第二章 保证担保
第一节 保证合同效力
012 [最高法院] 企业法人的分支机构能否作为保证人?
未经授权, 企业法人的分支机构不得为保证人
裁判要旨
企业法人的分支机构、职能部门, 未经授权不得为保证人, 其对外签订的保证合同无效。鉴于企业法人的分支机构未经授权不能作为保证人是法律的明确规定,故最高法院最终认定双方当事人对于保证合同的无效均存在过错, 故根据《担保法司法解释》第七条的规定, 该分支机构应承担不超过主债权不能清偿部分二分之一的赔偿责任, 设立该分支机构的企业法人应对分支机构不能赔偿的部分承担补充责任。
案情简介
一、 2013年1月8日, 谭向群向文卫红要求借款300万元。同日, 双方签订了《借款协议》。长沙建工集团十分公司负责人王重阳在《借款协议》、借据上签字“同意担保, 王重阳”, 并加盖了长沙建工集团十分公司的公章, 为被告谭向群对该笔借款提供了担保。长沙建工集团十分公司系长沙建工集团设立的分公司, 2010年4月9日在工商行政管理部门办理了工商登记手续, 领取了营业执照, 有自己的独立财产。
二、借款到期后, 谭向群未向文卫红支付借款本息, 经多次催讨未果, 文卫红向娄底中院起诉。要求: (1) 谭向群还本付息; (2) 长沙建工集团十分公司承担连带清偿责任; (3) 长沙建工集团对长沙建工集团十分公司不能清偿的部分承担民事责任。
三、娄底中院一审判决支持了文卫红的诉请。长沙建工集团不服, 上诉至湖南省高院。湖南省高院二审改判: (1) 谭向群还本付息; (2) 长沙建工集团十分公司承担主债权不能清偿的部分二分之一的赔偿责任; (3) 长沙建工集团对长沙建工集团十分公司不足以赔偿文卫红损失的部分承担赔偿责任。
四、文卫红不服, 向最高法院申请再审, 最高法院裁定驳回其再审申请。
败诉原因
本案中文卫红的败诉原因在于其债权的保证人长沙建工集团十分公司为长沙建工集团的分支机构, 根据《担保法》第十条的规定, 不能作为保证人。长沙建工集团第十分公司在《借款协议》中作出的作为保证人的意思表示无效, 即保证合同无效。鉴于企业法人的分支机构不能作为保证人是法律的明确规定, 最高法院最终认定双方当事人对于保证合同的无效均存在过错, 故法院最终根据《担保法司法解释》第七条的规定, 判令长沙建工集团十分公司承担主债权不能清偿的部分二分之一的赔偿责任, 长沙建工集团对长沙建工集团十分公司不足以赔偿文卫红损失的部分承担赔偿责任。
败诉教训、经验总结
前事不忘, 后事之师。为避免未来发生类似败诉, 提出如下建议:
1. 企业法人的分支机构、职能部门不能作为保证人。
根据《担保法》第十条的规定, 企业法人的分支机构、职能部门一般不能作为保证人。即使分支机构取得了企业法人的授权, 也仅得在授权的范围内对外担当保证人。企业法人的分支机构、职能部门未经授权对外签订的保证合同或作出的保证承诺无效。本案中长沙建工集团十分公司是长沙建工集团的分支机构, 在对外担当保证人时未取得长沙建工集团的相应授权, 故法院最终认定本案中的保证合同无效。因此, 债权人应选择具有民法上主体资格的自然人或者法人担当保证人。应业务需要, 确实需要选择企业法人的分支机构、职能部门作为保证人的, 应要求其提供可以对外作为保证人的相应授权并严格审查授权担保的范围, 防止所签订的保证合同无效。
2. 未经授权的企业法人的分支机构、职能部门对外签订保证合同虽然无效,但并不代表不承担责任。
根据《担保法》第五条第二款的规定, 担保合同无效后, 应根据相关当事人的过错程度承担相应的损害赔偿责任。《担保法司法解释》第七条对于该条进行了进一步的细化, 分别规定了不同情形下担保人承担责任的范围。即: (1) 在债权人对于担保合同无效没有过错时, 债权人可主张担保人对未获清偿的债务承担连带责任; (2) 在债权人、担保人均有过错时, 债权人仅得要求担保人承担不超过主债务未获清偿部分二分之一的按份责任。本案中, 鉴于企业法人的分支机构不能充当保证人是《担保法》的明确规定, 法院最终认定保证人、债权人对于保证合同的无效均有过错, 故根据上述第 (2) 种情形作出了相应判决。
3. 设立分支机构的企业法人应根据不同情形对分支机构对外债务承担相应责任。
根据《公司法》第十四条的规定, 企业法人的分支机构, 如分公司, 不具有法人资格, 其民事责任由企业法人承担。 《民法总则》第七十四条第二款规定:“分支机构以自己的名义从事民事活动, 产生的民事责任由法人承担; 也可以先以该分支机构管理的财产承担, 不足以承担的, 由法人承担。”本案中, 长沙建工集团十分公司有自己一定的独立的财产, 故法院最终判令保证合同无效后的损害赔偿责任先由长沙建工集团十分公司承担, 不足部分由长沙建工集团承担补充责任。
相关法条
《担保法》
第五条 担保合同是主合同的从合同, 主合同无效, 担保合同无效。担保合同另有约定的, 按照约定。
担保合同被确认无效后, 债务人、担保人、债权人有过错的, 应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
第十条 企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。
企业法人的分支机构有法人书面授权的, 可以在授权范围内提供保证。
第二十九条 企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的, 该合同无效或者超出授权范围的部分无效, 债权人和企业法人有过错的, 应当根据其过错各自承担相应的民事责任; 债权人无过错的, 由企业法人承担民事责任。
《民法总则》
第七十四条 法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的, 依照其规定。
分支机构以自己的名义从事民事活动, 产生的民事责任由法人承担; 也可以先以该分支机构管理的财产承担, 不足以承担的, 由法人承担。
《公司法》
第十四条 公司可以设立分公司。设立分公司, 应当向公司登记机关申请登记, 领取营业执照。分公司不具有法人资格, 其民事责任由公司承担。
公司可以设立子公司, 子公司具有法人资格, 依法独立承担民事责任。
《担保法司法解释》
第七条 主合同有效而担保合同无效, 债权人无过错的, 担保人与债务人对主合同债权人的经济损失, 承担连带赔偿责任; 债权人、担保人有过错的, 担保人承担民事责任的部分, 不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
以下为最高法院在裁定书“本院认为”部分就此问题发表的意见:
《中华人民共和国担保法》第十条规定, 企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的, 可以在授权范围内提供保证。第二十九条规定, 企业法人的分支机构未经法人书面授权订立保证合同的, 该合同无效。根据一、二审查明的事实, 长沙建工集团十分公司系长沙建工集团设立的分公司, 在长沙建工集团未书面授权的情况下, 二审判决认定长沙建工集团十分公司为本案债务提供保证的行为无效, 并无不当。长沙建工集团十分公司明知自己没有保证资格仍出具保证承诺, 其行为具有过错。文卫红作为资金出借人, 在明知长沙建工集团十分公司系企业的分支机构, 且未审查其是否取得了企业法人的书面授权的情况下, 同意长沙建工集团十分公司为案涉借款进行担保, 对案涉担保行为因违反法律规定而无效具有一定的过错。故二审判决依据《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国担保法〉 若干问题的解释》第七条关于“主合同有效而担保合同无效, 债权人无过错的, 担保人与债务人对主合同债权人的经济损失, 承担连带赔偿责任; 债权人、担保人有过错的, 担保人承担民事责任的部分, 不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定, 判令长沙建工集团十分公司对谭向群不能清偿债务部分的二分之一承担赔偿责任, 长沙建工集团十分公司经营管理的财产不足以承担赔偿责任的, 由长沙建工集团承担民事责任, 适用法律并无不当。
案件来源
文卫红与谭向群、长沙市建设工程集团有限公司十分公司等民间借贷纠纷申请再审民事裁定书 [最高人民法院 (2015) 民申字第1890号]
延伸阅读
通过案例检索, 我们发现各地对于此问题的裁判观点较为统一, 均认为: (1) 企业法人的分支机构未经授权对外签订的保证合同无效; (2) 接受企业法人的分支机构作为保证人的债权人对于保证合同的无效存在过错。
案例一: 中国长城资产管理公司北京办事处与中国华北电力集团公司北京供电公司、北京威克瑞电线电缆有限公司借款担保合同纠纷二审民事判决书 [最高人民法院 (2004) 民二终字第31号], 最高法院认为: “因供电公司违反《担保法》第十条关于企业法人的分支机构未经法人书面授权不得为保证人的规定向农行营业部提供担保, 该担保合同应为无效。对此, 农行营业部和供电公司均有过错, 依照《担保法解释》第七条关于主合同有效而担保合同无效, 债权人和担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分不应超过债务人不能清偿部分的二分之一的规定, 供电公司对该笔债务在威克瑞公司不能清偿部分的二分之一范围内承担赔偿责任。原审法院以供电公司未给该笔债务所涉贷款合同提供担保, 且长城公司不能举证证明供电公司为威克瑞公司向农行营业部申请开立信用证提供过担保, 供电公司对该笔债务不承担保证责任为由, 驳回长城公司相关诉讼请求不当, 本院依法予以改判。长城公司关于供电公司应当对33362721. 12 元贷款本息承担相应民事责任的上诉请求, 于法有据, 本院予以支持。”
案例二: 祁广华与阳升建设工程有限公司、阳升建设工程有限公司淮安分公司买卖合同纠纷再审民事判决书 [江苏省高级人民法院 ( 2013) 苏商再终字第0004号], 该院认为: “根据《中华人民共和国担保法》第十条 ‘企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人’ 以及《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十七条 ‘企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的,保证合同无效’ 的规定, 淮安分公司作为阳升公司的分支机构, 为陈某所欠祁广华债务的偿还提供保证时, 并未获得阳升公司的授权, 事后也从未获得阳升公司追认, 所以, 淮安分公司为陈某向祁广华所提供的保证违反了法律的禁止性规定, 系无效保证。又因为陈某和祁广华之间订立的买卖合同是淮安分公司与祁广华之间保证合同成立的基础, 二者系主从合同关系。作为主合同的买卖合同系当事人的真实意思表示, 其内容并不违反法律强制性规定, 为有效合同, 而作为从合同的保证合同无效, 且祁广华在应知淮安分公司无权保证的情形下, 仍同意其提供担保, 其对淮安分公司保证无效的结果因未尽审慎义务而具有过错。阳升公司虽未授权淮安分公司对外担保, 但由于该公司对淮安分公司及负责人王继平疏于管理, 监管不力,致使盖具公章进行担保, 存在过错。根据《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国担保法〉 若干问题的解释》第七条 ‘主合同有效而担保合同无效的, 债权人、担保人有过错的, 担保人承担民事责任的部分, 不应超过债务人不能清偿部分的二分之一’ 的规定, 根据淮安分公司的过错程度, 其应对债务人陈某不能清偿祁广华的债务承担二分之一的民事责任。而根据《中华人民共和国公司法》第十四条关于‘公司可以设立分公司, 分公司不具有企业法人资格, 其民事责任由公司承担’ 的规定, 淮安分公司所承担的向祁广华清偿债务的民事责任应由阳升公司承担。”
案例三: 上诉人潘卉与被上诉人广西来宾市永大实业有限责任公司、中国工商银行股份有限公司鹿寨县支行借款合同纠纷二审民事判决书 [广西壮族自治区高级人民法院 ( 2010) 桂民四终字第39号] , 该院认为: “ 《中华人民共和国担保法》第十条规定 ‘企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的, 可以在授权范围内提供保证’, 鹿寨工行为中国工商银行广西壮族自治区分行的下属分支机构, 本身不具备对外提供担保的主体资格。而中国工商银行柳州分行向鹿寨工行出具的法人转授权书中没有办理对外担保业务之内容,即鹿寨工行亦未能取得对外担保的法人书面授权, 根据《中华人民共和国担保法》第二十九条 ‘企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出书面授权范围与债权人订立保证合同的, 该合同无效或者超出授权范围的部分无效’, 鹿寨工行为本案借款提供担保的行为无效。又根据最高人民法院《关于适用 〈中华人民共和国担保法〉 若干问题的解释》第七条的规定: ‘主合同有效而担保合同无效, 债权人无过错的, 担保人应对债权人的经济损失承担连带赔偿责任; 债权人、担保人有过错的, 担保人承担民事责任的部分, 不应超过债务人不能清偿部分的二分之—。’ 鹿寨工行明知自己没有担保资格仍出具保函, 对担保无效明显具有过错。因《中华人民共和国担保法》已经对全社会公布施行, 上诉人在接受鹿寨工行提供的担保时,应当依法审查作为企业法人分支机构的鹿寨工行是否得到书面授权而取得对外办理担保业务的资格, 但上诉人没有尽到谨慎审查的义务, 其对担保合同的无效也具有一定的过错。债权人潘卉与担保人鹿寨工行对担保无效均存在过错, 鹿寨工行应对债务人永大公司不能清偿债务部分的二分之一承担偿还责任。上诉人认为其没有过错的上诉理由不成立, 本院不予支持。”
案例四: 张永良与湖南省平安轻化科技实业有限公司、中信银行股份有限公司长沙晚报大厦支行等民间借贷纠纷二审民事判决书 [湖南省高级人民法院 (2014)湘高法民三终字第47号], 该院认为: “《中华人民共和国担保法》第十条规定:‘企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的, 可以在授权范围内提供保证’, 中信银行长沙晚报支行系中信银行股份有限公司长沙分行的下属分支机构, 本身不具备对外提供担保的主体资格, 各方当事人也未提交证据证明其取得了法人书面授权, 根据《中华人民共和国担保法》第二十九条关于 ‘企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出书面授权范围与债权人订立保证合同的, 该合同无效或者超出授权范围的部分无效’ 之规定, 中信银行长沙晚报支行为本案借款提供担保的行为无效。又根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉 若干问题的解释》第七条的规定: ‘主合同有效而担保合同无效的, 债权人无过错的, 担保人应对债权人的经济损失承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的, 担保人承担民事责任的部分, 不应超过债务人不能清偿部分的二分之一’, 中信银行长沙晚报支行明知自己没有担保资格仍出具《承诺函》, 对担保无效明显具有过错。因《中华人民共和国担保法》已经公布实施, 上诉人张永良在接受中信银行长沙晚报支行担保时, 应当依法审查作为企业法人分支机构的中信银行长沙晚报支行对外办理担保业务是否得到书面授权, 但是上诉人张永良没有尽到谨慎审查的义务, 其对担保无效也具有一定的过错。故债权人张永良与担保人中信银行长沙晚报支行对担保无效均存在过错, 中信银行长沙晚报支行应对债务人平安轻化公司不能清偿债务部分的二分之一承担偿还责任。上诉人张永良上诉提出中信银行长沙晚报支行应承担责任的上诉理由, 本院依法予以部分支持,但其提出蒋慕飚也应承担连带担保责任的上诉理由与事实不符, 本院依法予以驳回。”
案例五: 德州恒泰典当有限公司与中国农业发展银行武城县支行金融借款合同纠纷再审民事判决书 [山东省高级人民法院 (2015) 鲁民再终字第12号], 该院认为:“关于焦点二中的武城农发行提供保证担保的效力问题。本院认为,《中华人民共和国担保法》第十条规定: ‘企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的, 可以在授权范围内提供保证’。《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国担保法〉 若干问题的解释》第十七条第一款规定:‘企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的, 保证合同无效。因此给债权人造成损失的, 应当根据担保法第五条第二款的规定处理’。本案中, 武城农发行是中国农业发展银行的分支机构, 其为雪绒公司向恒泰典当公司借款提供保证担保未取得中国农业发展银行的书面授权, 故涉案保证担保无效。关于武城农发行应否承担赔偿责任及责任范围问题。本院认为, 《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定, ‘担保合同被确认无效后, 债务人、担保人、债权人有过错的, 应当根据其过错各自承担相应的民事责任’。 《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国担保法〉 若干问题的解释》第七条规定, ‘主合同有效而担保合同无效, 债权人无过错的, 担保人与债务人对主合同债权人的经济损失, 承担连带赔偿责任; 债权人、担保人有过错的, 担保人承担民事责任的部分, 不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。’ 本案中, 武城农发行除在《房地产典当借款合同》提供保证担保外, 其时任负责人张军还分别于2013年6月6日、同年10月16日及2014年2月21日多次签字确认保证担保。虽然, 中国农业发展银行德州市分行已于2014年2月24日正式下文免除张军的行长职务, 但张军此前仍为武城农发行的负责人, 其对外行为仍能代表武城农发行。武城农发行明知企业法人分支机构未经授权不能提供担保,仍多次签字为本案典当借款提供保证担保, 具有明显的过错。故原审依法判令武城农发行应承担债务人及其他担保人不能清偿部分的二分之一并无不当, 本院予以支持。”
013 [最高法院] “框架协议”等能否成为被保证担保的对象?
债权具体数额尚未确定的框架性协议不能成为保证担保的对象
裁判要旨
鉴于保证合同的类型和性质, 其主要条款在有效确定保证人的保证责任方面,应当符合以下要求: (1) 有明确的保证意思. 即保证人必须明确表达对某一债权债务愿意以自己的财产担保债务履行的意思表示; (2) 被担保主债权已经确定或可以确定, 即保证合同的标的, 应当是特定化的、数额可以确定的、已经成立并合法有效的债权。
案情简介
一、 2010年, 葛洲坝房地产公司作为甲方与恒天晟公司作为乙方签订《合作开发协议》, 约定双方共同发起设立一家项目公司 (名称尚未确定), 负责海南陵水县土福湾项目的开发建设, 恒天晟公司以其持有项目公司的全部股权对涉案项目融资承担连带担保责任。
二、 2010年8月3日, 项目公司葛洲坝实业公司成立。葛洲坝房地产公司为竞买涉案土地前后共支付了土地出让金20. 3486亿元。葛洲坝实业公司共计支付土地出让金4. 3486亿元。以上款项均作为葛洲坝实业公司向葛洲坝房地产公司的借款,葛洲坝实业公司向葛洲坝房地产公司出具《还款确认书》 , 承诺于2015年4月1日之前归还借款本金6000万元。葛洲坝实业公司未如期偿还款项。
三、 2011年7月11日, 恒天晟公司转让其所持葛洲坝实业公司49%股权, 股权转让款经生效判决确认为4900万元。
四、葛洲坝房地产公司向海南高院起诉, 请求判令: 1. 葛洲坝实业公司向葛洲坝房地产公司返还借款本金6000万元; 2. 判令恒天晟公司在4900万元的范围内就葛洲坝实业公司的上述债务承担连带清偿责任。海南高院一审判决葛洲坝实业公司偿还本金, 驳回其他诉请。
五、葛洲坝房地产公司不服, 上诉至最高法院, 最高法院二审判决驳回上诉维持原判。
败诉原因
本案中葛洲坝地产公司的败诉原因在于《合作开发协议》中约定的保证条款是在融资具体数额尚未确定的情况下作出的约定, 即本案的保证合同签订时, 保证债权尚未发生或者最终确定。此后, 在具体的融资数额确定后, 双方当事人又未另行签订合同, 对以上不完整的担保合同内容进行补正。因此, 最高法院最终认定,《合作开发协议》中约定的担保条款“是以签约之时尚未成立、融资数额尚未确定、债权人、债务人等基本要素均不特定的项目融资作为主债权, 并缺少债务人履行债务的期限、保证担保的范围、保证的期间等基本要件, 明显不符合保证合同的成立要件”。葛洲坝地产公司因此败诉。
败诉教训、经验总结
前事不忘, 后事之师。为避免未来发生类似败诉, 提出如下建议:
1. 能够被担保的债权必须是已确定发生的合法债权。
包括保证合同在内的一切担保合同, 除法律明确规定 (最高额担保、独立担保) 外, 均具有从属性, 成立上的从属性是担保合同从属性的重要内容之一。具体而言: 担保合同的成立必须以主债权的成立确定为前提, 主债权在担保合同签订时尚未确定或者尚未发生的, 则担保合同即无担保的对象, 担保合同最核心的要素——主债权——缺失, 因此担保合同不能成立。本案中, 葛洲坝房地产公司在与恒天晟公司达成保证担保的意向时, 所担保的融资债权尚未实际发生, 保证担保的范围、期间、主债权的履行期限等保证合同的主要条款缺失。故最高法院最终认定案涉担保合同尚未成立。因此, 能够被普通担保所担保的债权, 必须是已经确定发生的合法债权。
2. 对于框架性协议, 可采用最高额担保的形式进行担保。
所谓的最高额担保是指担保人对债权人与债务人之间在一定期间内连续发生的债权在一定的限额内进行担保的担保形式。最高额担保包括最高额抵押和最高额保证两种形式。鉴于框架性协议在签订时, 框架协议内债权债务关系或者对外的债权债务关系往往尚未发生, 故如上所述, 不能够成为普通担保所担保的对象。但如果能够通过设计框架协议的若干条款, 将框架协议内相应的债权债务关系设计为一定期间内固定对象之间连续发生的债权, 则可以通过最高额担保的形式对以上债权进行担保。在设计以上条款时, 应注意以下几个方面: (1) 所担保的债权必须具有连续性, 至少预期可以确定发生; (2) 所担保的债权必须发生在固定的债权人与债务人之间, 如果债权人与债务人不固定的, 不能够成为最高额担保所担保的债权;(3) 建议明确约定最高额担保的期限, 以减少争议。
3. 签订担保合同时, 合同内容应尽量明确具体。
《担保法》第十五条、 《物权法》第一百八十五条和二百一十条对于保证合同、抵押合同、质押合同的主要内容都作了明确规定, 建议在拟定、审查合同时, 对照以上条文对担保合同的主要内容进行审核, 防止拟定的担保合同因主要要素缺失,成为不确定的合同。当然, 为简便起见, 也可在主债权合同中设置专门的担保条款, 以最大限度地降低担保合同被认定为不成立的可能性。
相关法条
《担保法》
第六条 本法所称保证, 是指保证人和债权人约定, 当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
第十五条 保证合同应当包括以下内容:
(一) 被保证的主债权种类、数额;
(二) 债务人履行债务的期限;
(三) 保证的方式;
(四) 保证担保的范围;
(五) 保证的期间;
(六) 双方认为需要约定的其他事项。
保证合同不完全具备前款规定内容的, 可以补正。
《物权法》
第一百八十五条 设立抵押权, 当事人应当采取书面形式订立抵押合同。
抵押合同一般包括下列条款:
(一) 被担保债权的种类和数额;
(二) 债务人履行债务的期限;
(三) 抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属;
(四) 担保的范围。
第二百一十条 设立质权, 当事人应当采取书面形式订立质权合同。
质权合同一般包括下列条款:
(一) 被担保债权的种类和数额;
(二) 债务人履行债务的期限;
(三) 质押财产的名称、数量、质量、状况;
(四) 担保的范围;
(五) 质押财产交付的时间。
以下为最高法院在判决书“本院认为”部分就此问题发表的意见:
上述约定不具备保证合同的成立要件。《中华人民共和国担保法》第六条规定,“本法所称保证, 是指保证人和债权人约定, 当债务人不履行债务时, 保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”; 第十五条规定, “保证合同应当包括以下内容:(一) 被保证的主债权种类、数额;(二) 债务人履行债务的期限;(三) 保证的方式;(四) 保证担保的范围;(五) 保证的期间;(六) 双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备前款规定内容的, 可以补正。”依照上述规定, 保证合同是在保证人与债权人之间订立的; 合同双方应就债权种类数额、担保范围等合同主要条款达成合意并予以书面确认; 在保证合同不完全具备法定条款的情况下,合同双方可以也应当予以补正。其中, 鉴于保证合同的类型和性质, 其主要条款在有效确定保证人的保证责任方面, 应当符合以下要求, 如保证意思, 保证人必须明确表达对某一债权债务愿意以自己的财产担保债务履行的意思表示; 被担保主债权, 即保证合同的标的, 应当是特定化的、数额可以确定的、已经成立并合法有效的债权。《合作开发协议》有关恒天晟公司“以其在项目公司的全部股权对项目融资承担连带担保责任”的约定, 是以签约之时尚未成立、融资数额尚未确定、债权人债务人等基本要素均不特定的项目融资作为主债权, 并缺少债务人履行债务的期限、保证担保的范围、保证的期间等基本要件, 明显不符合保证合同的成立要件。因此, 即使葛洲坝房地产公司关于2010年8月27日其与葛洲坝实业公司签订《借款合同》形成涉案债权的主张属实, 鉴于该债权债务关系形成后直至本案诉讼时,葛洲坝房地产公司与恒天晟公司并未对《合作开发协议》中的上述所谓的担保条款予以有效补正或者重新订立保证合同, 故葛洲坝房地产公司依据上述《合作开发协议》的约定主张恒天晟公司与其之间存在担保法律关系, 缺乏事实和法律依据。
案件来源
中国葛洲坝集团房地产开发有限公司与海口恒天晟实业有限公司、海南葛洲坝实业有限公司借款合同纠纷二审民事判决书 [最高人民法院 (2016) 最高法民终240号]
延伸阅读
关于担保合同因主债权尚未确定或不存在而被认定为不成立的案例:
案例一: 杨秀湘与吕连平、周英民间借贷纠纷二审民事判决书 [广西壮族自治区高级人民法院 ( 2015) 桂民二终字第37 号] , 该院认为: “周英、金雁公司于2002年1月5日和2002年1月18日分别作出书面承诺载明: ‘杨秀湘借给吕连平的款项, 我愿承担负责到底, 桂林金雁商贸总公司、周英, 2002 年、元、 5 号’‘本人对吕连平向杨秀湘所借款项, 给予无条件无限连带保证还款。桂林金雁商贸总公司、周英, 2002、元、 18号’, 由于该书面承诺并没有明确被保证的主债权种类、数额和范围等内容, 双方当事人事后又不能协商补正, 根据《中华人民共和国担保法》第十五条的规定: ‘保证合同应当包括以下内容: (一) 被保证的主债权种类、数额;(二) 债务人履行债务的期限;(三) 保证的方式;(四) 保证担保的范围;(五) 保证的期间; (六) 双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备前款规定内容的, 可以补正’, 杨秀湘与周英并没有就本案吕连平之个人债务成立新的保证合同关系, 杨秀湘据此要求周英和金雁公司对吕连平的本案债务承担连带保证责任缺乏事实和法律依据, 本院不予支持。”
案例二: 蒋某与杨某抵押合同纠纷一案二审民事判决书 [上海市第一中级人民法院 (2013) 沪一中民一 (民) 终字第1012号], 该院认为: “抵押是担保的方式之一, 抵押合同作为从合同是以主合同的存在为前提和依据; 没有主合同所产生的债权债务, 即无所谓担保; 抵押权又是抵押合同履行的结果; 抵押权的成立、消灭和处分必须以一定债权关系的存在为前提而且从属于该主债权; 即有债权才有抵押权。无债权则无抵押权。本案中, 杨某与赵某虽签订了借款金额为1200 万元的《借款抵押协议》 , 也因此而设定了1200万元的抵押登记, 但抵押权人杨某当时对抵押人赵某的主债权并无1200万元, 仅有2497500元, 因此该《借款抵押协议》属部分有效; 其中为2497500元主债权设定的抵押权合法有效; 杨某与赵某为其余尚未发生的债权设定抵押权, 是属侵犯了赵某其他抵押权顺位在后的债权人利益,故该部分无主合同 (借贷合同) 生效为依据的抵押合同也不存在合法生效, 由此设定的抵押权应予撤销。原审法院对本案所涉主合同, 即签订抵押协议时发生于杨某与赵某之间民间借贷的债权数额认定有误, 致所作判决失当, 本院予以纠正。蒋某的上诉请求, 有一定的理由与依据, 本院依据查明的事实予以部分支持。”
案例三: 吴艺勤与吴学杰、吴万福民间借贷纠纷二审民事判决书 [崇左市中级人民法院 (2015) 崇民终字第58号], 该院认为: “借条是借贷关系真实存在的最直接的证据, 也是担保书存在的前提条件, 根据《中华人民共和国担保法》第五条第一款的规定, 担保书是从合同, 即担保书具有从属性, 担保书的这一性质决定担保书的成立和存在必须以主合同存在为前提, 主合同不存在, 从合同也没有存在的基础。本案被上诉人自始至终未持有上诉人所书写的借条, 其在获得《协议书》后亦未获得上诉人的追认, 故被上诉人以《协议书》即从合同来向上诉人主张债权即主合同存在, 没有事实和法律依据, 故对被上诉人提出上诉人吴学杰偿还其借款本金31000元及利息的主张, 本院不予支持。一审判决以担保协议书这份从合同来确定主债务有误, 本院予以纠正。至于吴万福应否承担连带责任的问题, 因担保人承担连带保证责任的前提是主合同、从合同均有效, 而本案被上诉人提供的证据不能证明主合同存在。在主合同不存在更谈不上有效的情况下, 被上诉人要求作为担保人的吴万福承担连带清偿责任, 没有事实和法律依据。”
案例四: 方甲与无锡涵大金属材料有限公司一案二审民事判决书 [湖州市中级人民法院 (2011) 浙湖商终字第24号], 该院认为: “至于李某某、方甲是否应对赵乙、王某所欠货款本金及逾期付款利息承担担保责任, 因无锡涵大公司与李某某、方甲于2008年6月23日签订《抵押担保协议书》之时, 无锡涵大公司与赵乙、王某并未如《抵押担保协议书》所述已达成了《钢铁购销合同》, 无锡涵大公司亦无证据证明其已如实向李某某、方甲告知该实情, 性质上属于从属合同的《抵押担保协议书》在成立之时, 主合同尚不存在, 故该《抵押担保协议书》不具有法律效力, 而李某某、方甲对此并无过错, 并不需要对此承担民事责任。”
014 [最高法院] 债权人“知情不报”的, 保证人可主张免责
债权人知晓债务人骗取保证人担保的, 保证人可主张免责
案情简介
一、 2012年9月12日, 信发公司与丰源公司签订借款合同, 丰源公司向信发公司申请人民币借款1550万元, 借款用途为购材料, 但实际为偿还银行贷款, 信发公司对此知情。合同签订后, 信发公司发放了贷款。丰源公司用此款偿还其欠银行的贷款。 2012年11月5日, 信发公司与吉林市福山粮食收储有限责任公司法定代表人常文山签订了保证担保合同, 合同约定: 常文山就以上债权向丰源公司提供保证担保。
二、贷款到期后, 丰源公司未能按合同约定偿还贷款, 仅偿还了利息1337500元。信发公司向吉林中院起诉, 请求判令丰源公司偿还贷款本金及利息, 常文山承担连带保证责任。吉林中院一审判决丰源公司还本付息, 但常文山不必承担担保责任。
三、信发公司不服, 上诉至吉林高院, 吉林高院二审判决驳回上诉, 维持原判。信发公司仍不服, 向最高法院申请再审, 最高法院裁定驳回再审申请。常文山的保证责任最终得以免除。
败诉原因
本案中信发公司的败诉原因在于, 丰源公司向保证人常文山隐瞒了借款的真实用途, 而信发公司对此知情。根据《担保法司法解释》第四十条关于“主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段, 使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的, 债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的, 按照担保法第三十条的规定处理”的规定, 保证人可根据《担保法》第三十条的规定主张不承担担保责任。本案中, 虽然借款合同中约定的借款用途为“购材料”, 但实际上是债务人用以偿还其他银行的贷款, 信发公司作为债权人对此事实亦属知情。但不论是丰源公司还是信发公司,均未向保证人常文山披露该事实。故最高法院根据《担保法司法解释》第四十条的规定, 结合《担保法》第三十条, 认定常文山可免除担保责任。信发公司因此败诉。
败诉教训、经验总结
前事不忘, 后事之师。为避免未来发生类似败诉, 提出如下建议:
1. 债权人知晓借款的真实用途与借款合同约定不一致的, 应当向保证人披露。从事商业活动, 应以诚信为本, 切勿心存侥幸。本案中, 债务人向保证人隐瞒了借款的真实用途, 已经构成对保证人的欺诈。债权人信发公司明知借款的实际用途与约定用途不一致, 却并未向保证人披露。这一重大事实, 将直接导致保证人在提供担保时所作的统一担保的意思是否真实。最高法院将这一隐瞒借款用途的行为认定为对保证人的欺诈, 保证人因此免责。故债权人在签订借款合同时知晓借款真实用途与约定用途不一致的, 应当及时向保证人披露, 切勿心存侥幸, 错误地认为只要隐瞒借款用途的事实与债权人无关, 债权人的担保权利即可以不受影响。
2. 并非只有债权人积极地对保证人实施欺诈行为时, 保证人才能主张免责。《担保法》第三十条第二项规定,“主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段, 使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的”, 保证人可主张免责, 似乎是认为只有当债权人实施了积极的欺诈行为, 保证人才能主张免责。但与之不同的是, 最高法院制定的《担保法司法解释》第四十条对保证人可主张免责的情形进行了进一步的扩充, 将其扩充为“债权人知道或者应当知道”债务人实施了欺诈行为的, 保证人也可主张免责。因此, 债权人对保证人的欺诈, 既包括积极实施某一欺诈行为 (如捏造事实), 也包括消极的欺诈行为 (如隐瞒真相、知情不报), 其中任何一种都可构成保证人主张免责的事由之一。
3. 债务人对保证人实施欺诈, 债权人对此不知情的, 保证人不得以此主张免责。根据《民法总则》第一百四十九条的规定, “第三人实施欺诈行为, 使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为, 对方知道或者应当知道该欺诈行为的, 受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”言外之意在于, 如果对方对于第三人的欺诈行为不知情的, 表意人不得撤销该意思表示。同理, 在保证关系中, 保证人与债权人是合同的当事人, 债务人是第三人。如果债务人对保证人实施欺诈导致保证人陷入错误认识而提供担保的, 保证人不得主张免责, 除非债权人对债务人的欺诈行为知情。
4. 《担保法司法解释》第四十条的规定, 不仅适用于保证担保的场合, 也可类推适用于其他第三人提供担保的场合。
相关法条
《担保法》
第三十条 有下列情形之一的, 保证人不承担民事责任:
(一) 主合同当事人双方串通, 骗取保证人提供保证的;
(二) 主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段, 使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。
《担保法司法解释》
第四十条 主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段, 使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的, 债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的, 按照担保法第三十条的规定处理。
《民法总则》
第一百四十八条 一方以欺诈手段, 使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为, 受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
第一百四十九条 第三人实施欺诈行为, 使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为, 对方知道或者应当知道该欺诈行为的, 受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
以下为最高法院在裁定书“本院认为”部分就此问题发表的意见:
本院认为: 一、关于二审判决认定的事实是否正确的问题。 1. 根据本案查明的事实, 丰源公司作为借款合同的债务人在签订案涉保证合同时, 向保证人常文山隐瞒了贷款已经实际发放以及贷款实际用于偿还银行欠款而非生产经营需要的事实, 而是向常文山作出了贷款尚未发放及贷款用途为购原料的虚假陈述, 符合《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国担保法〉 若干问题的解释》第四十条规定的“主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段, 使保证人在违背真实意思的情况下提供保证”的情形。 2. 信发公司作为借款合同的债权人和保证合同的当事人, 主导制作了借款合同和保证合同文本, 是借款合同法律关系、保证合同法律关系的发起者和受益人。根据时任信发公司总经理陈美英对于案涉借款合同和保证合同签订过程的陈述, 信发公司在制作借款合同过程中, 知晓丰源公司贷款系用于偿还银行欠款以释放抵押物的实际用途, 但其却在借款合同贷款用途一栏注明为“购原料”; 在制作案涉保证合同过程中, 知晓贷款已经实际发放的事实; 在签订案涉保证合同时, 明知丰源公司向常文山作出关于贷款用途和发放情况的虚假陈述, 仍与常文山签订保证合同。信发公司的上述行为, 符合《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国担保法〉 若干问题的解释》第四十条规定的“债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实”的情形。因此, 二审法院认定丰源公司在签订保证合同时对常文山具有欺诈行为、信发公司知道或者应当知道该欺诈行为的存在, 具有事实和法律依据。
案件来源
吉林市信发小额贷款有限责任公司与常文山、永吉县丰源粮食经销有限公司企业借贷纠纷申请再审民事裁定书 [最高人民法院 (2015) 民申字第2421号]
延伸阅读
一、《担保法司法解释》第四十条类推适用于抵押权
案例一: 中国农业银行股份有限公司永州冷水滩支行与湖南南华大酒店有限公司金融借款合同纠纷申诉、申请再审民事判决书 [最高人民法院 ( 2015) 民提字第178号] , 最高法院认为: “根据《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国担保法〉 若干问题的解释》第四十条的规定, 主合同债务人采取欺诈手段, 使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的, 债权人知道或者应当知道欺诈事实的, 保证人不承担民事责任。虽然南华大酒店在本案中提供的是最高额抵押担保, 但是以第三人财产设定抵押的担保在主体、内容、目的、效果等方面与保证担保的特征相似, 本案处理可以适用《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国担保法〉 若干问题的解释》中关于保证的相关规定。一审判决依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉 若干问题的解释》第四十条认定南华大酒店不承担担保责任并无不当。”
二、主张债权人对债务人的欺诈行为知情的, 应承担证明责任
案例二: 白山市中小企业信用担保有限公司诉白山浑江恒泰村镇银行股份有限公司等金融借款合同纠纷、保证合同纠纷二审民事判决书 [吉林省高级人民法院(2015) 吉民二终字第74号] , 该院认为: “《中华人民共和国担保法》第三十条规定: ‘有下列情形之一的, 保证人不承担民事责任: (一) 主合同当事人双方串通,骗取保证人提供保证的;(二) 主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段, 使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。’《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国担保法〉 若干问题的解释》第四十条规定: ‘主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段, 使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的, 债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的, 按照担保法第三十条的规定处理。’ 根据《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国民事诉讼法〉 的解释》第九十一条第二项关于 ‘主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人, 应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任’ 的规定, 担保公司应当对 ‘恒泰银行和生源公司串通骗取担保公司提供保证’ 或者 ‘生源公司采取欺诈方式使担保公司违背真实意思提供保证且恒泰银行明知’ 的事实承担举证证明责任。……恒泰银行贷给生源公司的2000万元用于偿还了鑫尧公司在工行白山分行的到期贷款的事实,能够证明生源公司改变了借款用途, 但不能因此而认定在担保公司提供保证担保之前或之时, 恒泰银行与生源公司对前述事实形成了合意, 故不能认定恒泰银行与生源公司串通骗取担保公司提供保证担保。生源公司未如实告知担保公司向恒泰银行贷款的目的, 可以认定对担保公司构成欺诈, 但是没有证据证明恒泰银行在与担保公司签订担保合同时对此明知。因此, 担保公司未能举证证明本案具有《中华人民共和国担保法》第三十条、 《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国担保法〉 若干问题的解释》第四十条规定的免除保证人责任的情形。”
015 [最高法院] 父母代表未成年子女签订的抵押合同、保证合同效力如何?
父母代表未成年子女签订的抵押合同有效, 保证合同无效
裁判要旨
1. 未成年人本身尚处幼年根本没有劳动能力, 其今后的生活学习等仍需父母照料, 若未成年人承担连带保证责任, 会对未成年人日后的生活学习造成严重影响, 不利于保护未成年人的成长, 故应免除未成年人的保证责任。
2. 未成年人的监护人抵押未成年人名下的房屋, 损害未成年人利益的, 应由监护人来承担相应责任, 并不能以此为由否定抵押合同效力。
案情简介
一、 2011年6月28日, 华夏银行天安支行与昶皓公司签订《流动资金借款合同》。当日, 华夏银行天安支行又分别与上赫公司、黄恒燊、黄韵妃和温小乔签订了《最高额保证合同》, 约定上赫公司、黄恒燊、黄韵妃和温小乔分别为昶皓公司上述《最高额融资合同》提供连带责任保证担保。
二、同日, 华夏银行天安支行还与黄恒燊和黄韵妃 (未成年, 系黄恒燊之女)签订了《个人最高额抵押合同》, 黄韵妃的签字由其母温小乔代签。该合同约定以黄恒燊和黄韵妃共同拥有的相关房产, 为上述借款本息提供抵押担保。
三、 2011年6月30日, 华夏银行天安支行依约向昶皓公司发放了贷款8000万元, 2012年6月30日上述贷款到期。
四、经华夏银行天安支行催收, 昶皓公司未能按时归还贷款本金, 其他担保人亦未履行担保责任。华夏银行天安支行向深圳中院起诉, 要求昶皓公司还本付息,保证人上赫公司、黄恒燊、黄韵妃和温小乔承担连带责任, 并主张对抵押物享有优先受偿权。深圳中院一审判决支持了华夏银行天安支行的诉请。
五、黄韵妃不服, 上诉至广东高院, 要求确认免除其保证责任, 确认最高额抵押合同无效, 广东高院二审改判黄韵妃不必承担连带保证责任, 其他判项则维持了一审判决。
六、黄韵妃仍不服, 继续以最高额抵押合同无效为由, 向最高法院申请再审,最高法院裁定驳回其再审申请。
败诉原因
本案中, 黄韵妃败诉的原因在于黄韵妃虽为未成年人, 但其母亲作为监护人是其法定代理人, 有权代理黄韵妃从事民事活动。代理根据产生的原因不同, 可以分为法定代理和意定代理, 未成年人要么不具有行为能力, 要么仅具有限制民事行为能力, 但不论如何, 未成年人从事与其年龄智力不相称的民事活动, 必须由法定代理人代为从事。根据《民法总则》第二十三条的规定, 无民事行为能力人、限制民事行为能力人的代理人为其监护人。在本案中, 黄韵妃对外签订的合同有两份, 一份为最高额保证合同, 一份为最高额抵押合同。对于最高额保证合同, 二审法院认为:“黄韵妃本身尚处幼年根本没有劳动能力, 其今后的生活学习等仍需父母照料, 若判令黄韵妃对昶皓公司的债务承担连带清偿责任, 则将会对黄韵妃日后的生活学习造成严重影响, 不利于保护未成年人的成长”, 故判令免除了其保证责任。但对于最高额抵押合同, 广东高院和最高法院均认为:“即便监护人温小乔代黄韵妃签订抵押合同的行为损害了黄韵妃的利益, 法律也仅规定由监护人来承担相应责任, 而非由此否定合同效力并由合同相对人承担责任。”故广东高院和最高法院对于抵押合同和担保合同的效力作出了不同的认定, 认定抵押合同有效, 而担保合同无效。黄韵妃因此败诉。
败诉教训、经验总结
前事不忘, 后事之师。为避免未来发生类似败诉, 提出如下建议:
1. 对于父母抵押未成年子女名下的房屋是否有效, 目前实务界存在不同的裁判观点。一种观点认为, 法定代理人行使代理权, 应以被代理人的利益为目的。父母代理子女抵押未成年子女的房屋侵害了被代理人的利益, 超出了法定代理的界限, 故为无权代理, 抵押行为无效。一种观点认为, 成年的监护人抵押未成年人名下的房屋, 损害未成年人利益的, 应由监护人来承担相应责任, 并不能以此为由否认抵押合同效力。本案中, 广东高院和最高法院均采纳了第二种裁判观点。本书作者认为这一裁判观点有进一步商榷的余地。
2. 根据《民法总则》第三十五条规定, “监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外, 不得处分被监护人的财产”,明确了监护人履行监护职责应当坚持有利于被监护人利益的原则, 行使法定代理权代未成年子女从事民事活动, 是监护人履行监护职责的重要内容之一。故子女虽幼, 自有独立人格和财产权利, 父母不应将子女之财产误认为自己的私有财产。父母以法定代理人的名义对外抵押未成年子女名下房屋的行为, 在《民法总则》实施后, 极有可能被确认为无效。
3. 由于抵押合同是抵押人与抵押权人之间签订的合同, 抵押权人在接受抵押担保时, 并不需要对抵押人支付相应的对价。故抵押合同是单务合同、无偿合同。抵押合同以及根据抵押合同设定的抵押权, 对于抵押人而言是一种纯粹意义上的负担。因此, 在理论上, 抵押合同及抵押负担的存在对于抵押人而言, 始终是一种不利益。故如果抵押人为未成年人, 不管该抵押行为是否经由其法定代理人同意或者是否由其法定代理人从事, 都有可能面临被法院确认无效的风险。故在与未成年人进行交易时, 应当慎之又慎, 防止发生不必要的风险。
相关法条
《民法总则》
第二十条 不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人, 由其法定代理人代理实施民事法律行为。
第二十一条 不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人, 由其法定代理人代理实施民事法律行为。
八周岁以上的未成年人不能辨认自己行为的, 适用前款规定。
第二十二条 不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人, 实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认, 但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。
第二十三条 无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人。
第三十五条 监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外, 不得处分被监护人的财产。
未成年人的监护人履行监护职责, 在作出与被监护人利益有关的决定时, 应当根据被监护人的年龄和智力状况, 尊重被监护人的真实意愿。
成年人的监护人履行监护职责, 应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿, 保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。对被监护人有能力独立处理的事务, 监护人不得干涉。
《民法通则》
第十八条 监护人应当履行监护职责, 保护被监护人的人身、财产及其他合法权益, 除为被监护人的利益外, 不得处理被监护人的财产。
监护人依法履行监护的权利, 受法律保护。
监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的, 应当承担责任; 给被监护人造成财产损失的, 应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请, 撤销监护人的资格。
以下为最高法院再审期间就抵押合同效力问题发表的意见:
本院认为, 本案的争议焦点为: 抵押合同中涉及以黄韵妃持有的“深圳市龙岗镇植物园栖湖25号别墅”份额所设立的抵押担保效力应如何认定。首先, 我国现行法律对抵押人的身份并无限制, 黄韵妃系限制民事行为能力人, 其母亲温小乔以监护人的身份代其签订抵押合同并不违反法律禁止性规定。其次, 《中华人民共和国民法通则》第十八条第二款规定, 监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的, 应当承担责任。即便监护人温小乔代黄韵妃签订抵押合同的行为损害了黄韵妃的利益, 法律也仅规定由监护人来承担相应责任, 而非由此否定合同效力并由合同相对人承担责任。在此情况下, 二审法院认定案涉抵押合同有效并无不当。此外,黄韵妃的监护人当初为获取贷款利用未成年人黄韵妃名下的财产进行抵押并出具不损害其利益的声明, 在获得贷款之后又以损害未成年人利益为由主张合同无效, 该抗辩理由属恶意抗辩, 违背诚实信用原则, 二审法院对该抗辩理由未予采纳并无不当。
以下为广东高院在二审期间就保证合同效力问题发表的意见:
关于黄韵妃作为未成年人向华夏银行天安分行出具的《最高额保证合同》是否有效的问题。经查, 黄韵妃于1999年10月出生, 其在2011年6月28日向华夏银行天安分行出具《最高额保证合同》时, 尚不满十六周岁, 属限制民事行为能力人。 《中华人民共和国担保法》第七条规定:“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民, 可以作保证人”。现有证据显示, 黄韵妃年纪尚幼, 不具备劳动能力, 尚不具备我国法律要求的具有代为清偿债务能力的保证人主体资格, 故黄韵妃向华夏银行天安分行出具的《最高额保证合同》应认定为无效。华夏银行天安分行辩称根据《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国担保法〉 若干问题的解释》第十四条关于“不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人, 以保证人身份订立保证合同后, 又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的, 人民法院不予支持”的规定, 黄韵妃的上诉理由不能成立。对此, 本院认为, 黄韵妃名下的别墅由其父出资购买, 该别墅被抵押后, 黄韵妃已无其他财产, 且黄韵妃本身尚处幼年根本没有劳动能力, 其今后的生活学习等仍需父母照料, 若判令黄韵妃对昶皓公司的债务承担连带清偿责任, 则将会对黄韵妃日后的生活学习造成严重影响, 不利于保护未成年人的成长, 故本案应免除黄韵妃对昶皓公司的连带保证责任, 本院对原审判决第 (二) 判项的相关内容予以纠正。
案件来源
黄韵妃与华夏银行股份有限公司深圳天安支行、昶皓照明股份有限公司、上赫股份有限公司、黄恒燊、温小乔一般担保合同纠纷申请再审民事裁定书 [最高人民法院 (2014) 民申字第308号]
黄韵妃与华夏银行股份有限公司深圳天安支行、昶皓照明股份有限公司、上赫股份有限公司、黄恒燊, 温小乔借款担保合同纠纷二审民事判决书 [广东省高级人民法院 (2013) 粤高法民二终字第97号]
延伸阅读
关于父母抵押未成年子女名下房屋的判例:
一、即使父母承诺抵押担保借款不损害未成年子女利益, 抵押合同仍可被确认为无效
案例一: 中国建设银行股份有限公司舟山城关支行与郭某等确认合同无效纠纷再审民事裁定书 [浙江省高级人民法院 ( 2016) 浙民申393号] , 该院认为: “案涉《最高额抵押合同》签订时, 郭某系未成年人。虽然郭庆出具了声明书, 承诺抵押贷款事宜不损害郭某的利益, 但是, 案涉《最高额抵押合同》并非为郭某个人或其所在家庭的借款等提供担保, 而是为案外人浙江升宇船舶技术有限公司提供担保, 难以认定该《最高额抵押合同》的签订系为 ‘被监护人的利益’。一旦抵押权人行使抵押权处分抵押房产, 未成年人的利益必然受损。 《中华人民共和国民法通则》第十八条第一款规定, ‘监护人应当履行监护职责, 保护被监护人的人身、财产及其他合法权益, 除为被监护人的利益外, 不得处理被监护人的财产’, 该规定属于禁止性规定。郭某起诉主张《最高额抵押合同》无效, 一、二审法院予以支持, 有相应依据。”
二、父母作为共有人之一代理未成年子女抵押共有房屋, 抵押合同无效
案例二: 云南祥云渝农商村镇银行有限责任公司与张莉萍等借款合同纠纷再审民事裁定书 [云南省高级人民法院 (2016) 云民申928号], 该院认为: “2013年5月29日, 赵琼仙、吕士德与商村镇银行签订《抵押合同》 , 约定用其四个家庭成员共有的房屋为张莉萍的贷款作抵押担保, 并于同日进行抵押登记, 办理了房屋他项权证和土地他项权证。但该抵押房屋的共有人吕蕊辰并未授权赵琼仙、吕士德签订《抵押合同》及办理抵押登记; 而另一共有人吕某为未成年人, 根据《中华人民共和国民法通则》第十八条的规定: ‘监护人应当履行监护职责, 保护被监护人的人身、财产及其他合法权益, 除为被监护人的利益外, 不得处理被监护人的财产。监护人依法履行监护的权利, 受法律保护。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的, 应当承担责任; 给被监护人造成财产损失的, 应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请, 撤销监护人的资格。’ 以及《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定: ‘有下列情形之一的, 合同无效: …… (五) 违反法律、行政法规的强制性规定。’ 本案《抵押合同》违反了《中华人民共和国民法通则》第十八条的规定, 损害未成年人吕某的利益, 为无效合同。二审法院认定本案《抵押合同》无效, 并根据双方的过错责任大小判决双方所应承担的责任并无不当。商村镇银行作为金融机构, 在审查抵押物时明知抵押房产涉及未成年人的权益, 仍与赵琼仙、吕士德签订《抵押合同》、办理抵押登记,其应为自己审查不严的行为承担相应的民事责任。据此, 商村镇银行认为其已尽到审查义务, 本案《抵押合同》有效, 其享有抵押权的再审申请理由均不能成立, 本院均不予支持。”
案例三: 王雪梅等与石林彝族自治县农村信用合作联社等金融借款合同纠纷二审民事判决书 [昆明市中级人民法院 ( 2014) 昆民四终字第3 号] , 该院认为:“关于上诉人王雪梅、夏汝洪、夏艺菲签订的《抵押合同》的效力问题。抵押房屋(宜良县匡远镇玉桥二期金桥路92号) 为王雪梅、夏汝洪、夏艺菲三人共同共有,根据《中华人民共和国民法通则》第十六条 ‘未成年人的父母是未成年人的监护人。……’ 以及第十八条 ‘监护人应当履行监护职责, 保护被监护人的人身、财产及其他合法权益, 除为被监护人的利益外, 不得处理被监护人的财产。监护人依法履行监护的权利, 受法律保护。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的, 应当承担责任; 给被监护人造成财产损失的, 应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请, 撤销监护人的资格’ 之规定, 上诉人王雪梅、夏汝洪作为夏艺菲的法定监护人, 对上述房屋中夏艺菲所有的财产份额负有管理和保护的责任。本案中王雪梅、夏汝洪作为第三人为被上诉人车丽芝、刘洪昌的债务提供抵押担保, 而车丽芝、刘洪昌的借款用途系 ‘工程周转金’, 与未成年人夏艺菲的利益毫不相干, 王雪梅、夏汝洪提供抵押担保的行为系为夏艺菲设置了义务,而非权利。该抵押担保行为因违反上述法律 ‘除为被监护人的利益外, 不得处理被监护人的财产’ 禁止性规定, 属于无效处分行为, 《抵押合同》无效。”
三、父母抵押未成年子女的房屋构成无权代理
案例四: 中国建设银行股份有限公司上海奉贤支行诉唐秋荣等金融借款合同纠纷二审民事判决书 [上海市第一中级人民法院 ( 2014) 沪一中民六 (商) 终字第27号] , 该院认为: “本案中就两名未成年人唐昕芫、唐翌锴的权利, 其父唐文杰是否可不经母亲陈珠同意, 单方代理, 将未成年人的财产为他人债务提供抵押? 换言之, 唐文杰代理唐昕芫、唐翌锴设定抵押权, 以及在原审中代理认可在7500万元范围内承担抵押责任, 是否构成有权代理? 如果是无权代理, 则建行作为相对人是否能受表见代理制度的保护? 对此, 本院认为, 首先, 为贯彻保护未成年人的意旨, 处分未成年人的重大财产, 原则上应由双方法定代理人共同决定, 仅其中一方不具有代理权限; 其次, 根据《中华人民共和国民法通则》第十八条第一款规定,法定代理人非为未成年人利益, 不得处分未成年人财产。简言之, 处分未成年人的重大财产, 原则上应由双方法定代理人共同同意, 并且必须为该未成年人的利益而为处分。本案中, 重大房产的处分, 是否系法定代理人双方共同同意, 尚存疑义,而且唐文杰系以两名未成年人的房产为一不相关联的企业的债务提供担保, 就目前已查明的事实观察, 并无任何证据证明该项处分对唐昕芫、唐翌锴可能存在何种利益。因此唐文杰代理其子女设立抵押权、以及在原审中认可在7500万元范围内承担抵押担保责任, 均属无权代理。建行明知唐昕芫、唐翌锴系未成年人, 且抵押房产为重大财产, 无理由受表见代理之保护, 故代理行为应为无效。”
四、未成年人不能够证明抵押其房屋不是为了其利益的, 抵押合同有效
案例五: 南京华能南方实业开发股份有限公司与朱国平、朱丽霞等买卖合同纠纷二审民事判决书 [江苏省高级人民法院 ( 2015) 苏商终字第00157号] , 该院认为:“朱某认为案涉抵押担保合同因签订时其系限制民事行为能力人, 朱国平、朱丽霞作为监护人并非为被监护人朱某利益而签订抵押担保合同, 故抵押担保合同无效, 该观点不能成立。理由是: 首先, ‘为被监护人利益’ 的认定应当根据案件具体情况予以认定。本案中, 朱某认为案涉抵押担保合同的签订并非为其利益, 但就此未提供充分证据, 根据查明事实, 尚无法得出案涉抵押担保合同并非为朱某利益而签订。第一, 朱国平、朱丽霞作为朱某的父母, 系朱某的监护人, 也是其抚养义务人, 朱某作为未成年人, 生活来源一般而言主要来源于父母, 朱国平的股权投资等各类收入, 是朱某生活来源的资金保障。第二, 主债务人飞达板材公司从2009年即开始结欠华能公司货款未能清偿, 飞达板材公司系飞达控股集团的全资子公司, 朱国平作为飞达控股集团的股东及法定代表人, 其与朱丽霞共同以与朱某共有的房产为前述欠款提供抵押担保, 为飞达板材公司得以持续经营提供了条件, 有利于作为飞达控股集团股东的朱国平的利益。第三, 案涉房屋系朱国平、朱丽霞签署合同购买, 并将朱某登记为共同共有人, 朱某认为购房资金来源中有一千多万元是其压岁钱, 但并未就此提供证据证明。其次, 在缺乏证据证明朱国平、朱丽霞并非为监护人利益而以与朱某共有房产提供抵押担保的情况下, 亦难以认定华能公司知道或者应当知道案涉抵押担保合同损害朱某的利益, 故案涉抵押担保合同亦不存在其他无效情形, 在不动产登记机构依法登记后, 华能公司已取得相应抵押权, 原审判决关于案涉抵押担保合同无效、华能公司不享有相应优先受偿权的认定错误, 华能公司就此提出的上诉理由成立, 本院予以支持。”
016 [最高法院] 当事人对债权人作出“保证负责收回贷款”承诺, 是否构成保证?
“保证负责收回贷款”的承诺不具有明确提供保证担保的意思, 不构成保证
裁判要旨
当事人向债权人书面承诺“保证负责收回贷款”, 在未明确约定其承担保证责任的情况下, 不应认定为保证担保。
案情简介
一、 2001年1月8日玉门信用社作为甲方, 康庄公司为乙方, 农行玉门支行为丙方签订一份借款协议书, 约定: 康庄公司申请向玉门信用社借款550万元整, 农行玉门支行负责监督康庄公司借款使用情况, 并保证负责将康庄公司550万元借款收回付给玉门信用社。同日, 玉门信用社授权其所属玉门镇分社 (以下简称玉门分社) 与康庄公司签订农信借字第09020019号借款合同一份, 约定康庄公司向玉门分社借款550万元。
二、合同签订后, 玉门分社于同日向康庄公司发放550 万元借款。合同到期后, 康庄公司未按约履行还款义务, 农行玉门支行于2001年12月31日向玉门信用社还利息款20万元, 2003年11月4日还本金款30万元。后玉门分社多次催收,康庄公司未还款。
三、 2004年5月31日, 玉门信用社向甘肃高院起诉, 请求判令康庄公司和农行玉门支行共同偿还借款本金550万元及利息5237590. 20元。甘肃高院一审判决,康庄公司还本付息, 农行玉门支行对贷款本息损失承担60%的违约赔偿责任。
四、农行玉门支行不服, 以其承担的保证责任已超过保证期间为由上诉至最高法院, 最高法院二审未支持其该项上诉请求。
败诉原因
本案中农行玉门支行的败诉原因在于, 其向债权人玉门信用社作出的关于“保证负责将康庄公司550万元借款收回”的承诺, 没有明确的关于农行玉门支行承担保证责任的意思, 并不构成保证担保, 而是一般的债权承诺。最高法院作出这一结论的理由有二: (1) “保证负责收回”是履行一种行为, 而保证是保证人以自身财产偿还欠债作为保证内容, 二者有所不同。 (2) 合同中并没有明确约定农行玉门支行承担的是保证责任。在农行玉门支行关于“保证负责收回”贷款的承诺不构成担保法意义上的保证的情形下, 农行玉门支行即无法援引《担保法》第二十五条、第二十六条关于保证期间经过免责的规定主张不再承当相应的责任。农行玉门支行因此败诉。
败诉教训、经验总结
前事不忘, 后事之师。为避免未来发生类似败诉, 提出如下建议:
1. 根据《担保法》第六条的规定: “本法所称保证, 是指保证人和债权人约定, 当债务人不履行债务时, 保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”因此, 构成保证的意思表示必须满足以下要素: (1) 保证必须是保证人与债权人之间达成的协议。当事人与债务人之间达成的关于保证担保的意思表示如果未经债权人受领, 不能发生保证担保的效果。保证人也可通过单方承诺的方式向债权人作出保证担保的意思表示, 但需以债权人未明确表示反对为必要。 (2) 保证人作出的担保承诺必须有代债务人偿还债务的明确的意思表示。如果此类意思表示不够明确, 仅为“协调解决” “督促偿还”等内容, 或者仅为安慰之意, 均不构成担保法意义上的保证。 (3) 承诺的意思需以主债务人不履行债务为前提, 不论债务人是不能履行还是不按期履行。如果当事人承诺的意思表示为与债务人共同偿还债务, 则构成债务加入 (并存的债务承担), 此时债务人与当事人需向债权人承担连带责任。
2. 债权人在要求相关当事人出具有关担保承诺书、函件时, 应尽量要求对方当事人意思表示明确, 以防对法律关系的性质认定产生不必要的争议, 造成债权“脱保”。在某些情况下, 即使作为保证人, 在作出保证的意思表示时, 也应明确相关意思表示。因为根据《担保法》第十九条的规定, 对担保责任行使约定不明的,推定为责任更重的连带责任保证。在本案中, 农行玉门支行“耍小聪明”, 企图通过模糊用语的方式在承担保证责任与不承担保证责任之间摇摆, 结果最高法院未认定其保证人的地位, 导致其不能援引保证期间的规定免责。因此, 不管是债权人还是保证人, 明确关于担保的意思表示内容不仅是诚实信用的体现, 也是维护自己利益, 防控不确定风险, 避免不必要的争议重要手段。在对函件、承诺、合同等内容是否明确无法准确把握时, 应聘请专业律师对此作出评判, 防止发生商业误判。
3. 当事人向债权人作出的“保证负责收回贷款”的承诺虽然不构成担保法意义上的保证担保, 但仍不失为一项明确的义务。该项义务的约定如果不存在无效、可撤销或者效力待定的事由, 仍为有效。作出承诺的当事人未履行相关承诺的, 应承担违约责任。本案中, 农行玉门支行向债权人玉门信用社承担的责任, 一审法院认定为缔约过失责任, 最高法院在二审予以纠正, 将其准确地定位为违约责任, 诚值赞同。
相关法条
《担保法》
第六条 本法所称保证, 是指保证人和债权人约定, 当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
第十九条 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的, 按照连带责任保证承担保证责任。
第二十五条 一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的, 保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间, 债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的, 保证人免除保证责任; 债权人已提起诉讼或者申请仲裁的, 保证期间适用诉讼时效中断的规定。
第二十六条 连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的, 债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间, 债权人未要求保证人承担保证责任的, 保证人免除保证责任。
以下为最高法院在判决书“本院认为”部分就此问题发表的意见:
对于农行玉门支行的第二项承诺, 本院认为, 不宜按照担保法上的保证认定责任。理由为: (1) 担保法意义的保证是保证人提供保证时, 以自身财产偿还欠债作为保证内容的, 而本案的“保证负责收回贷款”是履行一种行为, 二者有所不同。(2) 合同中并没有明确约定农行玉门支行承担的是保证责任, 在没有明确约定的情况下, 要求农行玉门支行承担保证责任缺乏合同依据。因此, 农行玉门支行违反了承诺义务, 属于不作为的违约行为, 由此给玉门信用社造成了损失, 应当承担赔偿责任。农行玉门支行认为其应当承担担保责任, 并以此为基础诉称已经超过担保期限应当免责以及主张在玉门信用社放弃抵押的范围内免除保证责任的上诉理由均不能成立, 本院不予支持。原审认定上述行为属于缔约过失责任不当, 应予纠正。但对于原审判决农行玉门支行承担60%赔偿责任, 因玉门信用社在法定期限内对该项判定没有提起上诉, 本院予以维持。
案件来源
中国农业银行玉门市支行与玉门康庄农林牧科技开发公司借款合同纠纷二审民事判决书 [最高人民法院 (2005) 民二终字第12号]
延伸阅读
一、当事人承诺“可考虑代为偿还”的, 构成保证担保
案例一: 青岛澳柯玛股份有限公司与青岛澳柯玛集团空调器物资配套有限公司、青岛澳柯玛集团空调器厂、青岛澳柯玛集团总公司定作合同纠纷再审民事判决书 [最高人民法院 (2009) 民提字第7号], 最高法院认为: “本案中, 空调器物资配套公司、空调器厂对尚欠杭星公司货款21886688. 14元及该笔欠款全部由空调器厂负责承付的事实均无异议。纵观本案, 为解决空调器厂拖欠货款问题, 杭星公司向青岛市有关部门提交了 ‘关于要求从速解决澳柯玛欠我公司21886688. 14元货款报告’。后该报告转至集团公司法定代表人鲁群生处, 鲁群生批转至集团公司副总裁兼股份公司总经理张兴起处。张兴起及空调器厂总经理戚东君于2006年3月10日复函杭星公司, 称经集团公司领导批示, 暂定采用以下办法解决欠款问题,一是将公司部分钢板出售变现, 货款支付给杭星公司, 二是争取在3月20日前提供还款计划。 3月21日, 股份公司复函杭星公司, 称欠款情况属实, 表示将敦促空调器厂尽快筹措还款, 并称 ‘请贵公司相信我公司作为上市公司的信誉, 如果空调器厂确实无能力全部还欠款, 对其不能归还的货款, 我公司可以考虑代替其对贵公司承担还款责任’。本案的事实是, 集团公司系股份公司的第一大股东, 持有股份公司60. 79%的股份; 空调器厂系股份公司的全资子公司。本案的事实表明, 张兴起及股份公司分别出具复函的目的均是为了对空调器厂拖欠杭星公司货款的偿还问题做出债务安排。股份公司作为上市公司, 其出具的复函足以使杭星公司产生信赖利益, 相信其会依据复函的内容承担相应责任。杭星公司主张正是基于前述情况,杭星公司信赖股份公司愿意承担还款责任。结合案件庭审情况, 杭星公司始终坚持根据前述情况能够认定股份公司愿意承担还款责任。本院认为, 此种理解符合本案真实情况。股份公司主张根据复函的表述不能认定其愿意承担还款责任。本院认为, 此种理解脱离了本案实际情况, 有失偏颇。根据股份公司出具的复函足以使杭星公司产生信赖利益, 且空调器厂系股份公司全资子公司, 股份公司出具复函的目的是为了对空调器厂拖欠杭星公司货款的偿还问题做出债务安排, 股份公司对空调器厂不能偿还的货款, 应当承担补充还款责任。浙江省杭州市中级人民法院一审判决股份公司对空调器厂所欠债务, 在空调器厂不能清偿的范围内承担还款责任, 浙江省高级人民法院二审判决对此予以维持并无不当, 本院予以维持。”
二、安慰函无担保意思表示, 不构成法律意义上的保证
案例二: 广东国际信托投资公司破产案民事裁定书 [广东省高级人民法院,《中华人民共和国最高人民法院公报》 2003年第3期 (总第83期) ] , 该院认为:“对依据安慰函申报的担保债权全部予以否认。在确认债权诉讼中, 有15家广东国投公司香港子公司的债权人持广东国投公司出具的安慰函申报金额约23亿元的担保 (或然) 债权, 要求予以确认。广东省高级人民法院经审理认为, 安慰函从形式上看, 不是广东国投公司与特定债权人签订的, 而是向不特定的第三人出具的介绍性函件; 从内容上看, 安慰函并无担保的意思表示, 没有约定当债务人不履行债务时, 代为履行或承担还债责任。因此, 安慰函不能构成中国法律意义上的保证, 不具有保证担保的法律效力, 依据安慰函申报担保债权全部被拒绝。”
017 [最高法院] 巨坑: 签收催款函, 可成立保证合同?
保证人签收有担保要约的催收函, 应承担保证责任
裁判要旨
保证人在债权人发出的明确载有“保证人承担担保, 期限两年”的催收通知上的担保人处盖章, 应认定保证成立。
案情简介
一、 1998年1月至9月, 金磊石材与兆麟支行签订42份进口押汇合同, 总额4516877. 93美元。延寿石材和石材经销公司为其中3982128. 81美元提供保证。
二、 2000年5月9日, 兆麟支行向金磊石材出具载有“以上进口押汇均由玉堂石材提供担保”的《进口押汇催收书》 。 2002年5月9日、 2004年4月24日两次,兆麟支行向金磊石材出具《催收通知书》, 催收内容记载由玉堂集团承担连带保证责任, 保证期间两年。玉堂集团均在催收通知书上担保单位位置盖章。
三、 2004年6月25日, 信达公司与兆麟支行签订转让协议, 将上述债权转让给信达公司。后玉堂石材更名为玉堂集团。金磊石材吊销企业营业执照。
四、信达公司于2006年9月14日向黑龙江高院提起诉讼, 请求判令玉堂集团还本付息。黑龙江高院一审判决玉堂集团还本付息, 对金磊石材4516877. 93美元本金及利息承担连带清偿责任。
五、玉堂集团不服, 以其并非为金磊石材4516877. 93美元借款的保证人为由主张免除该部分责任。最高法院判决驳回上诉, 维持原判。
败诉原因
本案中玉堂集团的败诉原因在于: 其在载有保证担保要约的催款通知书上签字的行为构成了对保证担保要约的承诺, 故最高法院认定其应承担保证责任。合同的缔结, 需通过要约承诺的方式进行。合同当事人就要约承诺的内容达成一致, 即可使合同成立。保证合同亦不例外。在兆麟支行三次向金磊石材催款的通知单上, 均有关于玉堂集团为担保人的内容, 且后两次催款通知单中更是直接记载有“由玉堂集团承担连带保证责任, 保证期间两年”的内容。最高法院认为, 催款通知单的上述记载构成了对玉堂集团保证合同的要约, 玉堂集团作为受要约人, 在要约上签字确认即可使保证合同成立。故最高法院认为, 玉堂集团为金磊石材4516877. 93美元借款的保证人, 应承担相应的担保责任。玉堂集团因此败诉。
败诉教训、经验总结
前事不忘, 后事之师。为避免未来发生类似败诉, 提出如下建议:
1. 玉堂集团在本案中败得相当惨烈, 不想签收一个催款通知单的行为竟然构成了对保证合同要约的承诺, 这是绝大多数人都不可能预料到的情况。但是玉堂集团被“坑”得一点也不冤, 因为显然玉堂集团在催款通知单上签字的时候没有认真审核催款通知单上的内容, 在没有搞清楚情况的情形下, 用“例行公事”的态度把字给签了。玉堂集团为此承担责任, 也只能是花钱买个教训, 虽然这个教训看起来太大。本案给我们最大启示是: 签收、签署任何文件, 必须弄清楚文件所载内容的性质, 防止被坑。如果确实无法确认其性质, 而又事关重大, 务必委托律师进行审查。否则, 任何一个参与交易的主体, 都有可能成为第二个“玉堂集团” 。
2. 合同是以要约承诺的方式缔结, 保证合同亦不例外。但在日常交易中, 要约、承诺的表现形式多种多样, 且不会在出现后给当事人一个关于“要约”或者“承诺”的注释。因此, 当事人在进行交易时, 应当慎之又慎, 防止对方当事人通过隐蔽的方式缔结合同。往来函件的签收确认、对账单的签收确认、收货单的签收确认, 甚至私人信函的回复确认等, 都有可能成为合同缔结的方式。本案中, 兆麟支行就是通过催款通知单的形式缔结了一个针对玉堂集团的保证合同。
3. 法院对于保证合同的认定标准较为宽松。债权人与保证人签订保证合同,固然可以成立保证合同, 但如向债权人出具关于担当保证人的承诺, 向债权人表示“可考虑代替偿还”等都可能成立保证合同。因此, 当事人在交易过程中要慎重作出承诺, 防止承诺内容被认定为保证合同。债权人应充分利用保证合同成立的多元性特征, 以适当的方式为债权谋取相应的担保。
相关法条
《合同法》
第十三条 当事人订立合同, 采取要约、承诺方式。
《担保法》
第六条 本法所称保证, 是指保证人和债权人约定, 当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
以下为最高法院在二审判决书“本院认为”部分就此问题发表的意见:
兆麟支行于2000年至2004年曾三次向金磊石材发出本案4516877. 93美元欠款的《进口押汇催收书》或《催收通知书》 。 2000年5月9日的《进口押汇催收书》载明“以上进口押汇均由玉堂石材提供担保。” 2002年5月9日的《进口押汇催收书》载明“以上押汇均由玉堂集团提供担保, 期限两年。” 2004 年4 月24 日的《催收通知书》载明“由玉堂集团承担连带保证责任, 保证期间两年。”对上述催收, 金磊石材不持异议, 在借款单位处签盖公章, 玉堂集团均在担保人位置加盖了公章。兆麟支行在上述催收通知中要求玉堂集团承担金磊石材欠款的保证责任的意思表示是明确的, 作为债务人金磊石材和保证人延寿石材的关联公司, 玉堂集团对金磊石材欠款和延寿石材保证的事实应当是知晓的, 其在催收通知书担保人处加盖公章的行为表明玉堂集团接受了兆麟支行的要约。因其不能提供兆麟支行利用催收骗取担保的相关证据, 应当认定玉堂集团承诺提供担保的意思表示是真实的。上述三份催收通知具有保证合同的效力, 玉堂集团应当依承诺承担本案金磊石材4516877. 93美元欠款的连带保证责任。玉堂集团关于其在催收通知上盖章只是表示收到该通知, 不具有可以推定玉堂集团同意承担保证责任的明确意思表示, 催收通知不具有保证合同的效力的上诉理由与事实不符, 本院亦不予支持。
案件来源
哈尔滨玉堂石材集团有限公司与北京东方玉堂石材贸易有限公司借款担保合同纠纷二审民事判决书 [最高人民法院 (2007) 民二终字第174号]