一 内容不良型疑难案件的界定
（一）既有理论之考察
一般认为，疑难案件可以被区分为法律适用上的疑难案件、案件事实上的疑难案件以及两种疑难结合的案件。案件事实上的疑难案件是指案件事实扑朔迷离、真相难以查清的案件。法律适用上的疑难案件是指法官在确定应予适用的相关法律规范时遭遇难题的案件。[3]本文讨论的是法律适用上的疑难案件。我国传统学说通常会将法律适用上的疑难案件再区分为四种类型：法律规则不明型、法律规则空白型、法律规则冲突型、法律规则内容不良型。[4]本文即将讨论的是第四种疑难案件。
首先，来看我国学界关于内容不良型疑难案件的界定与成因的既有说明。学界现有的定义是：存在相关法律规则，但如果直接严格适用法律规则就会导致不公正的后果。这是一个富有启发性的起点，它表明我们是在一种比较宽泛的意义上谈论“规则不良”的。谈及“规则不良”，我们容易想到的是一条从其表述上就可以直接看出是违背正义的规则，比如一条法律规则禁止公民根据自己的意志处分个人财产。这当然属于此处所说的第四种疑难案件。然而，实际上的情况是，现代国家中的立法机关几乎不会明显地制定出这样显然不正义的法律规则。凡是以公开的民主立法程序制定出来的法律，几乎不会是一望而知的恶法。[5]更准确地说，第四种疑难案件多是指这样一些情形，一些法律规则从表面上看是合理的，但是按照其表面意思来适用它，却会产生不合理的结果。比如一国的《继承法》中规定：“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产”，这条规则从文义上来理解是很合理的一条规定，但是，当将这种关于遗嘱自由的规定贯彻在具体案件中时，若是会导致谋杀立遗嘱者的人能够依据遗嘱获得财产，则会被认为很不合理。因此，传统理论将法律规则不良型疑难案件界定为“直接严格适用法律规则就会导致不公正的后果的案件”，不无道理。
关于一个案件何以成为内容不良型疑难案件，传统理论的分析多是落脚于人类理性的局限与社会的发展变迁。例如，在王力军非法经营案中，王力军因无证收购、转卖玉米，被临河区人民法院认定为违反国家《粮食流通管理条例》的规定，非法经营玉米收购，根据《刑法》第225条第（四）项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”规定，认定其构成非法经营罪。[6]王力军的行为在当今的社会条件下已不具有社会危害性，相反却具有促进粮农与粮库交易的桥梁纽带作用。因此我们可以说，王力军案是一个由于社会发展变迁而导致的、适用现有法律规则导致不正义结果的内容不良型疑难案件。
以上关于内容不良型疑难案件的传统界定以及关于其成因的既有分析，固然可以就此类案件给出一个富于启发性的解释，但仍存在重要的缺陷。首先，传统界定似乎并非充分、完整。有些疑难案件虽然不属于传统界定所涵盖的范围，但相较于法律规则不明型、法律规则空白型、法律规则冲突型这三种疑难案件类型，它们与第四种疑难案件的亲缘关系更大，而现有定义却未能涵盖它们。比如说，《刑法》第236条的规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑……”如果说惩罚强奸行为的正当化理由是侵害了强奸对象的性自主，那么男性也应当可以作为强奸罪的犯罪对象，然而，法条中的“妇女”一词显然不包含男性。这种情况不属于传统界定中的“严格适用法律规则于实例就会导致不公正的后果”，但却是一种与之相对的情形，即“严格地不适用法律规则于实例就会导致不公正的后果”，因而说它与传统界定下的第四种疑难案件关系更大。那么，我们是否也能将这种情况涵盖在内容不良型疑难案件中呢？如果要涵盖进来的话，如何从中提炼出两者的共同要素来作为定义呢？
其次，传统理论对此种疑难案件所做的成因分析，无法就如何解决此类案件给出任何有建设性的意见。对于疑难案件成因的分析，应当有助于疑难案件的解决。由于理性局限与社会发展变迁都是我们无法克服的、无法消除的情况，认识到这些事实，既无助于我们阻止此类案件发生，也无助于我们在这些案件实际发生时来解决它们。我们需要一种可以克服这些弊端的重新说明，将关注点从“这些疑难案件是如何出现的”转向到“这些疑难案件为何是疑难的”这个问题上来。一种实践困境之所以构成困境，是因为不同的实践选择似乎都有强有力的理由支持。疑难案件也是一种实践困境，如果人们关于如何裁判一个案件没有难解之分歧，那么它就不会成为疑难案件。此种疑难案件之所以存在，是因为不同裁判立场的支持者都认为他们有强有力的理由来支持自己的立场。因此，本文的建议是，将疑难案件视为人类实践困境的一个实例，并将人类实践困境理解为实践理由冲突所造成的选择难题。应当借助实践哲学上的概念工具，重新提出关于内容不良型疑难案件的成因分析。
接下来，笔者将通过两个步骤完成对内容不良型疑难案件的重新界定：首先，借助规则与规则的正当化理由的区分对内容不良型案件做出界定；其次，借助个别化裁判模式与规则裁判模式的区分来说明内容不良型案件何以会疑难。
（二）内容不良型案件的界定
笔者将通过借助规则与规则背后正当性理由之间的关系来界定内容不良型疑难案件。在任何较大规模的社群中，人类要进行社会控制，就需要借助一般化的规则、标准和原则，而不是个别地对待个别特定指示。制定法借助一般化的分类词项来传播行为标准。[7]在立法时，是对相关正当化理由的考量，决定了我们如何确定与表达一条法律规则。诸如，我们为了保证交通安全而制定了关于机动车行驶的限速规定，或者为了保障公民人身安全而制定各种禁止侵犯他人的规定。然而，法律规则被正式制定与颁布之后，它就获得了独立于正当化理由的意义。也就是说，我们不必参考原来支持制定该规则的实质正当性理由，就可以知道一个规则表达了何种要求。[8]
然而，一旦规则可以与其背后的正当化理由相分离，就会出现这样一种可能，即规则与规则的正当化理由相背离，由此引发“包含过度”与“包含不足”的问题。[9]包含过度是指：将规则所规定的法律后果归属于被规则的一般化词项所涵盖的特定实例，并不会产生符合规则的正当化理由的结果。例如，餐厅在门外贴出告示：“禁止携带狗进入餐厅。”但我们知道，有些狗不会引起恼人的困扰，比如说训练有素、性情温顺的导盲犬，允许盲人将这种狗带入餐厅，并不会给其他客人带去烦扰。然而，导盲犬显然也是被包含在“狗”这个一般化词项中的。此时我们说规则“包含过度”，就是在说，规则的一般化词项所包括的实例超出了我们为了追求规则背后的正当性理由所需要划定的范围。与这种情况相对的是规则的包含不足，即当规则的一般化词项未能包含某些实例，而这些实例根据规则背后的正当性理由，本来是应该被包括在内的。例如，刚刚谈到的那个例子中，有些客人携带猫、羊驼、乌龟、蛇等宠物进入餐厅，甚至在有些时候，烦扰其他客人的也可能是某些没有公德心的客人，根据规则背后的正当性理由，也应当考虑禁止这些宠物或者人进入，但是这些情况显然都并不包含在“狗”这个一般化词项中。此时，我们说规则“包含不足”就是在说，规则的一般化词项所包括的实例小于我们为了追求规则背后的正当化理由所需要划定的范围。
基于以上分析，我们可以重新界定内容不良型案件：
当一条规则适用于或者不适用于某一实例的结果，会导致与规则背后的正当性理由相背离时，该案属于内容不良型案件。
它包括两种类型：
包含过度型：一条规则的字面表述能够涵盖某一实例，但在该实例上适用该规则却不能促进规则的正当化理由。
包含不足型：一条规则的字面表述不能涵盖某一实例，但适用该规则于该实例，却能够促进规则的正当化理由。
这个新的界定有如下三方面的优点。其一，该界定弥补了在内容不良型案件传统界定中存在的以偏概全的缺陷，传统的概念界定方式——“存在相关法律规则，但如果直接严格适用法律规则就会导致不公正的后果”——只包含了包含过度的内容不良型案件，因而不够全面。然而，我们可以说，诸如我国刑法上关于强奸罪的规定，其因为包含不足也可以被认为是一种内容不良的法律规则。其二，该界定更为精确地阐述了所谓“内容不良”是何含义，它是指“规则的表述与规则的正当性理由相背离”，相较于规则恰当地反映了正当性理由要求的这种理想情形，我们可以说这种背离是一种“内容不良”，是在实现规则的正当性理由上的功能不良。这种界定方式成功地涵盖了“包含过度”与“包含不足”这两种情形，明确了它们之间共同分享的实质特征。其三，它满足了我们之前对一个好的定义所提出的要求，它是借助实践理由的相关概念来界定内容不良型案件的，这将有助于我们进一步从实践理由角度解释内容不良型案件何以会成为实践难题，并进而有利于它的解决。接下来将对此做出说明。
（三）内容不良型案件为何疑难？
我们需要通过回答“内容不良型案件何以疑难”这个问题，来进一步完善我们对内容不良型疑难案件的界定。一个案件是内容不良型案件，这一事实并不能保证它就是一个法律适用上存在疑难的案件。对“内容不良型案件”的界定，不等同于对“内容不良型疑难案件”的界定。如前面给出的理由，这个成因分析应从实践理由冲突造成的实践困境的角度来讲。笔者的主张是，关于如何解决此类案件，存在两种不同的裁判方案，并存在支持该两种方案的表面有效理由，这使得这些案件成为疑难案件。
当面对内容不良型案件时，有两种裁判方案可供我们选择。[10] 第一种裁判方案的支持者会认为，当适用一条法律规则无法帮助我们追求规则背后的正当化理由时，就可以对规则的字面表达做扩大或者限缩理解。既存的法律规则仅仅是帮助我们发现更深层次行动理由的路标，当它无助于我们追求深层次的行动理由时，就可以突破它、废止它，裁判者总是应该以追求相应规则背后正当化理由的方式来行动。当法律规则不能指示我们获得直接援引规则的正当化理由所能获得的结果时，规则便不再具有约束力。例如，一个“禁止携带狗进入餐厅”的告示被置于餐厅门口。根据第一种裁判方案，某物是一条狗这个事实本身并不是禁止它进入的理由，除非禁止那条狗进入可以促进该规则背后的正当性理由。这种裁判模式可被称为“个别化裁判模式”。[11]第二种裁判方案的支持者认为，裁判者应当稳定地、忠实地遵守一条规则的字面要求，即使在最终结果不是直接适用规则的正当性理由所达到的结果的那些情形中，也存在独立的理由遵守规则。我们可以将第二种裁判方案称为“规则裁判模式”。[12] 再以“禁止携带狗进入餐厅”的告示为例，支持规则裁判模式的法官会主张，这条规则之存在本身就是禁止一条狗被带入餐厅的理由，不管这么做是否会促进任何可能想到的证立规则的实质正当理由。关于这条狗是不是一条训练有素、性格温顺的导盲犬，因而不会对客人有任何不舒服的影响，这些事实都是不相关的。
在这两个可选择的裁判模式中，假如有明显的理由支持其中一种而反对另一种，则此类案件不会成为疑难案件。当同时出现如下两种情况时，内容不良型案件对于一个法官来说是疑难案件。其一，该法官必须认为，一个法律命题在内容上应当是大致合理的，如果法官没有这种预设立场，他就可以直接适用一条表意清晰的法律规则，而不会对如何处理一条会导致不合理后果的法律规则产生疑问。这种法官会认为，他有对法律规则的实质内容进行考察的义务，如果适用它会导致邪恶的话，他不仅认为不能是单纯地做一个机械传送臂让那一结果发生，而是认为自己有理由甚至有责任对规则进行实质审查。反过来，对于一个没有预设此种立场的法官来说，只会存在前三种类型的疑难案件，而不会存在这第四种疑难案件。其二，法官必须认为，存在某种理由使他不能简单地修正一条会导致不合理后果的法律规则。如果法官没有预设这一立场，那么他完全可以大胆地根据正义或者其他合理性要求来修正规则，他在这样做的时候可以没有任何负担。[13]而如果一名法官认为存在某种理由阻止他这样做，此时，这个案件对这个法官来说就会成为疑难案件。他感受到有理由在反对他对规则进行实质审查。结合这两个方面，可以看到，是相互冲突的实践理由导致一个法官将内容不良型案件视为疑难案件的。这种疑难是一种左右为难的实践困境，法官既认为应根据实质合理性修正不良规则，同时又认为存在一种理由阻止他这样做，质疑他这样做的正当性。总之，无论他怎样选择，都会听到来自另外一个方向的批评。
对于一个法官来说，内容不良型案件构成疑难案件，是因为他感受到两种裁判立场之间的冲突。同样地，我们也可以说，对受某一法律体系统治的社群来说，内容不良型案件之所以成为可能，是因为在这个社群中存在这两种裁判立场之间的冲突。这或者表现为，社群成员普遍地被这两种裁判立场所吸引；也或者表现为，不同社群成员分别偏好某一种裁判立场，但没有哪种立场在该社群中占绝对优势。本文认为，我们此处所谈论的疑难案件，准确地说，应当是相对于社群成员的疑难案件，而不是相对于法官的疑难案件。因为法官证立判决的活动是面向裁判对象与其他公民的，自然应当以解决这些人心中的疑惑为目标。如果一国的法律共同体所普遍赞同的裁判立场是，凡是内容不良型案件，法官都应当按照规则字面意义来裁判，而没有人认为有强有力的理由支持另一种裁判方式，那么，法官在解决此类案件中也就不会遇到什么难题。使内容不良型案件成为疑难案件的，是两种导向不同结果的裁判模式对一个社群的人们都具有吸引力。
由此可以总结出对内容不良型疑难案件成因的认定：
同时存在支持个别化裁判模式与基于规则的裁判模式的表面理由，这使得内容不良型案件成为疑难案件。
行文到此，结合前面关于内容不良型案件的界定，我们可以提出一个关于内容不良型疑难案件的完整界定，它是指如下一类案件：
当一条规则适用或者不适用于某一实例，其结果会导致与规则背后的正当性理由相背离时，同时存在支持个别化裁判模式与规则裁判模式的表面理由。
其中，“表面理由”用来指初步看来是成立的理由，但是这些理由可以在进一步的探究后被否定。