第3章 审判法规的制订与审判筹备工作
《波茨坦公告》决定惩办战犯——中国决定惩治战罪自1931年9月18日为起算日期——设置远东国际军事法庭惩治日本战犯——中国国内法与国际法接轨——中国制定38项战争罪行——梅汝璈解释三大罪行的定义——中国制定《战争罪犯审判办法》及修正案
1945年7月17日，美、英、苏三国首脑在德国首都柏林西南的波茨坦举行会议，讨论了对日作战的条件和有关对日本战后处置的方针。7月26日的会议上，美、英、中三国首脑联合发表了《中美英三国促令日本投降之波茨坦公告》，简称《波茨坦公告》。苏联于8月8日对日宣战后加入该公告。《公告》敦促日本武装部队尽快无条件投降，规定了日本投降时必须接受的各项条款。《公告》第6条指出：“欺骗及错误领导日本人民使其妄欲征服世界者之威权及势力，必须永远剔除；盖我人坚持非将不负责之黩武主义驱出世界，则和平及正义之新秩序势不可能。”公告第10条说：“吾人无意奴役日本民族或消灭其国家，但对于战犯，包括虐待吾人俘虏者在内，将处以严厉之法律制裁。”(1)
苏军出兵中国东北，美国在广岛、长崎扔下原子弹，日本8月15日宣布无条件投降。1945年9月2日，由外务大臣重光葵和参谋总长梅津美治郎代表日本向同盟国九国受降代表麦克阿瑟递交日本投降书，完全接受了《波茨坦公告》中的条款。投降书写道：“我们谨奉天皇、日本政府及日本帝国大本营之命，并代表他们接受美、中、英三国政府首脑7月26日在波茨坦宣布的及以后由苏联附署的公告各条款。”第6条为：“我们为天皇、日本政府及其后继者承允忠实履行《波茨坦公告》之条款。”(2)
日本既接受了《波茨坦公告》，当然也就接受了其中“对于战犯，将予以严厉的法律制裁”的条款。
德、日法西斯的灭亡和无条件投降之前，1944年8月22日，伦敦战争罪行调查委员会总会举行会议，讨论战后审判战犯问题。结果会议在设立国际法庭和各国国内审判问题上依然争论不休，议而不决。
顾维钧大使23日给重庆外交部的电报说：
战罪委员会昨日（八月二十二日）开会，钧出席。主席谓：联军进展甚速，委员会工作亦应加紧。第一组调查工作应于十一月十日以前先告一段落，开具罪人名单。对于他组工作亦促从速进行，经会一致采纳。又该会第二组上周开会，讨论印度代表提出国际法律之外及该法庭未成立前，授权联军各区军事总指挥机关设立军事法庭以审判战罪之提议。该议为英美所赞同，但欧洲大陆国家代表认为《莫斯科宣言》原则上战罪应归各国国内法庭审判，只若干国家国内法令有缺漏处，始有交国际法庭之必要。但国际法庭应由各政府共同设立，英美军事指挥机关所设立之法庭，欧洲国家难于插足。且军事审判为大陆法系所诟病，亦难得舆论之同情，故一致反对甚力。结果第二组决议：将原议送委员会、委员会主席及会员，得随时提请讨论。按英美代表赞同原议，亦颇有理由。盖欧陆战事进展，败德之期当不在远。国际法庭方案讨论未毕，即使通过，尚须各国政府签约批准，恐迫不及待。英国态度始终对国际法庭之设立不甚热心，美国则对军事审判系多经验，且欧陆各联军指挥机关均在英美之手，故均主采纳原议。我国在第二组，由梁参事代表出席，经先商讨，以我国所处军事上地位与英美大致相同，然亦未便坚持反对多数小国之议。按其发言时采取比较折中办法，赞同在国际法庭未成立前，先行用军事审判之议。惟国际法庭成立后，则一律应由国际法庭审判，以免重床叠屋之嫌云云。(3)
外交部1945年9月1日给国防委员会王世杰秘书长的公函，通报顾维钧和金问泗来电情况（摘要）：
据我国驻英大使馆顾大使及驻荷大使馆金大使分别来电，报告调查战事罪行委员会及其小组会议讨论有关设立军事法庭以审判战罪及关于战罪起算日期之核定诸问题，大致情形为次：一、设立军事法庭问题：按顾大使电称，最近战事罪行委员会开谈话会，各会员对此问题，多主原则上采各国之内法庭审判战事犯，而以联合国组织之国际法庭补充之。嗣后美、英、苏三国莫斯科会议决议由受害国依照本国法律惩治战事犯，我国对此在原则上已表赞同。今印度代表提议设立军事法庭，据驻荷金大使电告，英美代表对此主张甚烈，似已志在必行，现正拟订条文中，按我国所处军事上地位与英美大致相同，对此事之态度，似可就梁参事建议办法，主张先采取用军事审判之议，一俟国际法庭成立后，战争祸首与首恶分子及战事犯罪行为牵涉两国或两国以上者，则应由国际法庭审判作为我国政府之立场。二、惩治战罪起算日期，我国主张惩治所有战罪，应自1931年9月18日为起算日期。此节曾由我驻英大使馆于卅二年一月间照会英外交部，征询意见。嗣准英方复称：此事引起某种原则问题，须经各参加国考虑决定。据金大使来电称，据其推测，我若重提原议，恐遭反对。故我方目前对此事态度，似可采金大使建议，对委员会将来通过公约全文时，要求将我方意见载在记录内。以后自九一八事变后至七七事变前之战争罪犯，概交我国法庭审判之。(4)
公函反映了两个问题：第一、关于设立国际法庭审判战犯的问题，伦敦委员会会议中争论颇多。中国代表梁鋆立提议：“在国际法庭未成立前，先行用军事审判之议。惟国际法庭成立后，则一律应由国际法庭审判以免重床叠屋之嫌。”外交部的公函中认为这应当“作为我国政府之立场。”第二，关于战犯的起算日期，中国是一个特殊情况。金问泗大使一直坚持日本战犯的罪行应该从1931年“九一八事变”算起。但是英国方面担心会引起原则争论，一直不肯采纳。中国代表认为，如果纠缠此事，恐怕引起争端，于是金问泗提出：“将来总会通过公约全文时，要求将我方意见载在记录内。以后自九一八事变后至七七事变前各战犯，概交本国法庭审判之。”这是以备忘录方式阐明中国政府立场，也得到了外交部的认可。
由英国主导的伦敦总会，无法做出明确的决策，事实上也不可能主导对日本战犯的审判。1945年12月，在莫斯科召开苏、美、英三国外长会议。会议决议规定“盟国驻日最高统帅应采取一切必要措施，以使日本投降及占领和管制日本各条款一一实现”。这个决议给了盟军最高统帅处理日本战后各项事务的最高权力，同时，他对同盟各国也负有实行《波茨坦公告》中各条款（包括严惩战犯的条款）的义务。中国也同意了这个决议。因此，它便成了对日作战的四大盟国的一致决议。
根据莫斯科三国外长会议的决议，当时的远东盟军最高统帅麦克阿瑟同受降各盟国进行外交磋商之后，在1946年1月19日颁布了《设置远东国际军事法庭的特别通告》。全文如下：
由于美国及其同盟共同反抗轴心国所进行非法侵略战争的各国曾迭次发表宣言，申明它们决意对战争罪犯要加以法律制裁；
由于同日本处于战争状态的各盟国政府于1945年6月26日在波茨坦宣布了对于所有的战犯，包括对我们的战俘犯有残暴罪行的人犯在内，应当予以严厉的法律制裁，作为日本投降条件之一；
由于1945年9月2日日本全权代表奉日本皇帝和日本政府之命、并代表他们签署了日本投降文书，从而接受了波茨坦公告内所载各项条款；
由于这一投降文书生效之后，日本皇帝和日本政府统治日本国家的权力应该服从盟军最高统帅，而盟军最高统帅有权采取其认为实施投降条款所需要的各种措施；
由于本文件签署人系盟国所任命以实现日本武装部队全面投降的盟军最高统帅；
由于美国、英国和苏联在1945年12月26日莫斯科会议上研讨了日本履行投降条款问题后，已经议定（中国亦曾同意）：最高统帅应颁布所有为实施投降条款的命令；
基于上述原因，我，道格拉斯·麦克阿瑟，兹以盟军最高统帅的资格，为行使我所受命的威权，并为实施关于对战争罪犯实行严厉法律制裁的投降条款，特令规定以下各条：
第一条：设立远东国际军事法庭，负责审判被控以个人身份或团体成员身份，或同时以个人身份兼团体成员身份，犯有任何足以构成破坏和平之罪行者。
第二条：法庭的组织、管辖权和职权详载于本日经我核准的《远东国际军事法庭宪章》中。
第三条：本命令丝毫不妨碍为审判战犯而在日本或在某一与日本处于战争状态的联合国家内任何地区所建立或必须建立的任何国际法庭、国内法庭、占领区法庭或委员会或其他法庭之管辖权。
这个特别通告，明确了建立远东国际军事法庭，对日本主要战犯进行审判。中国作为受日本严重侵害的国家，有权建立国内军事法庭，对在中国国土上犯有战争罪行的日本战犯进行审判。
远东国际军事法庭
英美等国放弃在中国的治外法权后，中国政府对日本战犯独立进行的国际性审判。对长期遭受日本侵略的中国人民来说，这是一件宣示主权、伸张正义的重大事件。在没有先例、没有经验的背景下，独立进行如此大规模的国际审判，对中国的司法工作者也是一次严峻的考验。
审判山下奉文
在大规模审判日本战犯之前，美军就已经开始了对日军将领的审判。日军1945年8月投降后，麦克阿瑟立即下令逮捕与美军作战有关的日本战犯，并开始组织审判。最先受审的是在菲律宾与美军激战的山下奉文大将。山下奉文在日军侵略东南亚的作战中，曾在新加坡击败英军，使英军11万人投降并被俘，造成了英军在二战中最惨重的失败，在菲律宾作战中，也曾使麦克阿瑟指挥的美军遭受重大伤亡。日军投降后，山下奉文作为战犯被送到马尼拉的军事法庭审讯。根据英国政府的要求，1945年10月8日，马尼拉军事法庭公开审讯山下奉文。经过一个多月的审理，他被追究虐杀马尼拉居民的责任（有资料证明屠杀是下达撤退命令后陷入恐慌的马尼拉守军所为，山下自身并没有如此下令）。美军法庭本着从重从快的原则，在1946年2月判处山下死刑，并处以绞刑。死刑在1946年2月23日在马尼拉以南30公里的洛斯巴尼奥斯监狱执行。当时东京审判尚在酝酿之中，美军这种审判不是追究战犯在战争全过程中的罪行，而是局限于与美军有关的罪行，所以我们称之为“复仇审判”。
国民政府在开始对日本战犯的全面审判之前，也枪决了两名日本空军战俘。1946年2月7日，国民政府成都行辕军事法庭将关押的日本空军战俘山下七郎与坂本一郎判处死刑，执行枪决。新闻报道如下：
被押成都王家坝空军俘虏收容所之日本空军俘虏山下七郎与坂本一郎，于三十一年七月四日，首谋伙党，意图对主管人员施用暴行胁迫，经航委会解送成都行辕究办，兹经讯明属实，依法判处死刑，于本月七日执行枪决，兹摘录其详情如下：
山下七郎，日本福冈县人，现年三十八岁，海军大尉，任大村航空队战斗机队大队长；坂本一郎，东京人，现年二十五岁，海军第十五航空队一等航空兵。七七起，该俘虏等即驾机参战，山下系于二十六年九月二十六日在上海太仓被我俘虏，坂本则系于二十九年八月二十日在巴东附近经我俘获，旋经航委会解送成都俘虏收容所。讵料该二犯倔强成性，屡于所内滋事扰乱，屡戒不改，嗣竟于三十一年七月三日乘该所新所长周纵之到差之初，由山下代表全体俘虏，提出废止看守制度，要求自治等条件，态度异常强硬，迹近要挟。周所长未遂其请，殊料晨坂本竟欲强入办公室，面见所长。值日看守以向例须先报告，婉言阻其前进，坂本竟出手殴打看守，并鼓动全体俘虏意图暴动，卫兵闻警入视，俘虏等复将卫兵包围，抢夺枪支，经开枪射击，致伤俘虏二人，旋经竭力弹压始告平息。事后乃由该所所长将首谋暴动之山下、坂本二名，解送空军总指挥部，呈报军委会，移送成都行辕法办。经迭次审讯，各该犯均直认不讳。当局以该犯等身为俘虏，受我优待感化，非仅不知感激，反欲一逞其暴动行为，实属罪无可逭，乃引用海陆空军刑法第六七七条第一款之规定，各予判处死刑。
山下、坂本被判死刑后，于二月七日执行枪决。是日晨九时许将该二犯山下、坂本二名验明正身押赴陆军监狱刑场，行刑时，二犯满面含笑，毫无惧色。
山下七郎蓄八字胡，身体矮壮，性质蛮横倔强，无以复加。彼与前马来亚日军总司令山下奉文为同宗，七七事变后屡率敌机轰炸我京沪汉等地，在日本国内有“操纵权威”之称，为日本空军“四大金刚”之一。渠在所数年，不仅屡图滋扰，对其他俘虏亦作威作福，盖所内俘虏多喜工作，以其制成品出售，俾便贴补领用，惟渠则始终不愿工作。且自诩其军阶较高，所内俘虏均须听其命令，用餐时，渠不开动，其他俘虏亦不敢吃，其他俘虏并须将其工作所得之鸡蛋糖果及一切钱物，供渠食用，其跋扈之程度，实已达于顶点。(5)
这是国民政府审判和枪决日本战犯的第一案。但它的性质与后来的战争罪行审判有不同。这个审判没有追究二人的战争罪行，而是在监狱中不服管理，意图叛乱。他们犯罪的时间是在1942年，拖到1945年底国民政府决定审判日本战犯之后才判处死刑。所以无论是美军审判山下奉文还是中国审判山下、坂本，都不能认为是完备的审判。
在大规模审判日本战犯之前，必须进行一系列的立法和司法制度建设工作。这是审判的法律基础。
首先，如何确定日本战犯的战争罪行？中国各级司法机构对于国际法并不熟悉，还不知道怎么按照国际通行的规则来确定战争犯罪行为。第一次世界大战前后，虽然没有进行国际审判，但是在战争过程中，欧洲各国根据战争中对人权和战俘权益的保证，对战争中不得侵犯国民权益，以及不得在战争中违反人道、实行残暴行为，达成一系列共识和公约。根据梅汝璈大法官的论述：
关于战争规则和惯例，经历次国际会议制定成了公约或宣言或议定书。1899年第一次海牙保和会议中所缔结的三个公约和三个宣言——三个公约是《国际纷争和平解决公约》《陆战法规和惯例公约》《关于1864年8月22日日内瓦公约原则推行于海战公约》，三个宣言是《禁止从气球上投掷炮弹和炸裂品宣言》《禁止使用专为散布窒息性或有毒气体的投射物宣言》《禁用易于在人体内炸裂的子弹宣言》。1907年第二次海牙保和会议中缔结的有十四个公约及宣言：《国际纷争和平解决公约》《限制用兵索取债项公约》《战争开始公约》《陆战法规和惯例公约》《陆战时中立国和中立国人民权利义务公约》《开战时敌国商船地位公约》《商船改充战舰公约》《敷设海底自动触发水雷公约》《战时海军轰击公约》《关于1906年7月6日日内瓦公约原则推行于海战公约》《海战时限制捕获权公约》《设置国际捕获法庭公约》《战时中立国的权利义务公约》《禁止从气球上投掷投射物和爆炸物宣言》。这些公约部分地替代、修正或补充了以前的公约。
第二次海牙保和会议以后，关于战争法例的重要发展有：1925年《关于禁用毒气或有毒武器及细菌武器的日内瓦议定书》（已有四十六国参加，包括苏联及旧中国在内，美日两国迄未批准，我国于1952年7月13日声明承认）；1929年《日内瓦战俘待遇公约》和《改善战地伤者病者境遇公约》（这两个公约修正、补充了1907年的《海牙公约》；前者原为1907年海牙第四公约之一部分，今则独立成为一个公约，后者为原有的公约，今则加以修正和扩充，以替代原有公约）。(6)
这里最重要的，是1907年的《海牙公约》和1929年的《日内瓦公约》。
梅汝璈
1943年12月，伦敦战争罪行调查委员会成立大会之前，各参与国代表陆续到达伦敦。英国政府将预先拟定的战争犯罪行为一览表交给大家讨论，基本达成共识。1944年1月伦敦会议依照《海牙公约》和《日内瓦公约》的有关条款，制订并通过战争罪行34项。中国政府认真地研究了这些罪行名称，司法行政部对照国际公约，从法理上予以确认。然后对照中国国内法，研究量刑标准，1946年10月制作了两个对照表。一个叫《国民政府关于战犯及战争国际法》，一个叫《战争罪行与在我国现行刑事法规上处罚规定一览表》。我们将两表合并，把有关法律条文的具体内容补充进去，详细了解34项罪名的含义和量刑标准。
（续表）
（续表）
（续表）
（续表）
（续表）
（续表）
（续表）
（续表）
从上述对照我们看到，对有些在中国境内犯罪很普遍的行为，在法律引证的时候做了很细致的工作。例如对强奸和破坏财产的罪行，列举了多种类型和表现。但是有些罪行如施放毒气、奴化教育，在中国刑法中尚无具体规定，还需要在审判过程中修订和完善相关法律。
考虑到上述罪行未必都符合中国国情，根据中国刑法，国民政府1946年10月23日公布《战犯审判条例》，对战争罪行做了调整和补充，开列38条如下：
1．有计划之屠杀、谋杀或其他恐怖行为。
2．将人质处死。
3．恶意饿死非军人。
4．强奸。
5．掳掠儿童。
6．施行集体刑罚。
7．故意轰炸不设防地区。
8．未发警告，且不顾乘客与船员之安全而击毁商船或客船。
9．击毁渔船或救济船。
10．故意轰炸医院。
11．攻击或击毁医院船。
12．使用毒气或散布毒菌。
13．使用非人道之武器。
14．发布尽杀伤无赦之命令。
15．在饮水或食物中置毒。
16．对非军人施以酷刑。
17．诱拐妇女，强迫为娼。
18．放逐非军人。
19．拘留非军人加以不人道之待遇。
20．强迫非军人从事有关敌人军事行动之工作。
21．军事占领期间有僭夺主权之行为。
22．强迫占领区之居民服兵役。
23．企图奴化占领区居民或剥夺其固有之国民地位权利。
24．抢劫。
25．勒索非法或过度之捐款与征用。
26．贬抑货币价值或发行伪钞。
27．肆意破坏财产。
28．违反其他有关红十字会之规则。
29．虐待俘虏或受伤人员。
30．征用俘虏从事不合规定之工作。
31．滥用休战旗。
32．滥用集体拘捕。
33．没收财产。
34．毁坏宗教、慈善、教育、历史建筑物及纪念物。
35．恶意侮辱。
36．强占或勒索财物。
37．夺取历史艺术或其他文化珍品。
38．其他违反战争法规或惯例之行为，或超过军事上必要程度之残暴，或破坏行为，或强迫为无义务之事，或妨害行使合法权利。(7)
从引进参照国际法设立的34条罪行到自主修订的38条罪行，体现了中国法律界的一个突破。在确认罪行的过程中，充分考虑到日本侵略中国的事实，特别针对日军对国人的大屠杀、虐待、掠夺历史文物等罪行，设立相应条款。对后来的审判工作，起到了指导作用。
但是，这些罪行在审判的时候，还嫌繁琐。对一些重要战犯，必须指控他们犯下的具有全局意义的重大罪行，才能起到为战争受害国家和人民追究日本军国主义的战争责任、警示后代的历史作用。在东京审判法庭宪章的起草过程中，各国参与人员一致赞成将战争罪行归为三大项，即《远东国际军事法庭宪章》第五条中规定的。全文如下：
对被告与罪行之管辖权
本法庭有权审判及惩罚被控以个人身份或团体成员身份犯有各种罪行，包括破坏和平之远东战争罪犯。
下列行为，或其中任何一项，均构成犯罪行为，本法庭有管辖之权。犯罪者个人并应单独负其责任：
（甲）破坏和平罪指策划、准备、发动或执行一种经宣战或不经宣战之侵略战争，或违反国际法、条约、协定或保证之战争，或参与上述任何罪行之共同计划或阴谋。
（乙）普通战争罪指违反战争法规或战争惯例之犯罪行为。
（丙）违反人道罪指战争发生前或战争进行中对任何和平人口之杀害、灭种、奴役、强迫迁徙以及其他不人道行为，或基于政治上或种族上之理由而进行旨在实现或有关本法律管辖范围内任何罪行的迫害行为，不论这种行为是否违反行为地国家的国内法。
凡参与规划或实行旨在完成上述任何罪行之共同计划或阴谋之领导者、组织者、教唆者与共谋者，对于任何人为实现此种计划而作出之一切行为，均应负责。
对上述三种罪行，梅汝璈法官作了详细的诠释：
关于“普通战争罪”
普通战争罪是现在公认的三种战争罪行中最容易了解的一种。远东法庭宪章对它所下的定义是“指违反战争法规及战争惯例之犯罪行为”。纽伦堡法庭宪章却在“指违反战争法规及战争惯例之犯罪行为”之后，加了一句“此种行为应包括但不限于对占领区内或在占领区内的平民之谋杀、虐待或运出以从事奴隶劳动或其他目的；对战俘或海上人员之谋杀或虐待；杀害人质；掠夺公私财产；滥肆破坏或非出于军事上必要而毁灭城镇或乡村”。
纽伦堡宪章所增加的这一句完全是举例的性质。实际上这种罪行里所包括的内容是极其广泛的。它在往时一向被认为是战争罪行中最主要的一种，甚至是唯一的一种。自古以来，交战国对敌人的一切残暴行为，例如杀人、放火、奸淫、抢劫、虐待俘虏、残害平民等，只要力所能及，都是要加以惩处的，无论是经过审判或不经过审判。这是长久以来国际间的普遍实践。由于各国长期普遍实践的结果，在国际间关于这种事情便形成了许多不成文的原则和惯例。随着时代的进展和战争的频繁，这种原则和惯例的内容便逐渐地增多了，范围也逐渐地扩大了。到了19世纪中叶，基于相互制约和人道主义等种种原因，人们开始感觉到有逐步把那些已经成熟了的原则和惯例用国际公约的形式加以规定和统一的必要。因此，近百年来，关于作战的方法、使用的武器以及对病伤员、俘虏、平民的待遇等各方面，国际间便举行了一系列的外交会议，签订了一系列的国际公约，其中1899年第一次海牙保和会议和1907年第二次海牙保和会议中所签订的那些公约，特别是1907年第四海牙公约及其附件陆战规则以及1949年在日内瓦会议中签订的四个日内瓦公约，涉及的范围非常广泛。时至今日，我们几乎可以说：除了少数新颖课题，例如核武器的使用、空中战争等之外，关于交战国的宣战方式、武器的使用、作战的方法、俘虏的待遇、平民的保护以及中立国的地位和其他许多国家和个人在战时所应遵守的规则和习惯，极大部分都被这些公约所包罗进去了。这些公约曾经大多数国家签字、批准或加入，它们已成为世界各国所公认和应该共守的行为规范。违反这些规范的行为便算是犯了战争罪——亦即《远东国际法庭宪章》所称的“普通的战争罪”（conventional war crimes），一般习语简称为“暴行罪”（atrocities）。
违反战争法规和惯例的行为是战争罪行，这是第二次世界大战以前便早已肯定，而且是所有的国际法学者都承认的。第二次世界大战以前的战犯审判实例虽不很多，但违反战争法规和惯例（亦即犯有暴行罪）的犯人在战时或战后受到法律制裁却是常有和惯见之事。就是那次荒唐滑稽的莱比锡审判实际上也还是在审判违反战争法规和惯例的罪行的基础上进行的。纽伦堡和远东两个国际法庭的宪章把它列为属其管辖权内的战争罪行之一，只是沿袭国际法的传统而已。这一部分国际法原则没有发生多大的改变，只是它的适用范围比以前更明确了一些，也扩大了一些。在东京和纽伦堡两大审判中，被告律师们对法庭这一部分管辖权的行使没有提出过什么异议，在当时的国际法学者和作家中也没有引起过任何争辩。
关于“违反人道罪”
除了上述的普通的战争罪行（即违反战争法规和惯例的罪行）之外，纽伦堡和东京法庭的宪章还规定了法庭对另外两种战争罪行有权行使管辖，即“违反人道罪”和“破坏和平罪”（侵略罪）。这两种罪行是较普通的战争罪行更为严重的罪行。第二次世界大战以后，经过纽伦堡和东京的两大审判，以及1946年联合国大会的确认，这两种罪行已经明确地被肯定下来了。这在关于战争犯罪的国际法原则上是一个很大的演变，也是一个重要的发展。
一切违反战争法规和战争惯例的罪行大都是残酷的、违反人道的；但是“违反人道罪”在这里却有它特殊的含义，并不是像我们普通习语中所谓的“违反人道”的意思。
众所周知，在海牙公约和其他国际条约中所表达或宣示的战争法规和惯例，其所禁止的事项只是限于敌对双方在战争中的某些行为，如奸淫、掳掠、虐待俘虏、残害平民、使用非法武器等，而不能包括一切不人道的行为，尤其不能包括大规模的不人道的行为，例如对和平人口实行灭种性的集体屠杀，或基于种族、政治或宗教的理由对它们实行的集体迫害。在第二次世界大战中，希特勒匪帮的残暴是史无前例的，其屠杀和迫害的方式是无奇不有的。他们对犹太人、苏联人、捷克人、波兰人的那种惨无人道的大规模的集体屠杀是骇人听闻的，也是任何公约的制定者所没有预想到的。倘使仅仅因为公约上没有规定，或者习惯上没有先例，便对这些更大更凶的罪行不加惩处，而只是惩处那些违反战争法规和惯例的传统的普通罪行，那是极不公平的事情。因此，在纽伦堡和远东国际法庭的宪章里，关于战争罪行的种类便添置了一项违反人道罪。它补充了违反普通战争法规和惯例罪之不足，同时也是违反普通战争法规和惯例罪的引申和发展。
举例来说，关于希特勒匪帮政府基于种族的理由而进行的消灭犹太人的罪行，纽伦堡判决书上有过这样惊人的记载：“本法庭也收到了关于被囚者在被消灭以前或以后的处理的证据。证据表明，在杀死以前，被害妇女的头发被剪了下来，运到德国去作制造垫子之用。被囚者的衣服、金钱和贵重物品也被搜去，并送至相应的机构去处理。消灭以后，金牙和补牙的金料从尸体的头部取出，送至德国银行。”“尸体焚毁以后，灰烬用做肥料；在某些情形下，曾经试图利用被害人身体上的脂肪作为商业上制造肥皂的原料。此外，特别的小队旅行至欧洲各地以寻觅犹太人，并加以‘最后解决’。德国派遣代表团到当时被它奴役的国家，如匈牙利和保加利亚，安排运送犹太人到集中营的事情。现在已经知道，到1944年底，从匈牙利运出的40万名犹太人在奥斯威辛被杀害。也有证据证明，从罗马尼亚的一部分地区搜出了11万名犹太人，以便把他们‘干掉’。经希特勒指定负责这一计划的阿道夫·埃希曼估计，奉行这种政策的结果，被杀死的犹太人有600万，其中有400万是在消灭人的机构中被弄死的。”
这种骇人听闻的灭种性的暴行是任何战争法规和惯例所没有规定的，因此，我们只好叫它做“违反人道罪”。违反人道罪之所以别于普通的战争罪，是在于后者为各种公约所表达的国际法则与规范所禁止，而前者则为起码的人道观念和精神所不容。
此外，违反人道罪还有下列两个特点，这两个特点是他种战争犯罪所没有的。第一，违反人道罪不仅对敌人可犯，而且对本国公民也可以犯。例如，德国人大规模地残杀其本国（德国籍）的犹太人。第二，违反人道罪不但战时可犯，而且战前也可以犯的。例如，德国人在第二次世界大战发生以前便已经开始了杀害其本国犹太人的罪行。然而，要使这种杀害成为可以审判的战争罪行，就必须认定这是为了实现其他的战争罪行而犯的，或者是与其他战争罪行有关的。例如上面所说的德国人对本国犹太人大规模的杀害，为的是便利他们的侵略，而侵略是战争犯罪的一种。因此，那种杀害便构成违反人道的罪行。至于与侵略或任何战争罪行无关的杀害，虽然也是违反人道的事情，却不能算为一种战争罪行。因为，既称战争罪行，必须同战争有关。确定了这种违反人道的行为同实现某种战争罪行有关，那么，它便构成不折不扣的违反人道罪，至于它是否违反行为地国家之国内法是不必问的。譬如，确定了德国人杀害本国犹太人是同其侵略行动有关，我们便可判定它是违反人道罪，纵使行为地国家之国内法（纳粹德国的国内法）对这种杀害并不禁止，甚至还加以鼓励。事实上，这种杀害大都是由国家法律所直接或间接命令的。有了这样的了解，我们对于纽伦堡和远东国际法庭的宪章中关于反人道罪的规定，便容易明白。同时，有了这样的了解，我们便可进一步地认识到这个罪名确有设立的必要。
纽伦堡和东京国际法庭管辖权中这一项罪行的添置没有引起过多的问题。被告辩护律师没有对它提出过严重的抗议，当时的国际法学者对它也没有过很多的批评。原因大概是大家都认为处罚这样的罪行是势所必至，也是理所当然。
关于“破坏和平罪”（侵略罪）
在远东国际军事法庭的宪章（第五条）里，犹如在纽伦堡国际军事法庭的宪章（第六条）里一样，破坏和平罪是被列为法庭管辖权的“甲”，即第一项，也就是最重要的一项。在纽伦堡法庭受审的戈林等22名主要纳粹战犯和在东京法庭受审的东条等28名主要日本战犯，虽然其中有许多人是被控兼犯“乙"项（普通战争罪行）或“丙”项（违反人道罪）或“乙”、“丙”两项战争罪行，但是他们每一个人却都被控为犯有“三”项战争罪行，即破坏和平罪或侵略罪。这是对他们全体及每人的主要控诉；对他们的“乙”、“丙”两项罪行的审判在两个国际法庭中只是主要的，纵使不是附带的。因此，这些人通常被称为“甲级战犯”，而这里1．审判亦常被称为对德日甲级战犯的审判。这些被告之所以被称为“甲级战犯”，不仅仅是因为他们在国内有很高的地位、很大的权力，而且因为他们对于国家侵略政策的制定和侵略战争的实施负有主要的责任。(8)
战争罪行认定之后，国民政府就战犯审判的法规和程序制订了一系列的文件。包括1945年12月制订的《战争罪犯审判办法》、1946年1月制订的《战争罪犯审判办法实行细则》、1946年10月通过的《战争罪犯审判办法修正草案》等，决定建立军事法庭，对日本乙、丙级战犯进行审判。这些法规的制订，体现了一个不断完善和细化的过程。
《战争罪犯审判办法》10条，阐述了军事审判的基本规则：
第一条“日本战争罪犯除应由同盟国特设之机构审判者外，依本办法审判之。本办法未规定者，适用《陆海空军审判法》及《刑事诉讼法》。”规定了审判的范围。甲级战犯由国际法庭审判。除此之外的其他战犯均由中国法庭审判。
第二条“前条战争罪犯，由陆军总司令部或犯罪地或犯人所在地之战区司令长官部或方面军司令部组织军事法庭审判之。无战区司令长官部及方面军司令部之区域，由军政部或中央最高军事机关组织军事法庭审判之。”规定了军事法庭的设置以军事行政区划为区分。例如国防部军事法庭设在南京，北平、广州、武汉行辕，太原、徐州、沈阳战区长官司令部，上海、济南绥靖区，台北警备司令部等不同等级的军事机构设立地方法庭。
第七条“军事法庭判决案件由所属军事机关呈请军事委员会委员长核准后执行。”主要是指死刑判决，须最高权力机关核准。在后来的审判中，确实有审核改判的案例，表明了死刑核准的慎重。
第八条“战争罪犯之处罚适用国际公法、国际惯例，陆海空军刑法、其他特别刑法及刑法。”规定了法律适用范围，做到了“天网恢恢疏而不漏”。使战犯的各种罪行都能得到适当的处置，弥补了中国法律条规中战争罪行条款的不足。
第九条“本办法于非日籍之战争罪犯准用之。”对于在日军中任职的朝鲜、台湾籍战犯和其他外国籍犯罪嫌疑人，也可以进行军事审判。(9)
《战争罪犯审判办法实行细则》16条，具体规定了军事法庭的组织构成和职责。军事检察官的职责。第三条“军事法庭以军法审判官五人及军法检察官一人组织之。其中由所属军事机关遴选军法审判官三人，由所在省区高等法院遴选军法审判官二人及军法检察官一人，分别报请军政部、司法行政部，提请战争罪犯处理委员会呈请军事委员会委员长任命之。”
关于被告的辩护权，第七条“被告得依中国律师法选得律师为辩护人出庭辩护之。未选辩护人者，应由军事法庭所在地法院之公诉辩护人为之辩护。”关于这一条，日本政府根据东京国际法庭允许日本律师为甲级战犯辩护，曾提出派日本律师来中国为日本战犯辩护，国民政府战争罪行处理委员会经过讨论，否决了日本律师的请求。规定只能由中国律师为日本战犯提供辩护，后来的审判过程也是如此。
《细则》还规定：第十一条“军事法庭关于诉讼之辩论及裁判之宣示应公开法庭行之。”第十三条“机关团体或地方人民得于审判时推派代表到庭陈述意见。”保证了审判的公开性和全民参与的权力。(10)
《战争罪犯审判办法修正草案》40条，对审判法规进一步细化和具体化。
对战争罪犯的确认，使用了国际法庭规定的三大罪行。第三条“具有下列情形之一者为战争罪犯：
一、外国军人或非军人于战前或战时违反国际条约、国际公约或国际惯例而计划、阴谋、预备发动或实施对中华民国之侵略。
二、外国军人或非军人于对中华民国作战或有敌对行为之期间，违反战争法规及惯例，直接或间接实施暴行者。
三、外国军人或非军人于对中华民国作战，或有敌对行为之期间，或于该战事发生之前，离间、排斥、摧残、消灭或奴化中华民族。而利用特殊势力或该项事态加以杀害、饥饿、歼灭、奴役、放逐、麻醉或统治思想，推行、散布、强用或强种毒品，强迫服用或注射毒药，或消灭其生殖能力，或根据政治种族或宗教之原因而予以压迫、虐待，或有其他不人道之行为者。
四、外国军人或非军人于对中华民国作战或有敌对行为之期间，利用该项事态对中华民国或其人民有前三款以外之行为，而依中华民国刑事法令应予处罚者。”
前三款是根据反和平罪、普通战争罪和反人道罪规定的。第四款是根据一些非日本军人，如台湾、朝鲜及德国、意大利、俄国籍罪犯协助日本侵略的罪行，如间谍、经济掠夺、贩毒、走私等犯罪行为，也与日本战犯一起进行军事审判。
关于战争犯罪和暴行，《修正案》列举38项，已见前述。
战争罪行的追诉时限，第五条“第三条各款之行为，以发生于民国二十年九月十八日以后，民国三十四年九月二日以前者为限。但第一款及第三款之行为，民国二十年九月十八日以前者亦得追诉之。”即从1931年“九一八事变”开始，到1945年9月2日日本向中国政府正式递交投降书为止。但此前如对中国人有屠杀和酷刑的犯罪行为，也可以追诉。
关于战争责任，《修正案》第九条“战争罪犯不因下列事由而免除其责任：
一、犯罪之实施系奉长官之命令
二、犯罪之实施系执行职务之结果
三、犯罪之实施系推行政府规定之政策
四、犯罪之实施系政治性之行为。”
这四条在后来的审判中非常重要。许多日本宪兵、监狱管理人员都对他们的杀人、酷刑和虐待罪行进行申诉，说是奉上级命令或职务行为，请求免责。对此，法庭的决定是：只要证据确凿，一律依法判决，不予免责。而证据不充分的，则在上级审核时发回重审，并予以改判或宣布无罪。
对于日军高级指挥官的战争罪责，凡是其指挥所部犯有战争罪行，则追究其部队长的责任。《修正案》第十条“对于战争罪犯处于监督指挥之地位，而对于其犯罪未尽防范、制止之能事者，以战争罪犯论。”南京大屠杀的日军指挥官松井石根、谷寿夫，日军华南最高指挥官田中久一，都是以此责任被判处死刑的。
关于战犯的量刑，《修正案》第十三条“战争罪犯有第三条第一款或第三款之行为者处死刑或无期徒刑。”
第十四条“依第十一条及第十二条处罚之战争罪犯，其犯罪次数频繁，或被害人数众多，或犯罪手段残酷，或有其他严重情节者，如中华民国刑事法令所规定之最重本刑不满十年有期徒刑，得处以十年以上有期徒刑无期徒刑或死刑。”在后来的审判中，多次对中国人使用酷刑或暴行者，虽没有杀人罪行，也被判处死刑或无期徒刑。
《修正案》第十九到三十七条，详细规定了审判组织机构的建立、职责、编制、程序。如此大规模的军事审判，在中国历史上是第一次。因此在军事法庭的组建和人选上是精心安排的，主要由专业人士组成。
战犯的权益也作了相应的规定。第三十二条“审判战犯军事法庭审判战争罪犯案件时，得准被告选任具有中华民国律师法规定资格、并在所在地法院依法登录之律师为辩护人。其未选任辩护人者，应指定所在地法院之公设辩护人为之辩护。所在地法院无公设辩护人，须指定律师为辩护人。”第三十七条“审判战犯军事法庭判决有罪之战争罪犯案件，由所配属之军事机关连同卷证，报请国防部核准后执行之。但处死刑或无期徒刑者，应由国防部呈请国民政府主席核准后执行。国民政府主席或国防部认为原判决违法或不当者，得发回更审。”这两条保证了受审者的自我辩护权力，重要判决的复审和重审，也避免了一些误判和重判，体现了对受审者的负责。(11)
(1) 《国际条约集（1945—1947）》，世界知识出版社1959年版，第78页。
(2) 同上书，第112—114页。
(3) 台北“国史馆”藏：国民政府外交部档案，卷名：《伦敦战罪总会成立及我国参加经过》。典藏号：020-010117-0021-0144。
(4) 台北“国史馆”藏：国民政府外交部档案，卷名：《伦敦战罪总会成立及我国参加经过》。典藏号：020-010117-0021-0152。
(5) 汉口《和平日报》1946年2月24日。标题为：“日空军‘四大金刚’最后一个枪决。深陷囹圄犹一再图谋暴动，不愧‘马来亚之虎’之同宗”。
(6) 《梅汝璈东京审判文稿》，上海交通大学出版社2014年版，第140页。
(7) 台北“国史馆”藏：国民政府外交部档案，卷名：《战争罪犯处理委员会相关方案》。典藏号：020-010117-0041-0209。
(8) 《梅汝璈东京审判文稿》，第142页。
(9) 台北“国史馆”藏：国民政府外交部档案，卷名：《战争罪犯处理委员会相关方案》。典藏号：020-010117-0041-0016。
(10) 同上，020-010117-0041-0024。
(11) 台北“国史馆”藏：国民政府外交部档案，卷名：《战争罪犯处理委员会相关方案》。典藏号：020-010117-0041-0209。