第一章 担保法总论
第一节 担保合同的成立与生效
001 [公报案例] 债权人能否以“不知法”为由主张对担保合同无效没有过错?
因违反法律法规的强制性规定导致担保合同无效的, 应认定双方当事人均有过错
裁判要旨
根据《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国担保法〉 若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》) 的规定, 抵押合同被确认无效后, 当事人之间责任的承担应当根据其过错程度确认。对于因违反我国法律、行政法规而认定无效的抵押合同, 因我国法律、行政法规均对外公开, 各方当事人都应当了解我国法律、行政法规的相关规定, 故应认定各方当事人对于抵押合同的无效均存在一定的过错。
案情简介
一、农银公司 (香港注册的企业) 与俊兴公司从1995年至1996年在香港签订了两份《抵押贷款协议》和两份《信用证融资抵押协议》。对前述各《抵押贷款协议》和《信用证融资抵押协议》所规定的融资, 三星车桥公司作为担保人提供了担保。担保方式包括连带责任保证和提供土地使用权抵押。在上述各协议签订后,农银公司根据协议约定发放了贷款, 以上贷款期满后, 俊兴公司未按期全额还本付息。
二、 1998年7月18日, 农银公司向广东高院起诉, 请求判令三星车桥公司对俊兴公司拖欠的债务承担连带保证责任并以三星车桥公司用作抵押的土地使用权优先受偿。
三、广东高院一审判决以上担保合同无效, 对俊兴公司在本案所涉两份《抵押贷款协议》和两份《信用证融资抵押协议》项下欠款本金及利息不能清偿的部分,三星车桥公司向农银公司承担二分之一的赔偿责任。
四、农银公司不服, 上诉至最高法院, 最高法院二审判决驳回上诉, 维持原判。
败诉原因
本案中农银公司的败诉原因在于: 农银公司为香港法人, 三星车桥公司与其签订的担保合同属于对外提供担保但未经外汇主管部门批准, 因而无效。农银公司主张对于担保合同无效没有过错, 三星车桥公司应对主债务未获清偿的部分承担连带责任, 未获法院支持。法院不予支持的一个重要理由即在于: 由于我国实行的是外汇管制制度, 关于外汇担保的管理办法也是向社会公开的, 因此各方当事人都应当知道我国的法律规定。上诉人以批准手续应当由被上诉人办理为由, 认为自己没有过错的主张是不成立的。农银公司因此败诉。
败诉教训、经验总结
前事不忘, 后事之师。为避免未来发生类似败诉, 提出如下建议:
1. 担保合同无效后, 各方当事人应根据过错程度承担相应的责任。根据《担保法司法解释》第七条的规定, 担保合同无效并非表示担保人可以就此免责, 也并不代表债权人可以当然要求保证人对主债务未获清偿的部分承担连带责任, 而是应当结合双方当事人的过错程度, 确定不同的责任分担方式。具体而言, 主合同有效而担保合同无效的: (1) 在债权人对于担保合同无效没有过错时, 债权人可主张担保人对未获清偿的债务承担连带责任; (2) 在债权人、担保人均有过错时, 债权人仅得要求担保人承担不超过主债务未获清偿部分二分之一的按份责任。
2. 担保合同因违反法律法规的强制性规定而无效, 应认定债权人、担保人均有过错。根据《中华人民共和国合同法》 (以下简称《合同法》) 第五十二条第五项之规定, 违反法律法规的强制性规定的合同无效。 《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国合同法〉 若干问题的解释 (二)》 (以下简称《合同法司法解释二》)第十四条规定, 此处规定的“强制性规定”是指“效力性强制性规定”。我国是成文法国家, 所有的正在有效实施的法律法规均已经对社会公布, 在我国范围内从事民事活动的一切组织和个人均有知晓并遵守法律的义务。因此, 当事人不得以不知晓法律为由, 主张对合同无效不存在过错。本案中的数份担保合同因违反《境内机构对外提供外汇担保管理办法》[1] 的规定, 未经审批而无效, 属于因违反法律法规的效力性强制性规定导致合同无效的情形, 应认定双方当事人对担保合同无效均存在过错。故最高法院最终认定三星车桥公司仅需承担不超过主债务未获清偿部分二分之一的责任。
相关法条
《合同法》
第五十二条 有下列情形之一的, 合同无效:
(一) 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同, 损害国家利益;
(二) 恶意串通, 损害国家、集体或者第三人利益;
(三) 以合法形式掩盖非法目的;
(四) 损害社会公共利益;
(五) 违反法律、行政法规的强制性规定。
《中华人民共和国民法总则》 (以下简称《民法总则》)
第一百四十六条 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。
以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力, 依照有关法律规定处理。
第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效, 但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
违背公序良俗的民事法律行为无效。
第一百五十四条 行为人与相对人恶意串通, 损害他人合法权益的民事法律行为无效。
《担保法》
第五条 担保合同是主合同的从合同, 主合同无效, 担保合同无效。担保合同另有约定的, 按照约定。
担保合同被确认无效后, 债务人、担保人、债权人有过错的, 应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
《担保法司法解释》
第六条 有下列情形之一的, 对外担保合同无效:
(一) 未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的;
(二) 未经国家有关主管部门批准或者登记, 为境外机构向境内债权人提供担保的;
(三) 为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的;
(四) 无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的;
(五) 主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让, 未经担保人同意和国家有关主管部门批准的, 担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。
第七条 主合同有效而担保合同无效, 债权人无过错的, 担保人与债务人对主合同债权人的经济损失, 承担连带赔偿责任; 债权人、担保人有过错的, 担保人承担民事责任的部分, 不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
以下为最高法院在判决书“本院认为”部分就此问题发表的意见:
根据《担保法司法解释》的规定, 抵押合同被确认无效后, 当事人之间责任的承担应当根据其过错程度来确认。由于我国实行的是外汇管制制度, 关于外汇担保的管理办法也是向社会公开的, 因此各方当事人都应当知道我国的法律规定。上诉人以批准手续应当由被上诉人办理为由, 认为自己没有过错的主张是不成立的。如果仅以批准手续的办理来确定担保合同无效后的责任, 则境外债权人就可以不顾我国的外汇管制政策和规定, 可以因没有过错而不承担责任, 最终将导致虽然抵押担保无效, 但是实体处理与有效合同一致的后果。原审法院认为三星车桥公司和农银公司未经内地外汇管理部门批准提供和接受担保, 对担保合同的无效均具有过错是正确的。根据《担保法司法解释》第七条的规定, “在主合同有效而担保合同无效的情形下, 债权人和担保人都有过错的, 担保人承担民事责任的部分, 不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”, 据此, 原审法院判决担保人三星车桥公司应对债务人俊兴公司不能清偿部分的二分之一向债权人农银公司承担赔偿责任并无不当。
案件来源
农银财务有限公司与广东三星企业 (集团) 公司车桥股份有限公司担保合同纠纷二审民事判决书 [最高人民法院 (2004) 民四终字第23号, 《中华人民共和国最高人民法院公报》 2007年第2期 (总第124期) ]
延伸阅读
因违反法律法规的强制性规定导致担保合同无效, 认定担保合同双方当事人均有过错的案例:
案例一: 温州信托公司清算组诉幸福实业公司等债权债务转让合同纠纷二审民事判决书 [最高人民法院 (2002) 民二终字第67号、 《中华人民共和国最高人民法院公报》 2004年第2期 (总第88期) ] , 最高法院认为: “依照《中华人民共和国公司法》第六十条关于 ‘董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保’ 以及本院《关于适用 〈中华人民共和国担保法〉 若干问题的解释》第四条关于 ‘董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定,以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的, 担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外, 债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任’ 的规定, 集团公司作为当时实业公司的第一大股东, 实业公司为其提供的担保应认定为无效。因转让协议中明确规定集团公司到期不能清偿温州国投该笔债务的, 由其持有的实业公司的法人股股票折抵债务, 故债权人温州国投对实业公司为其股东集团公司提供担保应是明知的, 鉴于温州国投和实业公司违反法律禁止性规定签订保证合同, 对该担保无效均具有过错, 故依照本院《关于适用 〈中华人民共和国担保法〉 若干问题的解释》第七条关于 ‘主合同有效而担保合同无效, 债权人无过错的, 担保人与债务人对主合同债权人的经济损失, 承担连带赔偿责任; 债权人、担保人有过错的, 担保人承担民事责任的部分, 不应超过债务人不能清偿部分的二分之一’ 的规定, 对担保无效所造成的损失, 即债务人集团公司不能清偿债务部分, 实业公司应在50%范围内承担赔偿责任, 其余损失温州国投应自行承担。”
案例二: 佛山市人民政府与交通银行香港分行担保纠纷二审民事判决书 [最高人民法院 (2004) 民四终字第5号、 《中华人民共和国最高人民法院公报》 2005年第11期 (总第109期) ] , 最高法院认为: “佛山市政府基于其1994年5月8日、1996年10月30日出具的佛府函 (1994) 030号《承诺函》和佛府函 ( 1996) 144号《承诺函》、佛府函 (1996) 146号《承诺函》确立的最高额保证属于对外担保。佛山市政府系国家政府机关, 其对外提供担保违背了《中华人民共和国担保法》第八条国家机关不得作为保证人的禁止性规定。同时, 根据1991年国家外汇管理局公布的《境内机构对外提供外汇担保管理办法》[2] 第六条第二款 ‘为中国驻外企业提供外汇担保, 由国家外汇管理局审批’ 的规定, 对外担保需经过审批方可生效,由于本案未办理对外担保审批手续, 违反了《中华人民共和国民法通则》第五十八条关于 ‘下列行为无效: …… (五) 违反法律或社会公共利益的; ……’ 的规定和最高人民法院《关于适用 〈中华人民共和国担保法〉 的若干问题的解释》第六条关于“有下列情形之一的, 对外担保无效: (一) 未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的”的规定, 上述《承诺函》所构成的保证行为均不具有有效担保的法律约束力。造成本案担保无效的责任在于香港交行和佛山市政府。根据《中华人民共和国民法通则》第六十一条第一款关于 ‘民事行为被确认无效或者被撤销后, 当事人因该行为取得的财产, 应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此而受到的损失, 双方都有过错的, 应当各自承担相应的责任’ 和最高人民法院《关于适用 〈中华人民共和国担保法〉 若干问题的解释》第七条关于‘主合同有效而担保合同无效, 债权人无过错的, 担保人与债务人对主合同债权人的经济损失, 承担连带赔偿责任; 债权人、担保人有过错的, 担保人承担民事责任的部分, 不应超过债务人不能清偿部分的二分之一’ 的规定, 佛山市政府应承担债务人不能清偿部分的二分之一的赔偿责任。”
案例三: 郭淑凤、河北汇源炼焦制气集团有限公司与鹤岗市东山区人民政府、鸡西龙嘉投资集团有限公司合同纠纷二审民事判决书 [最高人民法院 (2016) 最高法民终623号] , 最高法院认为: “东山区政府作为该款的保证人, 因其违反《中华人民共和国担保法》第八条关于 ‘国家机关不得为保证人’ 的规定, 应认定《项目转让委托协议》中有关东山区政府承担保证责任的约定无效。同时根据《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国担保法〉 若干问题的解释》第七条关于‘主合同有效而担保合同无效, 债权人无过错的, 担保人与债务人对主合同债权人的经济损失, 承担连带赔偿责任; 债权人、担保人有过错的, 担保人承担民事责任的部分, 不应超过债务人不能清偿部分的二分之一’ 的规定, 东山区政府应对鸡西龙嘉公司不能清偿5100万元及相应利息部分, 承担二分之一的清偿责任。”
案例四: 中国工商银行福建省分行营业部与福建省中福实业股份有限公司、中国福建国际经济技术合作公司、福建省中福劳务公司、福建省中福出国人员物资供应公司、中福技术服务 (澳门) 有限公司借款合同纠纷二审民事判决书 [最高人民法院 (2001) 民二终字第109号], 最高法院认为: “本案中福实业的担保行为发生在《中华人民共和国担保法》生效之后, 对该担保合同的效力认定及处理应适用《中华人民共和国担保法》及《担保法司法解释》的相关规定。中福实业以该公司财产为其股东中福公司1500万港元的借款提供担保, 违反了法律关于禁止此类关联交易的强制性规定, 该担保合同为无效合同。中福实业系一家上市公司, 依其公开披露的信息, 国际业务部对中福公司作为中福实业之最大股东的控股地位,应当明知。故国际业务部与中福实业对造成上述担保合同无效均有过错, 应当承担相应责任。本案事实清楚, 双方当事人对此无异议。上诉人工行营业部关于中福实业应对中福公司1500万港元借款的本金及利息承担连带清偿责任的上诉理由, 没有法律依据, 本院不予支持。”
案例五: 关志祥与福建莆田农村商业银行股份有限公司抵押合同纠纷二审民事判决书 [福建省高级人民法院 ( 2013) 闽民终字第126号] , 该院认为: “上诉人关志祥以集体所有土地上的房地产设定抵押导致担保合同无效, 其明显有过错, 本案双方对此亦无异议。本案的关键是莆田农商行对担保合同无效是否有过错。本院认为, 莆田农商行作为银行金融机构对外开展贷款业务, 在对贷款的发放及抵押物的审查上有专业的判断, 其在接受关志祥的抵押时, 也应充分地认识到集体土地上的房地产作为抵押物违反法律、行政法规的强制性规定所带来的抵押无效的法律后果, 对此风险莆田农商行应是明知的, 换言之, 莆田农商行对本案抵押无效亦负有一定的过错。因此, 本案属于主合同有效而担保合同无效, 债权人、担保人均有过错的情形, 根据《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国担保法〉 若干问题的解释》第七条 ‘债权人、担保人有过错的, 担保人承担民事责任的部分, 不应超过债务人不能清偿部分的二分之一’ 之规定, 莆田农商行以关志祥保证办妥抵押手续的《承诺书》作为支持其在接受抵押时并无过错的依据, 本院认为, 关志祥的承诺不足以排除莆田农商行对抵押物审查不严的客观过错, 故对莆田农商行的抗辩理由, 本院不予采纳。综上, 原审关于上诉人关志祥所承担的连带责任性质及份额的认定有误, 本院予以纠正, 关志祥应承担达祥电子公司不能清偿部分债务二分之一的连带赔偿责任。”
002 [公报案例] 如何认定担保人对主合同无效存在过错?
担保人的过错不是指担保人在主合同无效上的过错
裁判要旨
因主合同无效而导致担保合同无效, 担保人无过错的, 不承担民事责任; 担保人有过错的, 应当依法承担民事责任。所谓担保人的过错, 是指担保人明知主合同无效仍为之提供担保, 或者明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等情形。
案情简介
一、 1997年3月20日, 外贸公司与科瑞德公司签订了五份《代理进口协议》 ,双方约定: 外贸公司受科瑞德公司委托, 代理其进口镍板和铝锭。同日, 樊东农行向江北中行出具了相应《不可撤销担保书》, 对以上债务承担连带责任保证。
二、 1997年3月至4月间, 外贸公司以履行铝锭买卖合同为由, 向江北中行申请开立了四份不可撤销信用证, 其受益人为 MARCO INTERNATIONAL ( HK ) LTD. 。江北中行为上述四单信用证累计垫款金额为16037646. 34美元。外贸公司于1998年6月25日、 26日, 两次共偿还1991000美元, 故外贸公司尚欠江北中行垫款14046646. 34美元。
三、 1999年9月6日, 江北中行向重庆高院提起诉讼, 请求外贸公司偿付信用证垫款14046646. 34美元及利息、罚息和主张债权的费用; 樊东农行承担连带责任。重庆高院以担保合同不生效力为由一审判决: 外贸公司还本付息, 驳回江北中行的其他诉讼请求。
四、江北中行不服, 上诉至最高法院。最高法院以樊东农行不存在过错为由二审判决: 外贸公司还本付息, 驳回江北中行的其他诉讼请求。
败诉原因
本案中江北中行要求樊东农行承担保证责任的诉请未获法院支持, 理由在于樊东农行对于本案主合同的无效不存在过错。根据《担保法司法解释》第八条的规定, 主合同无效而导致担保合同无效的, 担保人不存在过错的, 不承担责任。本案的主合同签订在《合同法》实施之前, 最高法院根据《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》) 第五十八条关于“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危, 使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效”的规定认定案涉开立信用证的行为即主合同无效。樊东农行不是本案中主合同的当事人, 不可能在开立信用证时知晓外贸公司存在欺诈的行为, 故最高法院最终认定樊东农行对于主合同无效不存在过错, 不必承担责任。江北中行要求樊东农行承担连带保证责任的诉请未获法院支持, 因此败诉。
败诉教训、经验总结
前事不忘, 后事之师。为避免未来发生类似败诉, 提出如下建议:
1. 担保合同与主合同之间具有效力上的从属性。具体而言, 是指除法律明确规定外 (独立担保、最高额担保), 主合同无效担保合同亦无效。但主合同无效导致担保合同无效并不代表担保人必然不必承担担保责任。根据《担保法》第五条、《担保法司法解释》第八条的规定, 担保人对主合同无效存在过错的, 应承担不超过主债务不能清偿部分三分之一的损害赔偿责任。因此, 对于担保合同效力的审查, 不仅要审查担保合同本身是否存在无效的情形, 还要审查主合同是否存在无效的情形。
2. 担保人对于主合同无效是否存在过错, 并非是指担保人在主合同无效这一本身的问题上是否存在过错。鉴于主合同是债权人与债务人之间签订的合同, 具有相对性, 担保人并非主合同的当事人之一, 因此担保人一般并不能左右主合同的效力, 主合同是否有效在某种意义上与担保人的意志无关。因此, 最高法院认为, 担保人对主合同无效存在过错, “不应是指担保人在主合同无效上的过错”, 而应指“担保人明知主合同无效仍为之提供担保, 或者明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等情形”。简而言之, 即明知主合同无效而仍提供担保或促成主合同签订。因此, 在主合同无效而导致担保合同无效的场合, 债权人要求担保人承担责任的, 不应着眼于担保人对于主合同效力的影响, 而应着眼于担保人是否知晓主合同存在无效的情形。
相关法条
《担保法》
第五条 担保合同是主合同的从合同, 主合同无效, 担保合同无效。担保合同另有约定的, 按照约定。
担保合同被确认无效后, 债务人、担保人、债权人有过错的, 应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
《担保法司法解释》
第八条 主合同无效而导致担保合同无效, 担保人无过错的, 担保人不承担民事责任; 担保人有过错的, 担保人承担民事责任的部分, 不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
以下为最高法院在判决书“本院认为”部分就此问题发表的意见:
关于本案担保法律关系
根据《中华人民共和国担保法》第五条即“担保合同是主合同的从合同, 主合同无效, 担保合同无效”的规定, 由于本案开证法律关系无效, 故本案担保法律关系亦应认定无效。根据本院《关于适用 〈中华人民共和国担保法〉 若干问题的解释》第八条, 即“主合同无效而导致担保合同无效, 担保人无过错的, 担保人不承担民事责任; 担保人有过错的, 担保人承担民事责任的部分, 不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定, 本案担保人即樊东农行是否应承担民事责任, 应考察樊东农行是否有过错。对担保合同所附条件是否成就进行认定, 其前提应该是肯定担保合同的效力。原审判决以担保合同所附条件未成就认定本案担保行为不生效力从而认定樊东农行不承担担保责任属适用法律错误。
关于樊东农行是否存在过错的问题。在主合同无效导致担保合同无效的情形下, 担保人并非主合同的当事人, 主合同无效不应当要求非合同当事人的担保人承担无效结果。因此, 担保人的过错不应是指担保人在主合同无效上的过错。担保人的过错应当包括: 担保人明知主合同无效仍为之提供担保、担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等。就本案而言, 开证法律关系无效是由于外贸公司欺诈开证行开立没有贸易背景的信用证造成的, 担保人樊东农行从申请开证环节上无法获知合同的违法性。因此, 应认定樊东农行无过错。根据前述规定, 樊东农行不承担民事责任。
案件来源
江北中行与樊东农行等信用证垫款纠纷二审民事判决书 [最高人民法院(2005) 民四终字第21号, 《中华人民共和国最高人民法院公报》 2006年第3期(总第113期) ]
延伸阅读
一、担保人负有对主合同效力进行审查的义务
案例一: 泰安市商业银行股份有限公司与沂南县农村信用合作社联合社返还票据垫付款纠纷二审民事判决书 [最高人民法院 (2005) 民二终字第171号], 最高法院认为:“沂南信用联社违反《农村信用联社章程》和授权管理制度规定, 在未对中花公司与泰安信用社签订银行承兑协议的真实目的以及中花公司的资信情况进行审查的情况下, 违规为中花公司提供担保, 上述行为使泰安信用社对中花公司与其签订银行承兑协议的真实目的和中花公司的资信情况作出了错误的判断。泰安信用社在为中花公司办理银行承兑汇票业务的过程中, 对中花公司与其签订银行承兑协议的真实目的、中花公司的资信情况等未尽到认真审慎的审查义务, 对主合同无效负有过错, 也应承担相应责任。根据本院《关于适用 〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条关于 ‘主合同无效而导致担保合同无效, 担保人无过错的, 担保人不承担民事责任; 担保人有过错的, 担保人承担民事责任的部分, 不应超过债务人不能清偿部分的三分之一’ 的规定, 沂南信用联社应对泰安信用社尚未收回的款项及利息 (自最后一次还款之次日起至款项付清之日止) 承担1/3的赔偿责任。”
案例二: 无锡汇源投资担保有限公司与陆梅芳、崔阳、陆三平、中国银行股份有限公司无锡惠山支行、无锡富民置业有限公司借款合同纠纷审判监督民事判决书[最高人民法院 (2014) 民抗字第67号], 最高法院认为: “汇源公司作为担保人对其担保的事项包括借款人、主债权种类等的真实性负有审查义务……原审判决认定汇源公司在签订《保证合同》以及出具《个人住房贷款担保通知书》时未对借款人主体资格等进行审查, 存在过错, 且其授权惠山中行签发《个人住房贷款担保通知书》, 无条件同意惠山中行对借款人主体资格的审查意见, 并收取了担保费用,系放任担保后果的发生亦存在过错, 并无不当。 《中华人民共和国担保法》第五条规定, ‘担保合同是主合同的从合同, 主合同无效, 担保合同无效。担保合同另有约定的, 按照约定。担保合同被确认无效后, 债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任’, 该规定明确规定担保合同无效后, 担保人有过错的, 应承担民事责任。汇源公司以其不是主合同的当事人, 不应对主合同无效承担责任, 只对保证合同因保证人的过错导致保证合同无效承担责任的主张, 不符合上述法律规定。在汇源公司对本案借款的发生存在过错的情形下, 原审判决参照最高人民法院《关于适用 〈中华人民共和国担保法〉 若干问题的解释》第八条的规定, 判决汇源公司对本案债务不能清偿部分承担三分之一的赔偿责任,并无不当。”
二、担保人促成无效主合同签订的, 应认定为担保人存在过错
案例三: 新疆五元实业发展中心、新疆昆仑股份有限公司与中国工商银行新疆分行及新疆鹏博高科技开发有限公司借款担保纠纷二审民事判决书 [最高人民法院(2000) 经终字第187号], 最高法院认为: “借款合同无效, 鹏博公司应当返还其基于无效合同所占用的新疆分行的贷款, 并承担由此造成的占用贷款期间的利息损失。五元中心、昆仑公司与新疆分行之间的保证合同是鹏博公司与新疆分行之间的借款合同的从合同, 借款合同无效, 保证合同也无效。五元中心和昆仑公司提供保证虽有新疆分行工作人员的介绍, 但在不了解鹏博公司真实情况的情形下为鹏博公司出具保证, 五元中心和昆仑公司对无效借款合同的签订和履行起到了促成的作用, 因此五元中心和昆仑公司均有过错, 应当承担相应的民事责任。”
三、担保人明知主合同无效仍提供担保的, 应认定为担保人存在过错
案例四: 沈阳东方钢铁有限公司、沈阳金属材料总厂等买卖合同纠纷申请再审民事裁定书 [最高人民法院 (2015) 民申字第2581号], 最高法院认为: “关于担保人所应承担的责任问题。根据《中华人民共和国担保法》第五条以及《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国担保法〉 若干问题的解释》第八条的规定, 主合同无效而导致担保合同无效, 担保人有过错的, 应承担相应的民事责任。根据二审查明的事实, 金属总厂、延吉东方、鸡东北方、宇晨创新作为担保人对案涉商品销售实为融资贷款的事实是明知的, 二审判决据此认定上述担保人存在过错, 并根据过错程度判令上述担保人对沈阳东方不能返还部分的三分之一承担连带清偿责任, 并无不当。沈阳东方等再审申请人认为担保合同无效则其不应承担担保责任,该申请理由于法无据, 不应予以支持。”
四、不知主合同存在无效事由的, 应认定担保人不存在过错
案例五: 中国电力投资有限公司诉福州生融仓储有限公司、中国商业对外贸易总公司委托代开信用证、保证合同纠纷二审民事判决书 [最高人民法院 ( 2003)民四终字第12号] , 最高法院认为: “根据《中华人民共和国担保法》第五条即‘担保合同是主合同的从合同, 主合同无效, 担保合同无效’ 的规定, 本案三方当事人之间签订的《债务担保合同》应认定无效。中商外贸对于委托协议的违法性并不当然清楚, 目前亦无证据证明中商外贸知晓生融公司与中电公司之间的融资行为, 应认定中商外贸无过错。因此, 根据《关于适用 〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条即 ‘主合同无效导致担保合同无效, 担保人无过错的, 担保人不承担民事责任’ 的规定, 中商外贸不承担民事责任。”
003 [公报案例] 按照政府指令提供担保, 能否主张担保意思不真实?
担保人根据第三人指令所作担保意思表示, 不影响担保合同的效力
裁判要旨
保证人作为具有完全民事行为能力的法人, 应依法对其所从事民事法律行为独立承担民事责任, 其所作保证是否受合同以外第三人影响的问题不涉及合同当事人之间的权利义务关系, 亦不影响保证合同的效力。
案情简介
一、 2003年8月29日, 和顺公司向工行五四支行借款, 双方签订2003 (五四) 工银 (短) 总字第13号《流动资金借款合同》 , 金额为人民币2800万元整。同日, 自来水公司与工行五四支行签订《最高额保证合同》, 自来水公司为和顺公司本案2800万元贷款提供连带保证担保。该担保合同是基于长乐市政府的指令而签订。
二、 2003年9月5日, 工行五四支行向和顺公司发放2800万元贷款。和顺公司自2003年9月20日起就开始欠息, 至今未支付分文利息。
三、 2004年7月28日, 工行五四支行向福建高院提起诉讼, 请求依法判令:1. 和顺公司还本付息; 2. 自来水公司对和顺公司的上述欠款承担连带还款责任。福建高院一审判决还本付息, 自来水公司承担连带还款责任。
四、自来水公司不服, 上诉至最高法院, 最高法院二审判决驳回上诉, 维持原判。
败诉原因
本案中自来水公司的败诉原因在于, 其不得主张基于政府指令所作的担保意思并非自己真实的意思表示。自来水公司作为具有完全民事行为能力的法人, 应当独立对外承担民事责任, 对于其所签订的相关协议、文件的法律后果应当有独立的判断能力。虽然在本案中, 自来水公司与工行五四支行签订的担保合同是基于长乐市政府的指令而签订, 但作为第三人的长乐市政府对于自来水公司所施加的影响, 并不能就此成为自来水公司否认其意思表示真实性的理由。因此, 最高法院最终认为:“自来水公司是否受合同以外第三人影响的问题并不涉及合同当事人之间的权利义务关系。由于合同一方当事人没有义务了解合同相对人签约行为以外的其他因素, 自来水公司一方面承认其在本案保证合同上盖章的事实, 另一方面否认该签约行为是其真实意思表示, 这对被保证人工行五四支行是不公平的。保证合同不应仅因保证人的保证系因地方政府指令而确认无效。”自来水公司因此败诉。
败诉教训、经验总结
前事不忘, 后事之师。为避免未来发生类似败诉, 提出如下建议:
1. 基于第三人的指令对外签订的担保合同如不存在其他效力瑕疵事由, 即为有效。因此在对外签订担保合同时, 担保人应当结合自身实际情况对是否对外作出担保作出独立的判断。切莫因为第三人的怂恿、哥们义气、履行所谓的行政指令或上级命令等即对外作出担保的意思表示。因为这些表面上出于“意气用事”或“身不由己”签订的合同, 很难被法院最终认定为无效或者意思表示不真实。
2. 虽然在通常情形下, 第三人对担保人是否作出担保意思表示的影响不会影响到担保合同的效力, 但也并非没有例外。根据《民法总则》第一百四十九条的规定, 表意人基于第三人的欺诈对外作出意思表示而相对人对此知情或应当知情的,表意人可主张撤销该意思表示; 根据《民法总则》第一百五十条规定, 表意人基于第三人的胁迫对外作出意思表示, 不论相对人是否知情, 表意人均可主张撤销该意思表示。因此, 如果担保人基于第三人的胁迫而签订担保合同, 则可主张撤销该担保合同。但如果是因第三人的欺诈而签订担保合同, 则只有在债权人知晓或者应当知晓欺诈事实存在时, 方可主张撤销担保合同。
3. 在处理法律纠纷时, 应坚持“内外有别, 彼此区分”的原则。具体而言,当事人与第三人的法律关系, 原则上不能对抗相对人; 当事人之间的纠纷应基于不同的法律关系进行分割并分别处理, 切忌“胡子眉毛一把抓”。从本案来看, 自来水公司主张其是基于长乐市政府的指令才签订担保合同的, 并意图以此否认担保意思表示的真实性。但非常遗憾的是, 所谓的“行政指令”仅是自来水公司与长乐市政府之间的法律关系, 除非存在法定的事由, 否则不能以之对抗工行五四支行, 更不得以此为由否认担保合同效力。如果自来水公司能够在第三人欺诈或第三人胁迫上多做文章, 而不是咬着所谓的“行政指令”不放, 说不定本案还有一丝转机。
相关法条
《民法总则》
第一百四十九条 第三人实施欺诈行为, 使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为, 对方知道或者应当知道该欺诈行为的, 受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
第一百五十条 一方或者第三人以胁迫手段, 使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为, 受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
《最高人民法院关于正确确认企业借款合同纠纷案件中有关保证合同效力问题的通知》
各省、自治区、直辖市高级人民法院, 新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院:
近来发现一些地方人民法院在审理企业破产案件或者与破产企业相关的银行贷款合同纠纷案件中, 对所涉及的债权保证问题, 未能准确地理解和适用有关法律规定, 致使在确认保证合同的效力问题上出现偏差, 为此特作如下通知:
各级人民法院在处理上述有关保证问题时, 应当准确理解法律, 严格依法确认保证合同 (包括主合同中的保证条款) 的效力。除确系因违反担保法及有关司法解释的规定等应当依法确认为无效的情况外, 不应仅以保证人的保证系因地方政府指令而违背了保证人的意志, 或该保证人已无财产承担保证责任等原因, 而确认保证合同无效, 并以此免除保证责任。
以下为最高法院在本案二审期间就此问题发表的意见:
本院认为, 本案工行五四支行与和顺公司签订的借款合同系双方当事人真实意思表示, 且不违反法律、行政法规的禁止性规定, 应为有效。借款人和顺公司在合同到期后未能全部履行合同义务, 应当依法承担向工行五四支行偿还借款本息的民事责任。自来水公司与工行五四支行签订书面保证合同, 明确承诺为和顺公司上述借款提供连带保证义务。现和顺公司到期未能偿还债务, 保证人自来水公司应就上述债务向工行五四支行承担连带清偿责任。自来水公司作为具有完全民事行为能力的法人, 应依法对其所作民事法律行为独立承担民事责任。自来水公司关于其在地方政府的行政指令下所作担保, 应免除其向工行五四支行承担保证责任的上诉理由不能成立。因为, 本案保证合同系自来水公司与工行五四支行之间签订, 自来水公司没有证据证明工行五四支行在与之签订保证合同时采取了欺诈、胁迫等手段。自来水公司是否受合同以外第三人影响的问题并不涉及合同当事人之间的权利义务关系。由于合同一方当事人没有义务了解合同相对人签约行为以外的其他因素, 自来水公司一方面承认其在本案保证合同上盖章的事实, 另一方面否认该签约行为是其真实意思表示, 这对被保证人工行五四支行是不公平的。保证合同不应仅因保证人的保证系因地方政府指令而确认无效。自来水公司领取的是企业法人执照, 属于以营利为目的的企业法人, 其经营活动虽具有一定的公共服务性质, 但不属于以公益为目的的事业单位。自来水公司关于其不符合保证主体资格的上诉主张没有事实依据, 本院不予支持。原审判决关于本案保证合同应为有效, 自来水公司应当承担连带责任的判决并无不当, 本院应予维持。自来水公司关于本案可能涉及经济犯罪应当中止审理的上诉主张, 没有事实和法律依据, 本院依法不予支持。借款人和顺公司的股东是否缴足注册资本的问题与本案借款担保纠纷并无直接的法律关系, 自来水公司关于应当追加和顺公司股东参加本案诉讼的上诉理由没有法律依据, 本院依法不予支持。
案件来源
长乐自来水公司与工行五四支行借款担保纠纷二审民事判决书 [最高人民法院(2004) 民二终字第262号, 《中华人民共和国最高人民法院公报》 2005年第9期(总第107期) ]
延伸阅读
地方政府干预所签订的担保合同效力的判例:
案例: 正阳县电业公司与中国长城资产管理公司郑州办事处保证合同纠纷申请再审民事裁定书 [最高人民法院 ( 2013) 民申字第215号] , 最高法院认为: “本案《借款合同》以及《保证合同》均是双方当事人的真实意思表示, 不违反法律和行政法规的效力性强制性规定, 应当认定为有效合同。虽然中国工商银行正阳县支行违反《同业拆借管理试行办法》[3] 和《中华人民共和国商业银行法》的有关规定, 从驻马店信用联社越权拆借资金违规贷给正阳县化工总厂, 违背了上述法律、行政法规的规定, 但其违反的是管理性强制性规定, 并不影响《借款合同》的效力。《保证合同》的签订, 虽然有地方政府的干预, 但正阳县电业公司并未表示反对。根据《最高人民法院关于正确确认企业借款合同纠纷案件中有关保证合同效力问题的通知》的规定, 除确系因违反担保法及有关司法解释的规定等应当依法确认为无效的情况外, 不应仅以保证人的保证系因地方政府指令而违背了保证人的意志, 而确认保证合同无效, 并以此免除保证责任。因此, 《保证合同》亦为有效合同。二审判决依据合同签订时施行的法律、行政法规认定《借款合同》以及《保证合同》合法有效, 适用法律并无不当。”