第一篇 刑事辩护案例篇

企业性质不同 私分不能构成——贾某某受贿、私分国有资产案

赵江水

【案情介绍】

被告人贾某某系宁夏某工程公司原副总经理，某市某区人民检察院以检刑诉〔2014〕78号起诉被告人贾某某犯受贿罪、私分国有资产罪，于2014年7月21日向某市某区人民法院提起公诉。 某市某区人民法院于2014年9月3日公开开庭进行了审理，于2015年9月9日作出〔2014〕刑初字第83号刑事判决。被告人贾某某不服，提出上诉。某市中级人民法院受理后，于2015年12月17日公开开庭审理了本案。

（一）公诉机关指控事实

1.受贿事实。某市某区人民检察院指控，被告人贾某某在担任宁夏某工程公司主任、宁夏某工程公司副总工程师兼某处主任期间， 分别于2009年春节前、2010年春节前收受曾某某贿赂款1万元和2万元， 后安排曾某某承揽了固原清水河330k V变电站的土建工程和银川东660k V变电站扩建工程；分别于2010年春节前、2011年春节后收受贺某贿赂款2万元和3万元， 后安排贺某承揽了银川东750k V变电站扩建工程和宁东甜水河330k V变电站扩建工程的土建工程。

2.私分国有资产事实。 被告人贾某某在担任宁夏某工程公司副总工程师期间，自2006年5月至2010年8月，安排变电处职工以虚增工程量、虚增人工工资的方式，通过某人力资源有限公司和在变电处干工程的施工队套取宁夏送变电工程东寺工程款共计1280.6892万元作为变电处的“小金库”资金使用；并于2006年12月28日至2010年2月12日，同变电处的领导班子成员口头商量后，决定并安排变电处的劳资人员从“小金库”资金中支出共计494.9493万元给变电处职工发放了慰问金、操心费和奖励金。

（二）一审人民法院审理认定的事实

1.关于受贿罪。被告人贾某某身为国家工作人员，利用其职务上的便利，非法收受他人现金8万元，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪。 公诉机关指控其犯受贿罪的事实清楚、证据确实、充分，罪名成立。 本案中，曾某某、贺某均证实其将财物送于被告人贾某某个人及其亲属，所送财物的目的是为感谢被告人贾某某对其承揽工程的关照和今后能够承揽更多的工程，且事后曾某某、何某也得以承揽部分工程。

2.关于私分国有资产罪。 宁夏某工程公司系国有企业，作为其分支机构的变电处不独立核算。 宁夏某工程公司交由变电处施工的工程款属于宁夏某工程公司的工程款；宁夏某工程公司的相关文件虽鼓励变电处对外自揽工程，并规定对自揽工程任务，公司只收取税金，其他价款收入全归变电处包干使用，但同时也规定变电处自揽工程的工程款由公司统一收入并设账管理，不允许变电处或职工个人不向公司申明，自揽自干。 可见，宁夏某工程公司与变电处之间的内部经济责任制、 鼓励职工外揽工程的相关制度，只是企业内部的一种管理制度，并不具有“独立核算、自负盈亏”的基本特征。变电处利用宁夏某工程公司所属人员、设备、资金等条件，以技协技术服务部名义签合同，承揽工程而自行施工所得工程款，就是国有企业按照国家规定运用国家对企业的投资而形成的收益，应属于国有资产。 为此，被告人贾某某安排职工以虚增工程量等方式套取的宁夏某工程公司交由变电处施工的工程款560.168537万元和通过某人力资源有限公司以虚增人工工资等方式套取的变电处以技协服务部名义签订合同、 承揽工程所得工程款714.020663万元， 以及变电处于2010年7月17日处理彩板房收入6.5万元， 共计1280.6892万元，均系国有资产。

（三）上诉的事实和理由

1.由技协技术服务部对外签订合同并施工而得的工程款，不属于宁夏某工程公司资金，不属于国有资产。

（1）技协技术服务部是由宁夏送变电职工技术协会成立的集体企业，其与宁夏某工程公司之间不存在行政隶属或相互投资关系。 本案中，通过某人力资源有限公司走账进入变电处“小金库”中的资金，正是技协技术服务部对外承揽工程的部分所得。

（2）宁夏某工程公司确实有对“自揽工程”的规定，但是技协技术服务部以自己名义对外承揽的工程并不是〔2000〕第7号《关于外揽工程有关事项的决定》中规定的“自揽工程”。 一审判决将“自揽工程”与技协技术服务部承揽的工程相混同，在没作区别的情况下，片面地认为以技协技术服务部为合同签订主体的工程属于变电处的“自揽工程”，这属于事实认定错误。

（3）一审判决指出，“以技协服务部名义签订合同，承揽工程而自行施工所得工程款，就是国有企业按照国家规定运用国家对企业的投资而形成的收益，应属于国有资产。”但是，技协技术服务部的成立资金没有国有成分，经营期间亦无国有资产投入，其对外承揽工程所得不能评价为“国有资产”。

（4）技协技术服务部与变电处签订的《某电建送变电公司变电工程处（内部）承包经营协议书》，不但约定了变电处可以获得技协技术服务部签订合同价款的6%，更约定了要为技协技术服务部提供人力和管理支持。变电处“小金库”中源自技协技术服务部的资金，根本不属于国有资产；变电处以按劳分配形式发放该笔款项，根本不属于私分国有资产的行为。

2.宁夏某工程公司与变电处之间，变电处与施工队之间实行的是“分级包干制”，而进入“小金库”中的资金源自变电处与施工队之间的“分级包干制”所得，该笔资金不属于国有资产。所谓变电处套取的工程款，实际是通过增加施工队包干费用，减少变电处包干利润之间的款项。 该笔款项在性质上仍属于宁夏某工程公司在扣除应交与公司的利润后，归变电处自行处理的款项。

【案件争议焦点】

1.变电处“小金库”中的资金是否属于国有资产？

2.变电处使用该笔资金向职工发放各种奖金，实际是否构成私分国有资产罪？

【律师辩护观点】

（一）变电处获取技协、某人力资源有限公司工程利润款并予以发放给职工的行为不属于私分国有资产的行为

1.涉案款4949493元的来源不是宁夏某工程公司的工程款，而是变电处与某人力资源有限公司内部承包协议的利润分成。

（1）送变电公司“自揽工程”之目的在于鼓励职工为企业承揽工程，完成生产任务；而变电处交与技协“自揽工程”的目的在于向技协输血，扶持技协，解决技协职工工资、奖金、福利的问题。 该合同符合2002年2月10日，国务院发布的《电力体制改革方案》要求。

（2）送变电公司“自揽工程”的承包方、结算方是宁夏某工程公司；而变电处交与技协的“自揽工程”，承包方、结算方是某送变电技协技术服务部。

因此，技协服务部向变电处交纳的6%工程利润款不属于“宁送变电经字〔2000〕第7号”文件中规定的“自揽工程款”，该款项不由宁夏某工程公司统一收取并设账管理，该工程结算也不由宁夏某工程公司结算，不应定性为“国有资金”。

2.某送变电技协技术服务部涉案款4949493元的来源不是宁夏某工程公司的工程款，而是变电处与某人力资源有限公司内部承包协议的利润分成。 该款项的分配属按劳分配的范畴，不应当被认定为私分国有资产。

3.某送变电技协技术服务部是由某送变电职工技术协会成立的“集体企业”，这一性质决定了这8094756.63元不属于国有资产。

某送变电技协技术服务部不是由全民所有制企业投资设立的集体企业；宁夏送变电技协技术服务部没有使用“国有资金”注册成立；宁夏送变电技协技术服务部是按照第二轮国企改革的要求成立的“自负盈亏”的集体企业。因此，根据《集体企业国有资产产权界定暂行办法》第8条至第12条的规定，在集体企业存续期间，没有国有资产投入情况下，某送变电技协技术服务部通过“自揽工程”方式所获取的工程款不是国有资金，交付与变电处的8094756.63元不属于国有资产。

4.涉案8094756.63元工程利润进入变电处“小金库”账户后，该笔资金不属于宁夏某工程公司，不属于国有资产。

技协技术服务部《2006—2010年结算工程合同及预算》和技协技术服务部（内部）承包经营期（2000—2006年）经营状况报告证实：

（1）某送变电技协技术服务部是以自己的名义对外签订合同，没有通过全民所有制企业 ——某送变电工程公司的资本经营获得相应利益。

（2）某送变电技协技术服务部在土建、电气工程施工过程中所开支的资金，全部由该集体企业自行承担。 经营状况报告明确记载：“技协服务部自行承担起运营的全部费用支出。 ”

可见， 某送变电技协技术服务部向变电处交付的8094756.63元不是国家投入到全民所有制企业中的资产所得，不是企业运用国家资本经营所得利润，该笔资金根本不属于“国有资产”。

（二）对变电处通过利润包干所获得的施工费用不属于私分国有资产

1. 宁夏某工程公司与变电处之间实行的是“利润包干制”，这一承包制度决定了在扣除利润之后留给变电处的施工成本不属于“国有资产”。

《电力工业企业承包经营责任制暂行办法》确立了电力企业与其内设部门之间的“分级利润包干制”。 变电处“小金库”中源自施工队的资金正是宁夏某工程公司与变电处之间，变电处与外包施工队之间通过实施“分级包干利润”制后，所形成的归变电处所有的利润。 该部分利润不应被认定为国有资产。

2.变电处从施工队中套取的资金实际为扣除“包干利润”后，归变电处自有的资金。某工程公司与变电处之间，变电处所组建的项目部与施工队之间实施的是“分级利润包干”制度。

（三）变电处职工从“小金库”中领取的款项是按劳取酬，按劳分配不是私分国有资产

1.《一九九六第四工程处内部经济责任书及考核办法》证实，在宁夏某工程公司中，该公司对职工工资发放额度是采用“工资总额同经济效益挂钩”的办法来确定的。 对此，考核办法规定：年末结算后，工程处（变电处）当年工资含量收支如有节余，其余含量经公司主管经理批准后，可以用来给本处职工发放奖金或福利。

2.《宁夏某工程公司函》证实，变电处依据《某电建送变电公司变电工程处（内部）承包经营协议书》约定，在交与技协技术服务部承揽的工程中，变电处职工为相关工程提供了劳务、技术、管理支持。

3.职工按劳取酬符合《关于当前推行经营责任制工作中有关工资奖金问题的报告》《关于进一步改进和完善企业工资总额同经济效益挂钩的意见》的规定。

因此，在变电处职工确实存在为技协提供劳务、技术、管理支持的情况下，变电处理应根据全体职工的工作量，使用变电处的自有资金按劳分配。 这种分配是建立在实际劳务支出基础上的按劳取酬，是将劳动者积极性和企业经济效益相挂钩的一种奖励机制。

（四）本案涉及国有资产部分应当经国有资产监督管理部门进行产权界定

根据《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第6条的规定，是否属于国有资产应当依照程序由国有资产监督管理部门予以界定或鉴定，并出具《国有资产确认报告书》。

（五）控方指控变电处利用施工队套取的款项金额，事实不清、证据不足

现有证据中仅有丁某某交与赵某的824700元经入账经手人辨认得到确认， 而剩余3725658元究竟由谁交与赵某，该笔资金是源自施工队的款项，还是另有出处，均未查清。因此，控方在没有查明3725658元来源的情况下，就认定该笔资金属于变电处从施工队中的套款，进一步认定该笔资金属于“国有资产”，属于认定事实错误。

【审理结果】

一审判决认定，被告人贾某某犯受贿罪，判处有期徒刑5年6个月；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑4年。 合并执行有期徒刑8年，并处罚金12万元。

二审经过审理认定，被告人贾某某私分国有资产罪事实不清、证据不足，不能认定贾某某构成私分国有资产罪，仅以受贿罪判处被告人贾某某有期徒刑2年，宣告缓刑3年，并处罚金10万元。

【办案心得】

此案涉及国有企业改革，特别是电力部门改革中诸多政策、法律问题，如国有企业改革，国有企业转化经营机制的承包制、内部承包制的改革背景及相关政策，第三产业、集体企业的扶持与激励政策，国有资产的界定法律法规等诸多问题。因此，如何看待变电处从技协、某人力资源有限公司获取利润分配并分配与职工的行为，如何定性宁夏某工程公司、变电处、施工队三者之间实行“分级利润包干”制所产生的利润归属，都不仅仅是一个案件的问题。这个案件的审判过程并不是简单地对被告人贾某某如何定性和适用刑罚的问题，而是对电力企业改革中所出现的问题如何定性的问题。在案件的办理过程中，辩护人克服重重困难，通过对电力公司大量资料的搜集阅读，提交了《宁夏某工程公司回函》《宁夏某工程公司说明》《建筑工程施工协议书》《劳务协议书》等证据，理清了涉案资金的性质，为案件的准确定性提供了依据，最终认定被告人贾某某私分国有资产罪名不成立，撤销了一审有期徒刑8年的判决，最终仅以受贿罪判处贾某某有期徒刑2年，宣告缓刑3年，使案件获得了较好的辩护效果。

[作者单位：宁夏辅德律师事务所]