第二章 我国网络平台治理立法实践的困境检视

第一节 立法碎片化

一 碎片化的具体表现

立法碎片化是我国网络平台治理立法中存在的最重要的问题之一，其不仅仅存在于网络平台治理的立法实践中。实践中立法碎片化问题由来已久，不同理论研究领域早已有学者对这一问题予以关注并展开研究。民法学家孙宪忠、法学博士吴鹏飞、学者郝永伟分别针对民事立法、儿童福利权保障、地方立法的碎片化问题专门撰文展开研究。如在民事立法领域，中国社会科学院法学研究所孙宪忠教授就曾专门撰文指出：“改革开放初期以来，因为客观形势立法采取渐进模式而不是民法典整体推进模式，民法立法逐一制定成为单行法，以至于形成近年来不顾民法体系化和科学性的立法碎片化趋势。”[1]在地方立法研究领域，山东省济宁市人大常委会法工委郝永伟也撰文指出：“地方立法碎片化和集约化的问题，是地方立法工作中一个十分重要的立法技术问题，直接决定着地方立法的质量。”[2]关于网络立法碎片化问题，也已有学者对其进行了阐释。如在2015年中国互联网法律政策论坛上，有专家就指出：“互联网创新与现行法律之间的冲突问题依然存在，虽然互联网法律体系已基本形成，但是仍然面临立法层级低、立法碎片化的问题。”[3]

早在2011年，全国人民代表大会常务委员会委员长吴邦国就宣布，我国已经形成以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系。截至2017年12月31日，我国共计出台关于网络平台治理的109件专门法律规范性文件中，法律4件、行政法规11件、部门规章44件、司法解释11件、其他规范性文件39件，分别占比约为4%、10%、40%、10%、36%。其中部门规章占比最大，比例约为40%。相较于高速发展进步的网络社会而言，当前我国有关网络平台治理法律制度主要涉及的法律、行政法规、地方性法规、部门规章中，依然以部门规章为主，立法碎片化问题严重。如在“北大法宝”数据库中，选择“中央法规司法解释”和“地方法规规章”库，以“网络服务提供”“互联网服务提供”为全书关键词进行检索，分别获得初始检索结果138条和81条，总计219条。分析网络平台提供者涉及的主要法律制度可以发现，网络平台提供者提供网络产品和服务过程的规范治理条文内容零散、重复甚至“打架”，碎片化问题明显。

除《刑法》明确规定网络平台提供者的信息网络安全管理义务，《侵权责任法》明确网络平台提供者“通知+删除”义务以及《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》规定网络平台提供者收集公民个人电子信息保密、违法信息删除义务，诸多行政立法也从不同角度对重复内容进行了规定。如工业和信息化部在关于《公共互联网网络安全突发事件应急预案》中明确了基础电信企业、域名机构、互联网服务提供者的主体责任。国家工商行政管理总局（现改组为国家市场监督管理总局）等部门在《网络市场监管专项行动方案》中明确责令相关互联网服务提供商停止为其提供服务；中央网信办、最高人民法院、最高人民检察院、公安部等联合发布的《中国互联网禁毒公约》和中央宣传部、中央网信办、最高人民法院等发布的《关于加强互联网禁毒工作的意见》也明确了互联网服务提供者的义务和责任，以及《互联网行业“十二五”发展规划》明确了互联网服务提供者保护用户个人数据的义务；工业和信息化部在《移动互联网恶意程序监测与处置机制》中明确了对移动互联网服务提供商及其他合作伙伴的管理；2008年公安部、信息产业部等在《关于进一步加强违禁品网上非法交易活动整治工作的通知》中也做出了对未落实日志留存记录的互联网服务提供商（ISP）和互联网数据中心（IDC）依法予以处理等规定。

二 碎片化的可能后果

网络平台治理立法碎片化对网络平台发展进步、治理创新和法治化水平提高带来的不利影响是多方面的，其产生的直接危害主要包括行政执法混乱、立法资源浪费、损害政府公信力和合作共治机制无法形成几个方面。

（一）行政执法混乱

立法碎片化带来的直接后果是政府行政执法混乱。网络平台治理行政执法体制是我国行政执法体制的重要组成部分，其治理实践中的具体网络平台监管执法活动是在我国现行法律制度和行政执法体制框架内进行的。行政机关执行网络平台治理法律法规，开展行政执法活动最根本的依据是网络平台治理的立法规则，然而，基于涉及职能机构、主管部门、协助单位的职能分工、职权设定、程序设置、监督制约、协调配合等碎片化立法之规则的执法，往往导致行政执法机关执法活动的混乱无序，出现政府开展网络平台治理、监管网络平台的“九龙治水水成龙”局面。

行政机关基于立法开展网络平台治理执法活动，主导网络平台治理法治实践，立法的碎片化往往意味着执法依据的不清不明、交错综合甚至是对立冲突，其必然带来执法的混乱无序。依据动因可将我国网络平台治理的政府机关分为四大类。一是通信业管理部门，即工业和信息化部及对应地方机关。主要管理网络通信，指导推进包括网络平台在内的网络信息化建设，协调维护国家网络信息安全等。二是网络犯罪打击和安全保护部门，即公安部及对应地方公安机关。主要负责包括网络平台在内的犯罪预防、侦查和惩治，处置重大案件、治安事故和骚乱，指挥防范、打击网络恐怖活动，依法查处危害社会治安秩序的网络行为，保障网络平台安全、国家安全和社会治安等工作顺利进行；内设机构中，公安部内设有公共信息网络安全监察（简称“网监”），地方公安机关内设有网监、网警等专门机构，有专门网络警察负责具体事务。三是网络宣传管理部门，即各级网络安全和信息化领导小组办公室。主要负责创新改进包括网络平台在内的网络宣传，运用网络传播规律弘扬主旋律，传播正能量，大力培育和践行社会主义核心价值观。四是网络平台涉及的不同领域的对应主管部门，如文化和旅游部、教育部等部门及其对应地方机关。主要负责网络平台所涉及的不同具体领域的规范和治理，网络平台行政管理机关有近20个。

为应对国际、国内网络治理挑战，我国于2014年2月27日成立了“中央网络安全和信息化领导小组”，明确“统一领导、统分结合、相对集中、职权确定、权责一致”的网络社会治理格局，要求形成“国信办”承担网络信息安全的指导、协调、督促工作；“工业和信息化部”主管互联网行业发展；“公安部”履行查处网络违法犯罪的治理格局。但实践中由于立法碎片化以及我国长期以来的部门林立、分段执法、分兵把口，相互掣肘有余、协调配合不足的行政执法困境尚未得到根本解决。碎片化直接导致网络平台执法出现职权不清、权责模糊、相互推诿、揽功诿过等诸多弊病，尤其是在处理涉网重大、紧急、复杂且边界相对模糊的网络平台治理新情况、新问题时，容易出现网络平台治理“各自打扫门前雪，不顾他人瓦上霜”现象，以致“九龙治水水成龙”问题难以有效根治。

（二）立法资源浪费

网络平台治理立法资源是指网络平台治理立法活动中的人力、财力、物力以及机会成本。所谓机会成本，是指在至少两种互斥选项中选择了一种利益而放弃其他利益中价值最大的利益。[4]现代社会是市场高度发达的经济社会，社会资源基于发达的市场媒介进行合理配置，以实现有效资源的最大市场价值，某种意义上，网络平台本身的存在就是市场经济资源优化配置的结果。资源优化配置和有效整合是市场经济的第一法则，简言之，以最小的投入获取最大的回报，实现利益最大化，强调的是效率、效益。网络平台治理立法作为一项特殊的社会活动，当然不能完全依照市场规则简单追求效率、效益，公平公正也是其追求的基本价值之一，但是其效率、效益也是包括网络平台治理立法在内的所有立法活动必须且需要考虑的因素，其同样应当考量投入其中的人力、物力、财力和机会成本。网络平台治理立法碎片化是立法结果的表现，这与立法追求的系统科学、完备统一的规范体系相背离。从结果看，网络平台治理立法碎片化直接导致了网络平台治理的执法混乱和法律权威性的弱化，但从立法过程中投入的人力、财力、物力以及机会成本看，网络平台治理立法碎片化大大浪费了立法资源。

网络平台治理立法碎片化往往造成规则交叉、重复，既不利于网络平台治理法治建设，更违背了市场经济立法资源优化配置规则，导致立法投入的人力、物力、财力和机会成本的浪费。同时，网络平台治理立法的碎片化也必然致使网络平台治理执法、司法效率大大减损，一定意义上，网络平台治理立法碎片化不仅浪费了立法资源，也间接地造成执法、司法人力、物力、财力和机会成本的浪费。当前我国关于法律资源配置问题中立法、执法资源配置的研究较少，大多集中在司法资源配置问题上。在中国知网学术期刊总库以“立法资源配置”为篇名进行检索，仅有《地方立法资源的配置与利用研究》1篇专门研究立法资源配置问题。值得注意的是，实践中网络社会发展进步和法律资源有限，现实中包括网络平台在内的行政违法、网络犯罪、诉讼活动的增长使网络社会治理立法资源配置问题得到关注和重视。如我国第一个互联网专门法院杭州互联网法院的设立，[5]预示着网络平台治理立法、执法和司法资源的配置问题则亟待关注和重视。

（三）损害政府公信力

网络平台治理立法碎片化除了造成行政执法混乱、浪费立法资源外，往往还涉及政府机关公信力问题。政府作为代表国家开展公共事务治理的机关，其公信力的强弱直接体现了政府机关治理公共事务的能力和水平。一个丧失公信力的政府注定无法有效有序行使具有高度权威性和有效性的行政权力，其治理社会公共事务的行政目标便也无从谈起。[6]尤其是在网络社会场域，政府机关公信力能够为网络平台与社会公众间的良性互动交流奠定基础，为网络平台政府主导、政府与社会公众合作共治机制的形成创造条件，有利于推进网络平台在法治的轨道上有序健康运转。

在实践治理活动中，政府机关基于立法之明文规定依法行政，面向大众履行其经济文化和社会管理职能，实现其服务社会、维护秩序之目的，公共性、中立性和服务性是其鲜明特征，网络平台治理立法碎片化使政府机关开展网络平台治理活动出现“于法多据”或者“于法无据”的混乱局面，必然影响政府网络平台管理职能的履行，损害政府机关公信力。同时，立法碎片化还容易形成行政机关开展网络平台治理活动的部门壁垒，有的甚至形成基于利益考量的选择性行政，必然使政府的中立性、服务性和公共性受到质疑。因此，网络平台治理立法碎片化不仅直接导致政府治理网络平台面临依据交叉或者空白的尴尬局面，损害政府公信力，而且容易诱发政府机关网络平台治理的执法混乱、部门壁垒、选择性行政和利益化、部门化等执法怪象，其长期存在必然影响网络平台的有序健康发展，破坏网络社会治理秩序，大大损害政府公信力。

（四）合作共治机制无法形成

网络平台治理立法碎片化造成的又一后果是网络平台治理合作共治机制无法形成。立法碎片化使执法机关开展执法活动时往往选择有利的法律依据，过分关注行政监管立法依据而非基于合作共治考量开展执法，或者完全忽略合作共治机理，必然使政府与网络平台组织、网民之间的合作共治治理机制不健全、不顺畅。网络平台治理执法过分强调政府行政监管，使行政机关在强大的行政系统中往往滋生执法部门化、利益化问题，致使政府监管的混乱和执法的无序，相反，其也是规则特别是行政性法律法规碎片化问题的重要成因之一。

现行网络平台政社合作共治大多采用传统协作协商的方式，并通过单一政府行政监管“硬约束”方式要求网络平台接受强制性规制，被动承担责任等方式来实现，而少有通过政府与网络平台互信合作机制、网络购买服务、网络协商、网络互动、网络议事、网络要约与承诺等网络合作公约“软约束”方式进行合作共治，表面上看是治理机制不健全、不顺畅所致，从深层次看其依然是立法存在问题所致，尤其是碎片化问题，严重制约合作共治机制的健全。同时，立法碎片化使网络平台行业自治体系难以建立。虽然我国已初步建立以《中国互联网行业自律公约》为主体，以《网络广告自律公约》《电子商务自律公约》等为具体行业规范的自律公约体系，但内容分散、规则碎片化特别是相关立法碎片化，加之约束力缺乏，一些企业组织受利益驱使选择性适用，有的面对利益置自治规范不顾，有的甚至公然违反，表面一套背后一套，自治公约成为废纸甚至是挡箭牌，出现部分“只收费，不负责”互联网平台企业扭曲现象，这些领域成为网络平台治理的“法外之地”，甚至是网络平台执法的“真空”地带。

三 碎片化的成因分析

网络平台治理立法碎片化有很多成因，从立法体系设计规划到立法主体，以及执法体制本身的惯性等都可能致使这一问题发生。概括起来，网络平台治理立法碎片化的成因至少包括基于宏观整体把握而系统规划的立法体系设计规划缺失，行政立法主体各自为政以及僵化的行政执法体制下的长期法治实践惯性使然三个方面。

（一）立法体系设计规划缺失

规划缺失、没有一个基于宏观整体把握而系统设计的网络平台治理立法体系设计规划是网络平台治理立法碎片化的重要因素之一。长期以来，我国有关网络平台治理的立法实践如法律、行政法规、部门规章等的制定基于坚持“问题导向”而展开，立法主体往往是针对网络平台治理领域出现的网络侵权、网络诈骗、网络恐怖、人肉搜索等复杂形势的突出问题启动立法程序开展立法活动。短时间内，立法与治理实践中的这种“被动型”“跟进式”立法模式和“应急性”“问题导向式”治理范型表现出一定的治理效能，对热点突出问题治理作用明显，但基于长远考量，这种治理范型存在诸多弊端，其中之一便是网络平台治理立法因为这种被动跟进立法及基于其而形成的应急问题导向治理造成立法的碎片化。

网络平台治理立法缺乏一个基于宏观整体把握而系统设计的立法体系规划，致使治理主体面对网络平台治理现实问题“被动型”“跟进式”立法进而展开“应急性”“问题导向式”治理，网络平台治理立法碎片化问题就是在这种长期统一宏观立法体系设计缺乏的制度环境中形成的。在具体立法和治理实践中，特别是行政规章和地方性立法的实践中，立法机关往往针对各自相关领域的网络平台治理问题进行立法，实现对这类问题的治理，短期治理效果明显，但长此以往，这种缺乏体系整体统一规划的立法实践往往导致立法实践活动之无序，产生种种不良后果，致使立法碎片化问题严重。也正是因为立法的交叉重叠、部门化、碎片化，进而致使行政执法的混乱无序，不仅损害政府公信力，而且浪费国家立法资源。

（二）行政立法主体各自为政

行政立法主体各自为政制定规范性法律法规是形成网络平台治理法律制度内容碎片化问题的又一重要原因。行政立法主体各自为政制定规范性法律法规问题由来已久，在网络平台治理立法实践中，这一问题突出表现在行政立法领域。关于各自为政，立法问题理论研究早已有不同学者基于不同视角对其予以关注并进行了分析探究。

针对反家暴立法实践，有学者就明确指出其存在令出多门、立法无序等问题。如华南理工大学法学院张洪林教授曾在《法学》发文就反家庭暴力需要统一立法予以系统化指出：“由于立法主体的多元性，不同的立法主体往往站在不同的立场上进行立法，无法建立责任主体间的有效联动，有各自为政之嫌。”张洪林教授指出，《婚姻法》主要从婚姻的维系和解除的角度看待家庭暴力，《妇女权益保障法》则主要从保护妇女合法权益的角度来规制家庭暴力，法条之间缺乏有效衔接，体系不够系统、规范，反家庭暴力立法是一个系统工程，以分部门规定条款的方式割裂了责任主体间的联系，将原本属于共同责任的内容限定在某一主体上，影响了实际效果。[7]针对区域性行政立法协作实践，有学者指出其也存在各自为政的行政立法问题，法学博士王春业在《当代法学》撰文就区域内法制协作指出：“东北三省之间地域相连，道路相通，而各自为政的行政立法极易造成执法上的不公平。”其还指出，近年来一系列社会事件使区域内的法制协作备受关注，比如，松花江水污染的扩散，长三角各城市间连成一片的道路交通，却又各自为政。[8]针对法律冲突解决，有学者认为各自为政是中国法律冲突的诸多问题之一。如我国著名法学专家蔡定剑教授曾在《中国法学》刊文指出，当前中国法律冲突现象众多，法律之间的矛盾、“打架”，各自为政，为局部和地方私利而产生的地方、部门保护主义，不同经济利益产生不同的立法需求。而法律制度需求在没有得到有效规范和监督的情况下，必然会产生一定程度的立法混乱，使法律冲突加剧。[9]

著名行政法学家罗豪才教授认为，实现公法规范体系的和谐化公共治理迫切要求解决公法规范体系之部门公法明显存在各自为政问题。[10]针对监管机构各自为政、规章之间重复冲突问题，美国专门在白宫的管理和预算办公室（Office of Management and Budget，OMB）建立了信息和监管事务办公室（Office of Information and Regulatory Affairs，OIRA），OIRA作为监管机构的监管者，直接负责审核和协调内阁监管机构的规章。OIRA集中审核规章可以协调监管机构与产业集团之间错综复杂的利益关系，克服几十个监管机构各自为政、信息不通的弊端，从而避免规章之间的重复和冲突。[11]在虚拟开放、匿名互通、瞬息传递、全球互联、无中心新型社会场域的网络平台的治理中，立法主体各自为政问题有过之而无不及，尤其是部门化、利益化严重的行政规章制定主体各自为政制定法律现象更加凸显。

我国网络平台治理以行政立法为主，各自为政问题突出，这是造成网络平台治理立法碎片化的重要原因。基于我国《立法法》第2条“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止适用本法。国务院部门规章和地方政府规章的制定、修改和废止，依照本法的有关规定执行”之规定与一般立法理论，以及我国法律创制框架和网络平台治理立法实际，有权且已经开展过网络平台治理部门规章制定的立法主体有全国人大及其常委会、国务院、中国银行业监督管理委员会、工业和信息化部、商务部、国务院新闻办公室、中国保险监督管理委员会、国家新闻出版广电总局、国家互联网信息办公室等国务院部门以及有关地方性法规和政府规章制定的人大及其常委会、地方政府等主体。鉴于地方性法规和地方政府规章数量太过庞杂，此处仅以法律、行政法规和部门规章作为分析样本。在我国关于网络社会治理专门立法的4件法律、11件行政法规和44件部门规章中，专门性法律法规的创制主体中，除了全国人大常委会创制的4件法律和国务院创制的11件行政法规外，单独或联合制定部门规章的主体达22个之多（见图2-1）。

图2-1 部门规章制定主体制定规章件数统计

资料来源：“北大法宝”数据库、“无讼”法规数据库等。

根据统计，在国务院网络平台治理相关部门规章的制定主体中，制定和颁行部门规章数量排名第一的是信息产业部，制定了部门规章11件。排名第二的是工业和信息化部，制定了部门规章6件，因2008年国务院机构改革，原信息产业部职责整体划入了工业和信息化部，故将原信息产业部制定的11件部门规章计入工业和信息化部，则工业和信息化部实际共制定部门规章17件。制定部门规章数量并列第三的是原文化部、公安部和原邮电部，均为4件。国家药品监督管理总局、国家保密局、铁道部、国家食品药品监督管理局、国家版权局、中国银行业监督管理委员会、国务院新闻办公室、商务部、中国银行保险监督管理委员会均单独或联合制定部门规章1件。在网络社会治理部门规章制定的22个主体中，考虑机构改革、合并调整等因素，现行网络社会治理法律制度创制主体至少包括部门规章制定的国家互联网信息办公室、工业和信息化部、公安部、文化和旅游部、国家知识产权局、中国人民银行、国家广播电视总局、国家保密局、国家市场监督管理总局、国家版权局、国务院新闻办公室、商务部、中国银行保险监督管理委员会13个，加上全国人民代表大会及其常务委员会、地方人民代表大会及其常务委员会和地方政府等。多元主体参与网络社会治理法律制度创制是我国长期立法实践探索的结果，对我国网络社会治理起到了重要的积极作用，但当前其主体明显过于泛化，特别是规章的制定主体，这是网络平台治理法律制度内容碎片化形成的重要原因。这种部门化立法化极易滋生包括网络平台治理在内的网络社会治理法律制度规范打架、条款规则冲突之内容碎片化问题，致使法律体系结构混乱，还往往滋生以某一部门、某个群体、某类利益为中心创制法律文件现象，既浪费立法资源，又容易导致立法部门化、利益化。

（三）僵化的行政执法体制

在有法可依、有法必依、执法必严、违法必究四者关系中，立法是实现有法可依的必经环节，立法是实现执法、司法活动的依据，同时，执法和司法实践又对立法产生一定的反作用，立法、执法和司法历来都是一个有机统一体。因此，立法碎片化问题的形成注定和执法、司法实践有着千丝万缕的联系。行政执法是我国政府行政的重要内容，其治理实践中的具体网络平台监管执法活动是在我国现行行政执法规则和体制下开展和进行的，相反网络平台治理执法实践又是法律制度向前发展和制度创新完善的基础。我国的党政执法体制是一个复杂的组织网络和系统，有所谓“条条”和“块块”之分，前者指具有相同工作性质的机构和部门，后者指中央和地方各级党委政府。[12]这种行政执法体制下形成了国家机关纵向隶属上、下级机关之间的法律关系、横向同级机关之间的法律关系以及斜向不同级机关之间的法律关系。[13]正是在长期的网络平台治理实践和法治建设实践探索中，我国逐步形成并确立了与政治经济体制相适应的网络社会复杂的行政执法体制组织网络，且在这种横向和纵向的“条条、块块”网络结构中进行监管执法，开展具体的网络社会治理执法活动。

网络平台治理行政执法活动的展开也不例外，正是基于这种体制结构展开实践活动，执法体制的纵横交错反向滋生法律制度制定的部门化、利益化，最终形成碎片化。只不过网络平台治理的行政执法网络更加复杂，我国网络平台治理的行政机关并不像国土、农林、食品药品、质检、海关、环保、税务等领域的专门机关治理一样，而是分散在许多部门。2014年，为满足互联网发展和治理需要，国家顺应时代趋势成立了“中央网络安全和信息化领导小组”，并在“统一领导、统分结合、相对集中、职权确定、权责一致”的导向下，初步建立了由国家互联网信息办公室、工业和信息化部、公安部分工负责的网信事业发展与治理体制，但目前这种体制结构并未成型，网络社会治理这种执法体制更容易滋生平台法律制度内容碎片化问题。正是网络社会治理实践的特殊性决定了我国行政机关涉及网络平台治理主体多达22个，实践是制度形成和完善的基础，网络平台治理法律制度内容碎片化就是在这种长期的法治实践基础和体制运行的惯性中形成的。