规制河湖水域占用的政策法规现状、问题及对策

汪贻飞　王晓娟　王建平

（水利部发展研究中心）

针对河湖水域保护，2011年中央1号文件提出要加强河湖管理，严禁建设项目非法侵占河湖水域。研究如何完善相关立法，有效规制河湖水域占用，对于维护河湖健康、确保防洪安全、保障人民群众合法权益，具有重要意义。

1　规制河湖水域占用的政策法规现状

《中华人民共和国水法》（以下简称《水法》）、《中华人民共和国防洪法》（以下简称《防洪法》）、《河道管理条例》和《河道管理范围内建设项目管理的有关规定》等对河湖水域占用做出了规定。此外，水利部还出台了相关政策文件，如《关于淮河水利委员会审查河道管理范围内建设项目权限的通知》（水利部水政〔1993〕143号）、《关于进一步加强和规范河道管理范围内建设项目审批管理的通知》（水利部水建管〔2001〕618号）等，在促进河湖水域管理方面发挥了重要作用。

1.1　河湖水域保护规划现状分析

《水法》、《防洪法》分别设专章对水利相关综合规划和防洪等专项规划作出规定，但未涉及河湖水域保护规划。《河道管理条例》中涉及了流域综合规划、防洪规划、河道整治规划、航道整治规划和湖泊的开发利用规划等，但也未涉及河湖水域保护规划方面的内容。

1.2　涉河项目审批制度现状分析

（1）关于审批权限。《水法》第38条、《防洪法》第27条、《河道管理条例》第25条均原则性地规定了建设工程占用河道、湖泊管理范围内土地，建设单位应当向水行政主管部门履行相关审批手续。《河道管理范围内建设项目管理的有关规定》进一步明确了流域机构或相关省（自治区、直辖市）河道主管机关的审批权限（主要是按照工程项目的大小和所涉河道的重要性）。此外水利部对七大江河河道管理范围内建设项目审查权限的划分规定，如《关于淮河水利委员会审查河道管理范围内建设项目权限的通知》、《关于黄河水利委员会审查河道管理范围内建设项目权限的通知》等，则进一步明确了七大流域机构的审批权限。

（2）关于审批程序。《水法》、《防洪法》和《河道管理条例》并未对审批的具体程序作出详细规定。《河道管理范围内建设项目管理的有关规定》则在“两法一例”的基础上对审批程序作出了较为详细的规定：一方面明确了建设单位编制立项文件时必须向河道主管机关提交的申请文件，另一方面还明确了审查批准程序。

（3）关于审批标准。《水法》、《防洪法》和《河道管理条例》并未对审批标准作出详细规定。《河道管理范围内建设项目管理的有关规定》也只是对河道主管机关接到申请后所要审查的内容作出了规定，并没有对河湖水域保持率等控制指标、具体项目水域占用的控制标准、及准予批准和不予批准的条件等予以规定。

1.3　法律责任现状分析

（1）关于处罚方式。对侵占河湖水域行为的处罚，“两法一例”的规定大体相似：首先对于违反命令性规范的行为，其处罚分3个步骤：责令停止违法行为，补办相关手续；逾期不补办、补办未被批准或有紧急情形（如严重影响行洪）的，责令限期拆除；逾期不拆除的，强行拆除，并处一定数量的罚款。其次，对于违反禁止性规范的行为，可以责令其纠正违法行为、采取补救措施外，并处警告、罚款、没收非法所得。

（2）关于罚款数额。《水法》对侵占河湖水域行为的罚款幅度有两个，即1万～5万元（如围湖造地）和1万～10万元（如未经水行政主管部门同意，擅自修建水工程）。《防洪法》规定的罚款幅度与《水法》大体一致。《河道管理条例》并未就罚款幅度作出明确规定，但《河道管理范围内建设项目管理的有关规定》对未按本规定的规定在河道管理范围内修建建设项目的，县级以上地方人民政府河道主管机关可根据《河道管理条例》责令其停止建设、限期拆除或采取其他补救措施，可并处1万元以下罚款。

2　规制河湖水域占用相关政策法规存在的问题

2.1　河湖水域保护规划及相关制度缺位

（1）河湖水域保护规划缺位。《水法》、《防洪法》和《河道管理条例》均未提及河湖水域保护规划的内容。在实际管理和保护工作中，由于河湖水域保护规划的缺位，在河湖水域占用的事前预防方面，河湖管理部门无章可循。如在城市改造、开发区建设需要成片占用水域时，建设单位往往能拿出高标准、高层次的开发规划，但水利部门常常因缺乏水域保护规划、水域保护控制性指标等依据而处于被动局面。

（2）河湖水域岸线的有偿使用制度尚未健全。规定河湖水域岸线有偿使用制度，可通过规定水域岸线占用人的补偿义务及补偿标准，对其行为产生的调整、指导和引领的作用。明确河湖水域岸线有偿使用制度，有利于利用市场机制和价格杠杆促进河湖水域岸线资源的合理配置，有利于控制河湖水域岸线占用规模。目前，除河道采砂等少数领域外，在水域、水体和滩地等其他资源有偿使用方面，国家层面尚未有明确的规定。

2.2　涉河湖项目审批制度存在缺陷

目前相关政策法规仅规定了涉河湖项目必须由水行政部门审批、涉河湖项目审批权限的划分、涉河湖项目审批需要提交的材料及相关程序等，这些规定对于控制水域占用的作用有限。

（1）涉河湖审批权限划分存在缺陷。现行涉河湖项目审批权限都是按河段等级划分的，没有考虑占用水域的面积因素。随着工业化和城市化的发展，政府主导的建设项目成为水域占用的主体。而作为政府职能部门的水行政主管部门在审查项目时，往往处于劣势，几乎无法有效发挥其审批控制功能。

（2）缺乏河湖水域保持率等控制指标。从理论上讲，健康的河湖必须保持一定的水域面积。然而，现行审批制度规定了水域占用审批需要提交的材料，及地方水行政主管部门审批时需要考虑的内容，而并没有从河湖健康的角度为河湖水域面积设定一定的控制标准，从而导致随着涉河项目的不断增加，河湖水域面积将会不断被蚕食。反观国内其他领域，国土部门为了保持耕地面积，实行占补平衡、占一补一的控制手段；林业部门则有绿化率作为控制指标。

（3）缺乏具体项目水域占用的控制标准。涉河项目包括：一是占用一定的江河、湖泊等水域的点状建设项目，如桥梁、码头、渡口等。二是填埋河道、内湖的块型建设项目，如开发区建设、土地整理等。三是点状建设项目与块状建设项目的结合的项目，如线长面广的公路、铁路等线型建设项目。对于上述三类涉河项目，目前缺乏有效控制具体项目水域占用面积的标准。以块状建设项目审批为例，块状建设项目填埋河道相当于将该河道沟汊报废，而没有专门针对填埋河湖水域的相关标准。

（4）现行水法规只规定了涉河项目要履行审批手续，准予批准和不予批准的条件还不够明确。比如，对于基础设施建设项目和非基础设施建设项目，两者在审批手续标准上是否要有一定的区别；对于审批手续不完备、相关方案不符合要求的项目，是否要设定标准，避免出现“涉河项目需许可、许可项目需论证、论证问题可补救、补救以后都可行”的局面。

2.3　法律责任不健全

（1）对侵占河湖水域行为的罚款数额较小，处罚力度与违法程度不相当，难以达到惩戒的目的。以围湖造地或者未经批准围垦河道为例，《水法》规定的罚款幅度为1万～10万元；《防洪法》规定的罚款幅度为5万元以下；《河道管理条例》并未就罚款幅度作出明确规定，但是各省（自治区、直辖市）实施细则均予以明确规定，如《山东省实施〈中华人民共和国河道管理条例〉办法》规定的处罚幅度是：对个人处以50～3000元罚款，对单位处以1000～10000元罚款。在土地资源日益紧张的今天，即便是按照最高额度（10万元）执行，与违法人不当得利也相差悬殊，难以起到威慑效果。

（2）缺乏关键有效的救济制度。从目前看，我国法律法规、规章及相关政策文件中除行政处罚外，缺乏其他有效规制河湖水域占用的关键制度。如对河湖水域侵占行为，除责令停止违法行为、罚款等“事后”处罚之外，缺乏“事中”和“事后”的补救措施，同时还缺乏司法救济程序。

3　相关对策建议

3.1　明确水域管理责任，落实管理责任制

各级水行政主管部门是河湖水域保护的主体。各级水行政主管部门要按照属地管理原则，承担起水域管理保护的职责，落实管理责任制。

3.2　编制河湖水域保护规划，建立河湖水域岸线的有偿使用制度

（1）编制河湖水域保护规划。河湖水域保护规划是河湖水域开发、利用和保护的基本依据。以河道普查为契机，全面调查水域的面积、所在位置、现有的主要功能等，摸清家底。在此基础上，按照防洪排涝、水资源供需、水环境容量、生态功能等需要，编制水域保护规划，确定不同区块的基本水面率、总体布局、功能、保护范围、保护等级和保护措施等。可以参照地下水“红黄蓝”区划分，根据防洪、排涝、生态、航运等功能要素，将河湖水域划分为红区、黄区和蓝区，红区原则上允许占用；黄区要严格限制占用，蓝区必须严格按照程序占用。除河湖水域保护专项规划外，在防洪规划、河道整治规划、航道整治规划、滩地利用规划等其他规划，应与河湖水域保护规划相衔接，体现河湖水域保护要求。

（2）建立河湖水域岸线有偿使用制度。在相关法律法规、规章或政策文件的制定、修改中，参照相关资源有偿使用的规定，通过适当方式确立河道水域岸线的有偿使用制度，细化补偿方式、标准。

3.3　完善涉河项目审批制度

（1）在审批权限划分中充分考虑占用水域面积、水域重要性和建设项目类型等因素。如《浙江省建设项目占用水域管理办法》确定基础设施建设项目占用省级河道的，或者占用其他重要水域面积3000m2以上，占用非重要水域面积5000m2以上的，以及非基础设施建设项目占用非重要水域面积3000m2以上的，由省水行政主管部门批准。

（2）按照“占用最小化”原则，制定相关水域占用的控制标准，减少不必要的水域占用。一方面，制定河湖水域保持率等宏观控制指标；另一方面，确立具体项目水域占用面积的控制标准或相关计算方法。

（3）严格项目审批，限制建设项目占用水域。将建设项目按照公共基础设施和非基础设施进行分类管理。对公共基础设施建设，加强科学论证；对于工商业、房地产开发等非基础设施性项目，实行严格限制，原则上不予审批。

3.4　健全法律责任

（1）提高对侵占河湖水域行为的罚款力度。加大对涉河违法的处罚力度，提高对侵占河湖水域行为的罚款标准，使处罚力度与违法程度相适应。考虑到行政罚款的幅度有限，可以探索适用河湖水域保护公益诉讼制度，通过民事诉讼渠道，争取获得与损害相当的补偿。

（2）探索建立河湖水域占补平衡制度。河湖水域占补平衡是保障占用与补充均衡，维护河湖水域总量不减少的重要措施，是水行政主管部门可以倚重的手段。一是尽快从国家层面确立河湖水域占补平衡制度。二是建立水域年度统计制度和动态监测制度，建立水域管理信息系统，为实施占补平衡提供技术支撑。三是针对水域占用出台相关补偿措施、补偿标准、补偿程序。

3.5　完善相关配套措施，促进各项政策落到实处

河湖水域保护是一项系统工程，除编制规划、完善审批制度、健全责任机制外，还需要完善相应的配套制度。一是丰富和完善监测手段，使水行政主管部门能够及时发现侵占河湖水域的行为。二是加强执法队伍建设，加强河道巡查及水政执法力度，提高执法水平。三是加大宣传力度，提高全社会河湖水域保护意识。