第二章 反垄断法豁免制度的价值及理论基础
第一节 反垄断法豁免制度的价值
案例引入：中国南车与中国北车合并案
南车北车案件是2000年为了解决垄断带来的效率低下、竞争不足、服务官僚化等问题，由中国铁路机车车辆工业总公司根据地域拆分为中国南车和中国北车的行动，旨在提高竞争力。截至2013年年末，中国北车实现营业收入972.4亿元，中国南车为978.9亿元，接近这两家公司刚成立时收入的10倍，其经济效率是显而易见的。当初南车北车的拆分创造了公平竞争的市场环境，促进了经济效率。2014年国务院主导南车北车合并的主要原因是避免两家公司在海外市场恶性竞争降低内耗，集中研发，同时整合资源，完善产品组合，增强技术实力，充分发挥规模效应和协同效应，优化全球产业布局和资源配置，进一步增强核心竞争力，加快建设成为具有国际竞争力的世界一流企业。① 有学者认为，南北车合二为一有利于动车技术标准化，促进海外出口；有利于国企背景的零部件制造企业的发展，使整体受益，并有助于降低高铁成本，研发出更具自主知识产权的高铁且有利于应对国际竞争；并借丝绸之路把两车合并上升到国家战略。南车北车合并后，累计销售收入几乎相当于加拿大庞巴迪、法国阿尔斯通、德国西门子、美国GE、日本川崎轨道等5家交通装备市场的总和。①《中国南车股份有限公司、中国北车股份有限公司合并报告书》(以下简称《合并报告书》)称这次合并的目的主要通过“提升合并后新公司的业务规模，增强盈利能力，打造以轨道交通装备为核心，跨国经营、全球领先的大型综合性产业集团，进而提升全体股东的利益”，达到“提高国际化、增强协同性，拓展多元化”的战略目标。② 两车从最初为了竞争而分拆到现在为了技术进步，避免恶性竞争，提高国际竞争力而合并，并提升到国家战略地位，经历了不同价值目标的转变。政府主导南车北车的合并是为了迎合国家战略目标的产业政策相机抉择的结果。
作为反垄断法豁免制度，虽然尚不成为独立法律，但仍然是具有法律价值、社会价值乃至于经济价值的独立法律制度。论及反垄断法豁免制度，其为什么可以独立存在，并被各个国家的反垄断法进行应用，以调节国家、社会和经济等方面对反垄断法的多元化需求。学者们对于反垄断法豁免制度价值的研究络绎不绝，有的学者将这些观点进行了总结，认为反垄断法价值目标或是价值基础在于：伦理价值、效率与公平和社会公共利益。③ 也有学者将其总结为：竞争公平价值，即在市场竞争中有均等的发展机会和待遇；社会公平价值，即通过对那些只存在形式上的限制竞争而实质上维护了社会公平的限制竞争行为予以豁免，实现对实质的社会公平的维护。① 也有学者认为，反垄断法豁免制度是产业政策与竞争政策的结合点，反垄断法利用反垄断法豁免制度可以有机协调反垄断和产业政策特别是规模经济发展的需要。②
笔者认为，探讨反垄断法豁免制度的价值，需从“法的价值”自身去探究其中的原理。关于法的价值观点众多。“任何值得被称之为法律制度的制度，必须关注某些超越特定社会结构和经济结构相对性的基本价值。在这些价值中，较为重要的有自由、安全和平等。”③ 这是美国法理学家E．博登海默关于法的价值的描述。法的价值固然重要，它是某法律或某法律制度得以存在的重要基础。也有学者认为“价值既被用来指称各种有价值的事物，如幸福、财富、安全、荣誉、技能等等，也被用来指称人们用以评价各种事物的价值标准和价值观。”并将法的价值的理解归结为三个方面：“一是法的价值指称法律在发挥其社会作用的过程中能够保护和助长哪些值得期冀、希求的或美好的东西。二是用法的价值来指称法律自身应当具有的值得追求的品质和属性。三是法的价值被用来指称法律所包含的价值评价标准。”④ 还有学者将法的价值定位为法的工具价值，并将其归结为三点：(1)对利益进行确认和分配的价值。(2)维护社会秩序的价值；(3)规范性和普遍性的价值。⑤
笔者认为，法的价值更多指的是法作为客体的，对于主体人民的作用或功能。即倾向于认为法的价值是指法律在发挥其社会作用的过程中能够保护和助长哪些值得期冀、希求的或美好的东西。反垄断法豁免制度虽说是反垄断法的单一制度，但其已被多数国家的反垄断法所规定，并已经法定化。论及反垄断法豁免制度的价值，其也在于其能够保护和助长哪些值得希冀的美好的东西。这些美好的东西有可能表现为秩序的维护，有可能表现为利益的最大化，也可能表现为协调多种政策目标的综合。自身价值或价值目标主要在于：一是增进竞争效率；二是维护竞争秩序；三是维护社会公益；四是整合多元价值追求。
1．兼顾垄断的价值，增进竞争效率
反垄断法豁免制度在一定程度上说，其实质上是对垄断合理性的一种认可。提起垄断，给人的印象并不是多么光彩的，人们总将其和资本主义制度相联系，认为它会造成市场分割，物价高昂，利润巨额，破坏竞争规则等。竞争与垄断是市场经济的孪生兄弟。
竞争是市场经济的本质特征，自由竞争是经济效率、创新和经济增长的根本基础。竞争理论主要表现为对通过市场作为配置资源的基础机制的理论阐述，竞争传递了效率目标。波斯纳认为：“效率是反托拉斯的终极目标，竞争只是一个中间目标，只不过这个目标常常离终极目标足够的近，使得法院不必看得更远。”竞争促进效率表现在为使经济活动效率最大化，经营者会努力提高效率，以配置生产要素，最有价值地利用资源。竞争的过程就是实现较高效率的过程。当资源在自由市场竞争机制的运作过程中得到优化配置，并实现了帕累托最优，经营者剩余和消费者剩余之和就达到最大，社会财富也达到了最多，这是竞争的优势。但是，竞争的是需要在理想的特定的市场展开的，并非所有的竞争都是有效竞争。完全竞争市场的达到是需要较为苛刻的市场条件的，现实经济生活中基本上不存在完全竞争市场。除过良好的竞争秩序需要符合条件的市场基础之外，竞争过度也会给市场带来一定的不适，比如说竞争过度就是市场竞争最不愿意看到的结果。而过度竞争因某产业中企业数量过多，竞争过于激烈，使得产业过度供给和过剩生产能力问题严重，迫使产业内的企业为维持生存，不得不竭尽一切竞争手段将产品价格降低到接近或低于平均成本的水平，使整个产业中的企业和劳动力等潜在可流动资源限于只能获得远低于社会的平均回报和工资水平的窘境，同时又不能顺利从该产业退出的非均衡的状况。如果说垄断是一种高度集中，消除竞争的市场状态，那么，过度竞争则又是一种资源浪费的市场病态。
与竞争具有两面性一样，垄断作为一种市场形态，垄断是与竞争相对立的范畴，一般来说，垄断排斥竞争，竞争亦排斥垄断。它们属于不同性质的两种市场状态。垄断行为带给市场竞争的弊病是显而易见的。但是我们不能一叶障目，对于垄断存在的客观性和一定的合理性视而不见，对垄断所造成的积极作用和价值我们不应忽视。
反垄断豁免制度对于保障国民经济的健康发展有重要意义。在现实生活中，有许多部门和行业没有形成合理竞争，自由竞争没有受到充分的法律保护，对这些部门和行业如果引进自由竞争机制，将会导致巨大的浪费，也不利于该行业和部门的发展，因此这些行业和部门有必要实行垄断经营。也就是说，对于垄断不仅要看到它的弊病，而且还要看到它存在的客观性和合理性；一定程度的垄断对于经济发展也有积极意义，如垄断会产生更大的规模经济或经济效益；非过度的垄断没有完全消除竞争，还存在着集团之间的竞争、垄断组织内部的竞争和国际市场的竞争等；垄断在一定程度上也有利于技术进步，通过竞争对手的压力和垄断因素对技术创新收益的保护，可以促进生产者加速技术创新；垄断使集团与中小企业组成较稳固的协作网，可以避免弱小的企业在竞争中被淘汰的危险等。以电力为例，不仅要建立发电厂，而且还必须架设输送到各个用户的电线，如果让几个企业去竞争，就会明显地造成资源浪费，而且将来经过竞争形成垄断的可能性仍然很大。在另一些部门，如对外经济贸易事业，如果实行全面地垄断禁止政策，就可能造成本国企业在对外贸易中的不利地位，影响本国的经济发展。因此，国家从整个社会利益出发，规定在某些行业、部门等实行豁免是非常必要的，只有在反垄断法中建立合理的禁止垄断和豁免制度，二者相辅相成，共同作用于整个国民经济领域，才能保障国民经济的健康发展。① 这才与反垄断法的立法宗旨相适应。
【背景材料】
经济学家对反垄断法的批判
反垄断法本来是用来对付垄断者“高价格、低质量”的行为的，但是现在情况恰恰相反，消费者前所未有地享受着不断降低的价格，以及不断提高的质量。一些竞争对手，日子越来越难过，便转而向政府寻求行政帮助。最近政府几宗针对微软、英特尔、Visa与万事达卡的反垄断诉讼，始作俑者都不是消费者，而是被告企业的竞争对手。这个现象令人忧虑。自由竞争才是信息产业健康发展的根本动力。我们呼吁有关当局撤销那些证据不足的反垄断起诉。
——240位经济学家给美国总统的公开信
无论是法官还是立法者都缺乏足够的证据断定一个企业到底是推动了竞争还是抑制了竞争。控制垄断的更有效的办法是鼓励竞争者进入行业，包括国外的竞争者。
——诺贝尔经济学奖得主加里·贝克
多年来，我对反垄断法的认识发生了重大的变化。我刚入行的时候，作为一个竞争的支持者，我非常支持反垄断法，我认为政府能够通过实施反垄断法来推动竞争。但多年的观察告诉我，反垄断法的实施并没有推动竞争，反而抑制了竞争，因为官僚总舍不得放弃调控的大权。我得出结论，反垄断法的害处远远大于好处，所以最好干脆废除它。
——诺贝尔经济学奖得主米尔顿·弗里德曼
我赞成竞争，所以从来不反对以竞争的方法去争取垄断。微软公司的法官公布他的见解后，好些人大声拍掌，尤其是那些曾经与微软竞争的败军之将。我认为这些人不明白市场，不明白竞争，更不明白美国的反垄断法例是怎样一回事。说来不容易相信：美国的反垄断法例是完全没有法律的，永远都是武断，很有点乱来。
——香港经济学家张五常
2．反垄断法豁免制度是修正反垄断法刚性的表现
反垄断法是规制垄断，维持市场政策竞争秩序的法律规范。自美国《谢尔曼法》开始，其一直担负着反垄断，维护自由竞争的重任。它所规制的对象主要包括垄断协议，滥用市场支配地位和经营者高度集中。从一般意义上理解，反垄断法不论是最终目的还是运行机理的重点都在于对垄断进行禁止。然而，正如上文所言，反垄断法规制的主要对象——垄断及垄断行为不是都是有害的，其还存在一定的价值，甚或会带来正面的积极效应。面对这种情况，作为市场经济的核心法律规范，反垄断法必须做出权衡。
弥合反垄断法自身不确定性的缺陷是反垄断法豁免制度得以存在的主要价值诉求之一。反垄断法具有极大的不确定性，其规制的范围在不同时期、不同市场格局之下都是不同的。作为防止、限制，甚至是禁止垄断的法律，它涉及的不是一个或几个经营者，而是一个地区或一国，甚至是几个国家的经济。反垄断法涉及的范围较广，内容复杂，体系较大，概念的定义和行为或结构的违法性难以确定。法律的确定性要求与反垄断法的不确定性之间产生了矛盾，反垄断法豁免制度便随即成为克服该矛盾，优化反垄断法规制结构和规制逻辑的有效工具。
反垄断法其权衡的依据就是综合考虑具体规制的垄断行为的限制竞争的效果及其对市场的正反面作用。其在权衡过程中，对于各个垄断行为进行分析判断，对于诸如为了实现规模经济而需采取的经营者集中，对于能鼓励创新，增进人类福利而实施的知识产权垄断，为了促进农业这类弱势产业做大做强，而进行的农业企业之间的协议联合等有利于某产业或是人类长远利益的行为，其确实会带来限制竞争和垄断的效果。反垄断法对此如何判断？如果依照传统的反垄断法法理，反垄断法就应对其进行形式审查，看其是否存在反垄断法规制的垄断行为，是否达到了排除、限制竞争的效果，是不是故意而为之，相关主体实施的垄断行为与排除、限制竞争结果有无因果关系，这些条件如若全部具备，反垄断法就应当适时出击，对它们进行规制，让垄断者承担一定的法律责任。这是反垄断法的刚性使然。反垄断法作为法律体系的重要组成部分，理应具备法的一般特性。相较于政策而言，法律具有更加稳定的特点，且其有国家强制力做后盾保障其得以实施。法律已经依法定程序颁布实施，未经法定程序和严格的民主表决，不能因个人或集体意志任意变化。反垄断法作为市场经济的重要法律规范，其也应具有相应的稳定性，只有这样其才能顺利发挥其在市场经济中的指引、规范作用。然而，对一切形式上符合上述条件的垄断行为进行“一刀切”式的规制并不完全符合反垄断法维护社会公共利益和增进消费者福利的最终目的。反垄断法一方面要规制垄断，另一方面又要在形式符合垄断特点的行为和状态限缩适用。反垄断立法者和执法者是完全刚性的运用反垄断法，还是柔性适用反垄断法很现实地摆在了反垄断法的立法者和适用者面前。这时，反垄断法豁免制度应运而生。其就是为了使反垄断法实现价值自洽、逻辑自洽、适用自洽的一种适用除外的设计。从而很好地兼容了垄断的利弊，在反垄断与豁免垄断之间构建起一道逻辑顺畅的桥梁。在一定程度上克服了反垄断法刚性的铁面，又表现出对利于社会进步和社会公益垄断行为的一份柔情。
3．反垄断法豁免制度有助于维护有效竞争、消除过度竞争
完全竞争是一种理想的自由配置方式，竞争秩序的维护是反垄断法的特有的法的价值。首先，维护竞争是各国反垄断法所共同宣示的立法目标。美国《克莱顿法》第2条规定，……旨在形成对商业的垄断，或妨害、破坏、阻止同那些准许或故意接受该歧视利益的人之间的竞争，或者是同他们的顾客之间的竞争，是非法的。德国《反对限制竞争法》第1条规定：“禁止以阻碍、限制或扭曲竞争为目的或者产生阻碍、限制或扭曲竞争后果的企业间协议、企业联合组织的决议以及协调行为。”日本《禁止垄断法》第1条规定，为了维护交易秩序与消费者利益，确保公平竞争……特制定本法。这是反垄断法维护竞争的一种宣示。然而，不是所有的竞争都是有效竞争。美国学者贝恩(J.Bain,1968)在其奠定产业组织学基石的《产业组织》中，第一次明确使用了“过度竞争”的概念。谢勒 (Scherer,1980)将过度竞争称为“自杀式竞争”。国内学者张维迎等在《恶性竞争的产权基础》中对“恶性竞争”概念进行了界定，并将其等同于过度竞争。他将“恶性竞争”定义为“价格小于边际成本的定价行为”。过度竞争一般发生在市场主体数量过多，为了单纯争夺市场份额或是促进多生产的状况下产生的。在需求数量没有增加的情况下，因供给者的数量单方面增多，会造成较严重的供过于求的局面。造成较大的产能过剩、资源浪费。竞争者难得合理的利润，消费者获取的产品和服务的质量难以有效得到保障。如若经过一番立法、执法、利益平衡，最终维持了过度或是低效竞争。这是与反垄断法的追求相悖的。
虽说市场经济最优的竞争状态是完全竞争，但是，完全竞争又如物理学的“真空”状态一样，需要具备的条件很严格，一般难以达到，其仅是市场经济竞争状态的一种理想化。并且完全竞争仅会发生在某一个阶段或是某个特定的时间点，它是市场经济的例外和特殊状态。正常的市场竞争是动态的，正如著名经济学家熊彼特所言，竞争不仅从时序上看是一个动态的过程，而且更重要的是从内部结构上看，是一个渐进的过程，是一个创新与技术进步的过程。在技术创新的研发和推动中，创新与技术进步在推动有效竞争中发挥着重要作用。但是市场竞争的中小企业难以有能力胜任创新和促进技术进步的重任。创新和技术重任往往落在进行大规模生产的企业身上。它们由此获得垄断收益，理所应当。当然，大企业的垄断状态并非意味着消除了竞争状态，它们仍然处于竞争之中。而且至少面临着两种竞争压力：一是与继续援用旧技术，生产旧产品的企业竞争，因为新技术、新产品有一定的推广期，消费者在此期间要考察它的适用性和是否能提高自己的消费利益，这期间的竞争激烈程度不亚于原有企业之间的竞争程度。二是面临着与同实力企业的竞争，这种竞争压力持续时间较长，因为与其处于同等地位的竞争者一般也是新技术的研发者和使用者，且二者实力相当，可能都处于市场优势地位甚或都是某产品市场的垄断者。所以在一定意义上说，“没有哪个垄断者是高枕无忧的”，即使像微软这类在计算机硬件和软件领域已经处于绝对市场支配地位的大企业而言，也是如此。微软总称比尔·盖茨曾言道：“微软离破产永远只有18个月”, “18个月”这是一种来自竞争的压力。如若说垄断消除了竞争，那么微软完全不会有这么强烈的危机感。垄断主体的这种竞争有助于维持技术进步的劲头，以较少的产品生产主体满足一定期限内增长不是特别明显的市场需求，从而达到一种供求平衡的市场均衡状态。
4．反垄断法豁免制度是兼顾多元价值追求的立法选择
法理学认为，法的所有目的价值和形式价值都是值得希求和珍视的美好之物，如果能够使所有的价值都完全不受任何限制地充分实现，确实是一件再好不过的事情，然而，这是不可能的，因为各种价值之间具有非常复杂的关系，粗略地说，他们之间的关系被归结为无涉状态①、耦合状态②和竞合状态③。在市场经济中，竞争和垄断实为竞合状态，二者无时无刻不处在此消彼长的状态。反垄断法豁免制度实为对合法垄断的一种适用除外。反垄断法豁免制度是反垄断法规制非法垄断，兼顾规模经济，维护社会整体利益的表现。是对反垄断法的修正。反垄断法体现了同时兼顾促进有效竞争、规模经济，融合社会整体利益多元价值目标的融合。市场经济要保持较为充分的有效竞争状态，则需要对垄断的积极作用予以承认，并在法律制度中进行回应。减少甚至消除无效竞争或过度竞争是减少竞争过度所造成生产过剩、资源浪费等市场经济弊病的重要方式。这就意味应当发展规模经济，鼓励市场竞争主体做大做强，然而，这与反垄断法的主要目标相违背，这时反垄断法豁免制度的产生在其中发挥了调和反垄断法不同价值目标的作用。一方面规制了市场排除、限制市场竞争的非法垄断，另一方面又对可以产生规模经济效益，促进有效竞争的合法垄断予以豁免。同时，反垄断法豁免制度兼顾了社会公共利益的价值目标。反垄断法豁免制度是建立在垄断存在合理性的基础之上的。这种合理性不仅指垄断在经济上能够取得效益，更重要的是垄断还能够产生社会效益。这里的社会效益主要是指垄断的结果具有的社会有效性和有益性，即能满足社会公共利益，在某些领域，过度竞争无益于社会公共利益，而适当地限制竞争是有益的，反垄断法豁免制度就是以社会公共利益为追求所进行的权衡，① 是对利于社会公共利益的垄断行为进行专门规定，使其免受反垄断法的刚性审查，虽说形式上看似是对反垄断法的反叛，但是在本质上是和反垄断法追求的增进公共利益及保护消费者利益的目标是一致的。反垄断法为了实现逻辑自洽和制度稳定，便在其中设计了反垄断法豁免制度，从而实现了多元价值目标在反垄断法中的融合。
① 陆泓：《中国南车中国北车合并方案公布》，中国证券报，hp:/w.esxw/201412/201412304605709.hml,2015年5月24日。
① 陈燕青：《南车吸收合并北车 新公司简称“中国中车”》，中同经济网：hp:nancel.ce.cn/rolling201412/31/201412314239208.shtml,2015年5月23日。
② 《中国南车股份有限公司、中国北车股份有限公司合并报告书》，上海证券交易所，http://static.sse.com.cn/disclosure/listedinfo/announcement//2015-04-27/601766201504287pdf.2015年5月31日。
③ 孙一鸣：《反垄断法适用除外制度研究》，华东政法大学，2006年5月硕士学位论文。
① 谢国旺：《国际反垄断法适用除外制度研究》，中国政法大学，2009年3月博士学位论文。
② 吴宏伟、金善明：《论反垄断法适用除外制度的价值目标》, 《政治与法律》2008年第3期，第42页。
③ [美]E．博登海默著：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学2004年版，第5页。
④ 张文显：《法理学》，高等教育出版社2011年版，第249页。
⑤ 刘作翔主编：《法理学》，社会科学文献出版社2005年版，第470页。
① 徐孟州：《经济法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社2016年版，第163页。
① 即两种价值之间不存在直接关联，既没有正相关关系，也没有负相关关系。
② 存在正相关关系，两者之间任何一个变量的增减都意味着另一个变量的增减。
③ 双方存在负相关关系，两者交集在一个点上并相互竞争，此消彼长之间呈现反向关联。
① 孙晋：《反垄断法——制度与原理》，武汉大学出版社2010年版，第220页。