的存在是由法的相对稳定性和包容性与其需要调整的社会关系的变动不居这对永恒的矛盾所决定的。[92]另一方面，这种开放式的结构，倒也符合《立法法》的立法目的。针对这一问题，《立法法》修改时曾有过另外两种不同意见：（1）对立法事项不作列举式限制，沿袭过去对较大市的规定；（2）除此三项外，还应将范围扩大至公共服务、社会管理以及教育、卫生等方面。最后，采取目前的模式所列举的三个事项，范围比较宽，“比如，城乡建设与管理就可以包括城乡规划、基础设施建设、市政管理等。……从目前49个较大的市已制定的地方性法规涉及的领域看，修正案草案规定的范围基本上都可以涵盖。总体上看，上述规定能够适应地方实际需要”。[93]立法者认为，既不宜列举过多限制过死，避免过度打压地方立法的积极主动性；同时为了保持立法者对地方立法的监督和最终解释权，又不能不作列举，以维护国家法制的统一。

这一考量过程反映了中央与地方之间立法权分配的一个二难困境。因为地方立法需求是不断动态变化的，但立法权的界定是静态的。这就导致中央分配给地方的权限越有限越具体，就越容易产生越权立法，但如果反其道而行之，地方立法必然失控，无论哪种情况，都是对法制统一原则的侵害。因此可以说，越权立法问题与地方立法权范围的界定是共生的关系，试图通过对后者的解读、划分和解释解决前者，无疑会陷入死循环。如此一来，动态的事后监督机制就成了解决这一问题的较优选项。

三、法规审查程序的规范结构

虽然立法语言的模糊性和客观需求的多变性是越权立法存在的原因，但其背后更深层次的原因在于中央与地方权力分配的二难困境。建立一套政治统一、逻辑融贯的立法体制固然是《立法法》的价值追求，但立法本来就是利益博弈的产物，因此法律内部天然地具有多元价值。而立法权限的划分包含着着各种政治势力、利益主体错综复杂的反复较量和相互妥协，所以地方立法权限在不同时期、不同情况下此消彼长、左右摇摆便是一种正常的政治法律现象，很难事先划出一条决然界限。[94]因此，如何看待与解决越权立法产生的一系列问题，不应当仅寄希望于立法者的有限理性，局限于静态的规定立法权限这一层面，还应通过立法监督程序对地方立法权的行使进行动态的调整，目的是既不能让法律天然的滞后性阻碍日新月异的社会进步，也不能让改革的大刀阔斧破坏法律制度的底线。正如有学者言道：“在这种情况下，指望事先对立法权限进行一劳永逸的条分缕析，恐怕只能是一种理性的自负。”[95]

（一）越权立法的事后监督

如何行使立法权，是世界各国法治建设过程中必然面临的问题，立法中的越权现象（ultra vires）在各国也普遍出现。英国遵循议会至上的原则，几乎议会以外的机构的立法行为都必须由议会授权，对越权立法问题的控制与解决主要通过司法审查完成。在1968年的安尼斯米尼克诉外国赔偿委员会案（Anisminic v. Foreign Compensation Commission）中，上议院的里德勋爵就认为英国议会下属机构1950年通过的《外国赔偿法》排除了上诉法院的司法管辖权，超越了其法定权限属于越权行为，最终导致无效。[96]该判决导致在相当长的一段历史时期，越权立法原则甚至被作为一项重要的宪法原则，被英国法院广泛应用以规避不得审查行政机关行政行为的管辖权限制。威廉·韦德甚至将其作为一项行政法的基本原则与法治、议会主权等宪法基础相提并论。[97]美国也是通过司法审查解决类似问题，如在1995年的美国政府诉洛佩斯案（United States v. Lopez）中，美国联邦最高法院认为，国会根据商业保留条款（Commerce Clause）进行联邦立法的权限应当有所限制，不能作无限制的扩张解释。据此条款制定的1990年的《校园无枪区法案》禁止在校园周边地区持枪的条款已经超出了该条款的涵盖范围，因此判令其越权无效。[98]

一般情况下，在法官具有相当自由裁量权的国家，在审判中发现越权立法行为通常会直接判定其为无效行为。但在我国，如果在司法适用中发现越权立法，法官通常会直接适用上位法的规定。例如，2004 年3月30日，最高人民法院作出《关于河南省汝阳县种子公司与河南省伊川县种子公司玉米种子代繁合同纠纷一案请示的答复》指出：“人民法院在审理案件过程中，认为地方性法规与法律、行政法规的规定不一致，应当适用法律、行政法规的相关规定。”[99]时任洛阳市中级人民法院院长王伯勋也认为，法官完全可以直接适用上位法，对法律冲突予以回避。[100]由此可见，我国司法实践中并没有对法规进行审查的制度依据，司法部门也大多是通过提出审查要求和建议参与到立法监督中来的。因此与英美的司法审查不同，在我国，只能通过立法机关的事后监督解决越权立法问题。

在立法学上，立法监督是指有权主体对立法行为、过程和结果的审查和控制。[101]我国目前的立法监督主要是立法机关的监督，包括事前批准和事后的备案审查。越权立法的前提是法律已经生效，因此无法通过批准制度解决这个问题，只有依靠事后的审查程序予以纠正。备案审查主要是针对地方性法规和行政规章制定活动的事后审查和监督。具体地讲，就是对已生效、实施的地方性法规和行政规章，进行合法性与否等方面的审查，发现并解决其存在的违法问题，协调地方性法规和行政规章以及行政规章之间的矛盾和冲突，以维护国家法制的统一。[102]备案、审查与改变撤销之间是相对独立的三个环节，备案是审查的准备工作，其法律意义在于登记、统计、存档使法规备之可查。[103]审查制度则是监督的核心环节，越权立法的认定与解决需要在这个环节中完成，而改变撤销制度则是备案审查制度的合理延伸，确保立法监督的权威性。

（二）全国人大常委会的法规审查程序

根据《立法法》的规定，审查要求、审查建议和法定机关主动审查都能启动全国人大常委会的法规审查程序，进而导致两个结果：其一，制定机关按照审查意见啊进行修改，审查终止，上述案例即采取这一路径；其二，全国人民代表大会法律委员会、有关的专门委员会、常务委员会工作机构经审查认为有抵触条款的，应当向委员长会议提出予以撤销的议案、建议，由委员长会议决定提请常务委员会会议审议决定。

1.审查结果一：制定机关修改

第一种结果，即制定机关自行启动修改程序，根据审查意见进行修改，上文提到的杭州规范性文件审查案例就是严格按照这个模式进行的。2015年10月，浙江省杭州市居民潘洪斌骑的一辆电动自行车被杭州交警依据《杭州市道路交通安全管理条例》扣留。潘洪斌认为，该条例在《道路交通安全法》的有关规定之外，增设了扣留非机动车并托运回原籍的行政强制手段。因此，潘洪斌于2016年4月致信全国人大常委会提出审查建议，建议对《杭州市道路交通安全管理条例》进行审查，请求撤销该条例中违反《行政强制法》设立的行政强制措施，[104]由此于《立法法》修改后首次启动了全国人大常委会对设区的市地方性法规审查程序，该过程（如图1）严格按照《立法法》的规定进行。

从中可以看出，全国人大常委会作为立法监督主体并未参与法规的实际修改，而是由法工委依法作出是否需要修改的专业判断后，反复与地方性法规制定机关和批准机关进行沟通，最终由制定机关自己得出修改的结论。全国人大常委会恪守自身的监督职责，充分尊重地方性法规制定主体的自主地位，固守着上下级人大之间法律监督关系、业务指导关系和工作联系关系。[105]既调动了地方立法的积极性，又维护了国家法制的统一。

2.审查结果二：撤销

在制定主体拒绝修改的情况下，审查主体应当根据《立法法》第100条第3款的规定，向委员长会议提出予以撤销的议案，由委员长会议决定提请常委会审议通过。《立法法》第97条对该撤销权已有规定，并在第96条将越权立法列为可以撤销的首要立法活动。撤销权是法规备案审查制度的关键，是立法监督机关维护国家法制统一的最终撒手锏。2000年《立法法》施行前，由于没有撤销权的程序性规定，导致审查往往不了了之，立法监督缺乏威慑力。[106]发现地方性法规与法律有抵触时，虽然审查主体向制定机关提出修改意见，但如果地方人大常委会坚持自己的意见，审查工作也就停止了，没有进一步采取措施。[107]

就目前的制度实践来看，全国人大常委会对启动撤销权仍持审慎的态度，即尽量追求第一种审查结果。全国人大常委会法工委在《关于潘洪斌对〈杭州市道路交通安全管理条例〉提出的审查建议的复函》中认为：“《条例》第七十条的规定与行政强制法相关规定的立法原意不尽一致。”就其指称对象而言，可以表述为“越权立法”“抵触”或“不一致”，这些都是《立法法》条文的规范用语，但为何舍此不用却模糊地称为“不尽一致”？从法理上，无论采用上述哪种规范用语，都可能导致全国人大常委会适用《立法法》第96条的撤销权限，显然审查机关在避免这个情况的出现，因此采用了模糊化的技术处理。其体现出的“谦抑”姿态与此次《立法法》大规模赋权地方的指导思想是一致的，即充分发挥地方的积极主动性，鼓励地方的问题尽量由地方解自己解决。

（三）省级人大的改变撤销权

如果杭州市人大常委会拒绝接受审查机关的修改意见，那么该当如何？类似的情况不是没有发生过，从1993年到1995年，向全国人大送审的法规2001件，其中审毕1232件，未审761件，发现抵触的47件并全部反映给地方人大，但最后只收到8件反馈意见，只有1件按照意见作了纠正。[108]当然，当时还没有赋予立法监督机关撤销的权限，所以制定机关对此也就不那么重视，只查不撤的效果由此可见一斑。不仅全国人大常委会对设区的市地方性法规有撤销权，第97条同时也规定了省级人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的和批准的不适当的地方性法规。结合第72条的规定，设区的市地方性法规必须经省级人大常委会批准后才能实施，可以得出结论，针对设区的市越权立法，不仅全国人大常委会有撤销权，省级人大也有权改变和撤销。改变与撤销不同，改变只是修改规范性文件的部分条款，撤销则使整部规范性文件归于无效。上下级人大不存在领导关系，因此只能撤销；人大与本级常委会之间是领导关系，因此还可以改变。[109]所以，省级人大和全国人大常委会对设区的市地方性法规同时拥有立法监督权。2015年《立法法》修改后，虽然完善了全国人大常委会对法规的事后审查程序，但省级人大的法规审查程序仍然空缺。相比于地方立法权的大幅扩容，地方立法监督主体的审查程序，呈现出“重中央、轻地方”的反差，这显然不符合《立法法》的立法理念。

四、地方立法监督的完善——立法谦抑理念的运用

超越立法权限就会产生越权立法，对其进行事后审查就不得不研究如何审慎运用立法权。立法谦抑理念最初源于刑法上的“谦抑性”，无论是刑事立法抑或刑事司法，都应符合谦抑性原则，“只有当其他法律不足以抑止违法行为时, 才能适用刑法, 这就决定了必须适当控制刑法的处罚范围”。[110]借助谦抑性，能够说明权力行使的规范依据，因此我国学者将其援引来说明立法权有限的观念。[111]与诸政治权力一样，立法权的行使也是有边界的。哈耶克就认为，相比于立法权之所属，该权力“应当扩展到多大范围”，才是“更为基本的问题”。[112]美国制宪者们也认为，立法权和其他的政治权力一样，需要由宪法加以限制，否则会成为一种公然侵害人民权利的暴虐权力。[113]在我国，有学者从立法语言的特性出发，认为谦抑理念意味着“应当尽可能少而恰当地制定法律, 以便避免因其具有权威性的立法性属性而造成对社会生活本身的不必要干涉”。[114]也有学者从宪法对权力的限制出发将立法谦抑理念的根据总结为四点，包括：私人自治空间的存在、法律作用的局限性、法律自身的弊端和多种社会控制手段的共存这一事实。[115]综合上述观点，在立法活动中秉持立法谦抑理念应当基于两点认识，即权限的规定性和功能的有限性；在尊重其他权力主体的前提下慎重而节制地行使立法权。改革开放以来，地方立法权的不断扩容，表现为中央与地方划定立法权限分界线的动态变化，而这恰恰体现了立法谦抑的理念。

1980年，彭真同志曾就赋予地方立法权的目的进行阐释：“过去立法权集中在中央，后来感觉都集中在中央也集中不了……马克思主义的最本质的东西……就在于具体地分析具体的情况。各地方、各方面的具体问题很难都由中央规定，由地方依据中央总的方针，从自己的实际情况出发来规定，可以更好地解决本地的问题。”[116]由此可见，赋权设区的市立法权缘于中央立法机关意识到了自身功能的局限性，继而在遵循《宪法》第100条的前提下对地方立法权给予充分的尊重与信任，但这一赋权必须由省级人大常委会结合各方面因素逐步推进，处处体现着立法工作的审慎和节制。与制定权一样，监督权也是立法权的一种，而法规审查则是立法监督权中的一项重要权限。立法谦抑理念不仅体现在地方立法权限的划分上，也体现在地方立法监督制度的发展上。

（一）我国地方性法规审查的制度发展

根据审查主体的不同，目前世界上存在三种立法审查模式，即以英国为代表的议会审查、以美国为代表的普通法院审查和以德国为代表的专门机构审查。[117]人民代表大会制度是我国的根本政治制度，因此，与英国的议会审查模式类似，对设区的市地方性法规的审查由作为立法机关的人大完成，其发展大体可以分为三个阶段。

第一阶段，只备不查。1993年以前我国地方性法规一直是只备案不审查，“1988年以后有关方面就要求全国人大常委会对报送备案的地方性法规进行审查，但一直没有进行”。[118]第二阶段，只查不撤。1993年开始，根据《第八届全国人大常委会工作要点》的要求，全国人大常委会办公厅秘书局开始组织对地方性法规的备案审查工作。但实践中，将审查情况反馈给地方人大常委会后，全国人大常委会很少收到反馈意见，由于还没有赋予监督机关改变与撤销权，监督没有威慑力，“只有很少的地方根据审查意见进行了纠正，多数情况地方人大一般以各种理由坚持自己的意见”。[119]第三阶段，赋权地方。2000年《立法法》对较大市地方性法规的备案审查制度作了较全面的规定，并首次赋予立法监督机关改变与撤销权，同时也首次赋予了省级人大对较大市地方性法规的监督权限。2004年5月，全国人大常委会在法律工作委员会下增设了法规审查备案室，专门负责法规的备案审查工作。2007年施行的《各级人民代表大会常务委员会监督法》（以下简称《监督法》）则进一步授权省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会参照《立法法》的有关规定对地方性法规的审查程序作出具体规定。[120]2015年《立法法》完善了全国人大常委会对地方性法规的审查程序，关于省级人大的改变与撤销权规定不变。

地方性法规的审查制度发展至今，呈现出从无到有，从粗疏到细致，从中央集中到赋权地方的循序渐进的特点，这与我国立法权限的扩容发展不谋而合。根据立法谦抑理念，这同样是因为中央立法监督机关认识到自身功能的不足，试图通过赋权地方加强对设区的市地方性法规的监督。因此，完善省级人大对设区的市地方性法规的审查制度既符合一直秉持的立法谦抑理念，也符合我国立法体制的发展趋势。

（二）立法谦抑理念的运用

随着设区的市立法工作的不断开展，不断高涨的立法需求必然会促使各地立法机关不断触碰立法权限的模糊地带，这些模糊地带正是孵育越权立法的温床。根据中央办公厅下发的《关于建立法规、规章和规范性文件备案审查衔接联动机制的意见》中“有件必备、有备必审、有错必纠”的最新要求，将有越来越多的规范性文件被纳入立法监督机关的审查范围。如此一来，如果在审查制度建设上保持“重中央、轻地方”的反差，则更不利于发挥地方立法监督的作用。全国人大常委会的监督能力是有限的，其态度也不得不是“谦抑”的。“到1997年6月，有的专门委员会对1994年的法规都没有审过来，正在审的法规地方可能已经废除或修改。”因为需要审查的法规数量大，审查事项繁多，并且全国人大常委会法规审查备案室编制有限（仅20余人）。根据立法谦抑理念，为进一步解决越权立法问题，扩大地方立法监督机关在地方性法规事后审查中的规范权重具有两方面根据。

1.权限的规定性

立法谦抑理念的首要理论根据即立法权限的规定性，即为防止立法权对其他权力机关的入侵，必须通过《宪法》和法律事先规定立法权的范围。监督权作为立法权的一种，权限范围依法规定，监督机关彼此之间应当相互尊重。从组织关系上，我国上下级人大之间存在监督与被监督的关系。因此，不能因为中央对设区市的地方性法规拥有审查权，就忽视了省级人大的监督地位。不仅监督机关之间需要彼此尊重，监督机关与制定机关之间也应当彼此尊重。例如，此次对杭州市地方性法规的审查，最终由制定机关自行修法终结监督程序，体现的是将“制定机关修改”这一审查结果前置的程序设计。《立法法》第100条将制定机关修改列为第2款，撤销权的行使列为第3款，所体现的恰恰是监督机关对制定机关的尊重，严格恪守监督机关的权限范围，不轻易行使撤销权。

2.功能的有限性

立法，是立法权行使的结果，其功能是有限的，全国人大常委会对设区的市地方性法规的监督功能也是有限的，因此从程序设计上必须反复听取制定机关和批准机关的意见，甚至召开联合审查会议，以弥补这一缺陷，颇有“天高皇帝远”之感。从越权立法的形成原因来看，由省级人大进行审查则具有功能性优势。一方面，在省级人大常委会对设区的市地方性法规事前批准的基础上，省级人大具有判断越权立法现象背后的立法权限问题的能力；另一方面，相较于全国人大常委会，省级人大应该更加了解本省设区的市的实际立法需求，能够在法规审查中得出更加合理的结论，从而省去许多需要制定机关说明情况的步骤。因此在实践中，审查机关不仅会听取制定机关的意见，也会要求批准机关到京汇报，正是试图借助其功能性优势，改善双方信息不对等的状态。

（三）省级人大法规审查程序的立法现状

基于对法规审查历史和现存规范功能的综合考察可以得出结论，立法谦抑理念不仅能指导实体性权限的行使，在引导程序性权限分配的过程中也具有一定影响力。就设区的市地方性法规而言，完全可以由省级人大对设区的市地方性法规负担一定的审查任务，但若要审慎与节制地行使这一权限就必须依法遵循完备的审查程序。根据《立法法》第97条和《监督法》第29条的规定，省级人大对设区的市地方性法规的审查可以通过各省自行制定程序法予以具体化。综观各省地方立法程序，其中关于省级人大对设区的市地方性法规的事后审查程序的规定可分为以下三类：第一类，仅重申《立法法》第97条的规定，如福建、广东、河南、辽宁和陕西；第二类，规定了省级人大对设区的市地方性法规审查程序，仅山西和新疆；第三类，其余20个省、自治区皆未作规定。因此，目前只有山西和新疆两地省级人大对设区的市地方性法规的审查有章可循，而二者在具体的制度设计上尚有异同。

相同之处在于二者都参照《立法法》第99条，规定了针对设区的市地方性法规可以提出审查要求的主体包括省政府、省高院和省检察院，其他国家机关、组织和公民可以提出审查建议。不同之处在于，其一，山西能提出审查要求的主体还有县级以上人大常委会；其二，要求和建议的接受主体和审查主体不同：新疆的审查要求和建议均对自治区人大常委会提出，由自治区人大常委会法工委主导审查，必要时交法制委员会审查。[121]山西的审查要求向省人大常委会提出，由人大法制委员会进行审查；审查建议向省人大常委会提出，由省人大法工委进行研究，必要时送法制委员会审查。[122]

可以看出，山西和新疆目前为保证省级人大的事后监督权而设置的审查程序，尚处于探索阶段，但其改变了省级人大对地方性法规的审查无程序可依的历史。虽然程序设置不够完善，如没有规定监督机关与制定机关的沟通程序，也没有规定审查程序如何终结，但其最大的不足在于未厘清监督主体与监督对象的关系。山西和新疆两地的省级人大对地方性法规的审查程序都参照了全国人大常委会对设区的市地方性法规的审查程序，但这两种监督关系是不同的，前者不仅是上级人大对下级人大立法行为的监督，也是省级人大对其常委会批准权的监督；后者则仅仅是上级人大对下级人大法规制定行为的监督。因此，这类审查不适宜由省级人大常委会进行，若如此颇有自查之嫌，难以达到监督的目的。法谚道：“任何人不能做自己的法官。”因此省级人大常委会作为省级人大的常设机构可以接受这类审查要求和建议，但应将审查要求和建议直接交由省人大法制委员会进行审查，并出具审查意见。

（四）省级人大法规审查的程序构建

无论是事后审查，还是改变撤销，都属于立法监督权的范畴。立法监督程序指对立法行为和立法结果的合法性和合理性进行审查的步骤、形式和期限等。步骤包括立法监督议案的提出、审议和处理，使立法监督构成一个有机的连续过程。形式指立法监督应当根据不同情况采用不同的监督形式，如备案、质询、听证等。期限上，立法监督应当遵循法定时效，如法文件生效后应当在什么期限内向有关机关备案。[123]具体而言，综合我国《立法法》的规定，针对设区的市地方性法规的规范审查程序应当由以下要素构成（见表1）。

对比全国人大常委会的法规审查程序，省级人大缺乏关于审查步骤和审查处理结果的规定。综合上述，目前地方立法对省级人大立法审查程序需要在以下几个方面进行完善。

第一，明确审查主体。正如上文所言，由于该审查的监督主体是省级人大，省级人大常委会的批准行为和设区的市人大的制定行为是被监督对象，因此不宜由省级人大常委会主导审查，而应由相关的专门委员会、法制委员会负责，由省人大常委会法工委辅助，如山西省对审查要求的审查就由法制委员会负责。一旦需要行使改变撤销权，也可由法制委员会向省级人大提出提案，由人大审议表决通过。

第二，完善审查步骤，设置沟通机制。此前全国大常委会对《杭州市道路交通安全管理条例》启动事后审查，并促使越权立法问题得以解决，证明有效监督的前提是完善的审查步骤。目前地方立法对此仅规定了提交审查要求和建议，这仅仅是审查的第一步，其余则尚未规定。可以参照《立法法》关于全国人大常委会的审查步骤，对审查过程中法制委员会与制定机关、批准机关以联席会议、发函反馈等形式进行沟通予以规定。目的在于在审查程序中建立起监督主体与制定机关的沟通机制，保证后者充分表达其立法需求，从而尽量通过制定机关自行修法的模式终结审查，保持谦抑的立法理念。

第三，保证改变撤销权的行使。省级人大的监督权威性，取决于如何确保其能够有效行使改变和撤销权，因此如果制定机关不依照审查建议的主体对越权立法进行修改，就应参照《立法法》的规定由法制委员会向省级人民代表大会会提出改变或撤销之提案，通过人大审议程序履行立法监督职责。

第四，规定审查期限，即审查主体应当在多长时间内审查完毕，制定机关应当在多长时间内进行反馈。在此期限内如果没有得到制定机关的反馈，或是其未作出自行修改的决定，即可启动改变与撤销之程序。如果制定机关根据修改意见自行修法，那么审查程序便可以结束。

第五，立法监督是一项重要的国家职能，既包括立法监督权的行使，也包括立法监督责任的建立。“立法责任和立法监督责任缺乏，是中国立法监督制度的一大缺陷。”[124]立法监督本身就是省级人大行使的一种政治权力，有权则必有责，有责则行之愈慎。因此，可以在地方法规监督程序中尝试引入立法责任制度，对未履行法定监督职责的审查机关追究责任，为今后在中央立法层面建立立法监督责任制度积累经验。

五、结语

立法是一项政治活动，这决定了立法具有天然的不确定性，但我们仍试图通过制度化的手段使立法活动有章可循。自1979年《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府法》赋予省级人大地方立法权以来，我国就在不断探索地方立法权的扩容范围，这个过程之所以能够稳步推进，与立法监督制度的与时俱进密不可分。此次《立法法》关于设区市立法权的大规模扩容不仅仅是这种探索的时代延续，更与当下中国的立法现状密不可分，这就对解决越权立法问题提出了“谦抑”的要求。这不仅对地方立法提出了更高的理论要求，也对立法谦抑理念提出了新的实践要求。

立法不仅是一项政治活动，也是一项法律活动。一直以来，法律体系的内部融贯性乃是法律共同体追求的主要价值目标，在民主制国家中，法律的核心功能在于解决“面对分歧我们如何行动”，[125]立法的目的在于调和分歧，而非消灭分歧。通过地方法规审查程序的完善解决越权立法问题，其内在机理是在地方立法的问题导向性和法制统一性之间寻求一个可以解释的平衡点，全国人大常委会的审查和省级人大的审查正是到达这个平衡点的两座制度桥梁，从目前的结构功能上看，双方应当相互尊重，而后者似乎应该承担更多的责任。目前正值中央与地方事权划分改革的关键时期，地方人大将有可能承担更多事项的决定权，这不仅对作出决定的主体的执政能力提出了更高的要求，也对监督机关的制度建设提出了新的要求。如此一来，地方最高权力机关省级人大所承担的监督任务必将日益多元化，那么当下法规备案审查程序的完善势必成为这一转变的制度起点。这不仅关乎当下我国政治体制改革的成败，也决定了地方立法在未来的体制转型中将承担更多重要的责任，地方立法监督制度的完善也因此显得更为紧迫。