第一章 导论

第一节 应予知识产权保护的传统文化资源范围的界定

作为本书的核心概念，传统文化资源对应的英文表达为“traditional cultural resources”。从语义角度看，传统文化资源是指体现各民族传统文化价值、作为其传统文化组成部分、具有商业价值的各种有形及无形的资财或者资源。从财产法角度看，传统文化资源可以分为知识性、智慧性传统资源（intellectual resources）和非知识性、非智慧性传统资源（non-intellectual resources）。非知识性、非智慧性传统文化资源不具有知识产权意义，但其包括大陆法意义上的物权，即有形财产权，如文物、作为物的遗传资源等。知识性、智慧性传统文化资源则具有知识产权意义，如民间文学艺术等。晚近以来，知识性、智慧性传统文化资源已经成为知识产权领域的热点话题，被誉为“知识产权制度遇到的来自历史的最古老的挑战”[1]。为此，世界知识产权组织于2000年9月第26届大会成立“知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术政府间委员会”（以下简称 WIPO-IGC），专门研究“遗传资源、传统知识和民间文学艺术” （genetic resources, traditional knowledge, and folklore）三大主题的知识产权保护问题。

本书所谓的“传统文化资源”，是指上述三大主题中的后两项，即“传统知识”与“民间文学艺术”。国际社会对“传统知识”与“民间文学艺术”两大主题的知识产权保护问题进行了长期的探讨，学术界也进行了许多研究，其中均涉及相关概念内涵的研究。但是，在知识产权界研究传统文化资源知识产权保护问题，探讨传统知识与民间文学艺术等传统文化资源的内涵、范围前，民俗学界、人类学界、民族学界、社会学界及人权法、文化遗产法等法学领域学者和相关法律文本（包括“硬法”和“软法”）就提出了与传统文化资源相关的概念，并对其范围进行了界定。这就为研究传统文化资源的知识产权保护问题，为在知识产权语境下确定传统文化资源的内涵与范围创造了条件。本节在多维语境下对传统文化资源的范围进行分析，以作为研究传统文化资源知识产权特别权利保护制度构建的基础。

一 民俗学对传统文化资源范围界定的贡献

经济活动、文化活动等社会活动属于“第一性”的范畴，法律属于“第二性”的范畴。从学理角度看，研究前者的学问，如经济学、文化学、民俗学、人类学、民族学等学科可以称为“第一性”的学问；而法学则可以称为“第二性”的学问。法学对传统文化资源内涵、范围等本体问题的界定，需要文化学、民俗学、人类学、民族学等学科的知识支持。上述学科共同使用的基本概念——“民俗”（folklore）一词，与传统文化资源在内涵与范围上均存在较大的重合，从而使文化学、民俗学、人类学、民族学等学科所研究的“民俗”的丰富内容，为法律语境特别是知识产权语境下传统文化资源范围的界定，奠定了坚实的基础，做出了重要的贡献。

民俗（folklore）这一广为人知的术语，最早由英国考古学家威廉·汤姆斯于1846年在写给“雅典娜神庙”杂志社的一封信中，从撒克逊语引入和创造。[2]“folklore”提出后，逐渐得到了较为广泛的使用，很多不同的语言也逐渐引进和使用这个术语，使其成为正式的、广为接受的民俗学等学科的基石范畴。[3]我国民俗学界一般将其译为“民俗”，本书亦袭用之。

对于民俗的含义，据美国学者玛利亚·利奇主编的《民俗、神话和传说标准词典》（the Standard Dictionary of Folklore）记载，学术界提出了21条定义。[4]威廉·汤姆斯认为，民俗是指“民众的知识”；但“不是一种文学”，尽管在英语中其被称为“民间古俗”或者“通俗文学”[5]。美国学者一般认为，“民俗”的范围，应排除伪科学、大众文化、残存物、集体性和事物的起源等要素，而口头性、传统性、“初级文化”和“文明社会的亚文化”则构成传统部族文化的本质特征。艺术和文学属于民俗的主要事项，一半左右的学者认为习惯和宗教可以纳入民俗的范畴，而工艺和语言则应排除在民俗之外。[6]虽然民俗不等于民间文学，但是，民俗的文字表达也可以成为文学和文学作品，如民间故事、谚语、史诗等。美国学者玛丽·艾伦·布朗从方法论的角度，把民间文学分为“作为原始文学的民间文学”“作家文学中的民间文学”和“作为与作家文学相似的艺术形式的民间文学”三种类型。[7]

对民间文学艺术的含义及相关问题，民国时期的学者们就开展了颇有成效的研究。蔡元培先生任北京大学校长期间倡导了歌谣研究运动。当时，北京大学发起了“歌谣学”运动，采集、整理、研究人民创作的诗歌以及发起故事、谚语等相关的学术活动，成为我国现代“歌谣学运动”的发源地，民间文学也成为北京大学“国学门”的重要研究项目。[8]顾颉刚、钟敬文、胡愈之、鲁迅等学者对民间文学艺术进行了深入的研究，为后来我国民间文学艺术学科发展与建设打下了厚实的基础。顾颉刚先生对我国民间故事“孟姜女传说”的研究是我国民间文学艺术研究的经典事例。[9]鲁迅先生对民间文学理论建设做出了很大贡献。他认为，民间文学是“生产者的艺术”，主要有人民性、集体性、口头性、流传性、变异性、匿名性、艺术性等特点。他还研究过民间文学的定义。20世纪50年代我国有学者把鲁迅先生对民间文学的定义概括为：民间文学是劳动人民集体所创造、在广大人民群众中流传、具有人民性内容的口头艺术创作。[10]20世纪40年代，郭沫若即肯定民间文学的作用，认为民间文学是“文艺的本流”，民间文学和人民大众的文艺“始终是浩浩荡荡的活流”，包括各种文艺形式几乎都起于民间。以中国古典诗歌而论，四言、五言、七言等形式，都起于民间，楚辞、乐府、词曲、杂剧以至小说，均由民间形式发展而来。[11]段宝林认为，“folklore”是指“民众智慧”，一般译为民俗或者民俗学。[12]胡愈之先生认为，“folklore”主要包括三类：一是民间风俗和信仰，二是民间文学，三是民间艺术。[13]钟敬文先生认为，民俗文化包括存在于民间的物质文化、社会组织、意识形态和口头语言等各种社会习惯、风尚事物。其中，物质文化，包括传统民居、服饰传统和农耕方式等；社会组织，指人类社会集团中氏族、家属、宗族、村落、乡镇、市镇以及各种民间组织；意识形态，包括民间宗教、伦理、文学和艺术等；口头语言，是许多民俗文化的载体和特殊的符号民俗。[14]

从语义角度看，“folklore”由“folk”和“lore”两个英文词组合而成。在英语词汇中，“folk”，是指至少具有某一共同特征和自己的传统的一群人、族群或者说部族；“lore”，是指与教义、戒律或习俗有关的传统事实或信仰本身。[15]故在语义上，“folklore”可以概括为“特定族群的知识”（knowledge of the people）或者“特定族群的文化”（culture of the people）。在我国，钟敬文先生把“folklore”称为“民俗文化”，认为民俗文化是指世间广泛流传的各种风俗习尚的总称。[16]在我国法学界，有学者赞成将“folklore”译为“民俗”。[17]

对于“folklore”的范围，威廉·汤姆斯认为，“folklore”包括古老年代的风俗、习惯、仪典、迷信、歌谣、寓言等。[18]日本民俗学者认为，民俗主要包括：第一，社会民俗，如社会组织、社会习惯、岁时活动等。第二，生产形态，如农业、渔业、林业、狩猎、手工业、商业等。第三，物质文化—技术文化民俗，如住宅、食制、服饰、家具、工具、技术等。第四，信仰—知识—世界观，如诸神、祭礼、民间信仰等。第五，口承文艺，如传说、故事、语言、文法、忌讳语、姿势动作等。第六，民间艺术—竞技—技艺民俗，如舞蹈、神乐、竞技、拔河、工艺、陶器、绘画、雕刻等。[19]

我国有的学者认为，民俗包括：第一，物质民俗，如居住、服饰、饮食、生产、交通、工艺诸民俗。第二，社会民俗，如家庭、村落、民间职业集团（行会）、岁时节日、诞生礼、成丁礼、婚礼、丧葬诸民俗。第三，精神民俗，如民间俗信、宗教信仰、各种禁忌、道德礼仪。第四，民间口承文学，如神话、传说、故事、歌谣、叙事诗、谚语、谜语、民间戏曲。第五，民间艺术，如音乐、美术、舞蹈、民间游艺、竞技等。第六，心理民俗等。[20]

还有的学者把从古至今的民俗分为48个民俗系列和12个民俗系统。48个民俗系列是：生态、采集、渔猎、渔业、牧业、农耕、工匠、商贸、交通运输、服饰、饮食、居住、医药、旅游、家族、乡村、都市、行帮、两性、交际、产育、成年、婚姻、寿诞、丧葬、大自然信仰、动植物信仰、鬼灵信仰、神灵信仰、禁忌征兆、巫卜、节日、祭日、民间工艺、民间音乐、民间戏曲、民间游戏、民间竞技、民间故事、民间笑话、民间传说、神话、史诗、歌谣、谜语、俗语、谚语、日常习惯语系列。12个民俗系统是：物质生产、物质流通、物质消费、社会群落、人生礼仪、信仰崇拜、传统节会、民间艺术、民间游戏竞技、口头散文、口头韵文、惯用语系统。[21]可见，在民俗学界，“folklore”通常被译为民俗，其基本含义是指“特定族群的知识或者文化”。

笔者认为，“folklore”所谓特定族群，是指没有按照西方标准进行或者完成现代化的部落、族群、社区等；其中，主要是指原住民、传统居民、地方性社区以及其他传统文化社区，也可以称为传统部族或者传统社区。而特定族群的知识或者文化，是指这些传统族群在其传统的生产生活中所创造的、体现其传统文化价值、构成其传统文化组成部分的全部物质、精神财富或者产品，可以称为传统部族或者传统社区文化遗产。正是源于此，“folklore”被认为与水平较低或者被取代的文明与文化相联系，具有某种否定意义和贬义色彩。[22]在传统部族或者传统社区文化遗产中，有些具有知识产权意义，有些不具有知识产权意义，有的是有形的，有的是无形的。本书所研究的传统文化资源，主要是指无形的、具有知识产权意义的传统部族或者传统社区文化遗产，是“民俗文化”或者“民俗知识”的一部分，主要有狭义的传统知识、民间文学艺术以及传统设计、传统名号等。

二 人权法对传统文化资源范围界定的探索

第二次世界大战结束后，联合国等国际组织及一些国际社会有识之士，意识到国际层面基本人权法律保护的重要性和不可或缺性，先后推出了《世界人权宣言》《公民权利与政治权利国际条约》《经济、社会及文化权利国际公约》，使人权从国内法准则发展为国际法准则，对世界人权的保护与发展起到了非常积极的作用。[23]人权经历了公民权利与政治权利、经济社会和文化权利、发展权等三代人权的发展。从主体角度看，其可以区分为个人权利、集体权利和民族权利。[24]人权法语境下的传统文化资源相关概念，主要产生于确认与保护原住民权利这种集体人权和族群人权的相关国际软法。

非洲、美洲、澳洲等地原住民在近代以来受到西欧列强的殖民侵略，人口锐减，经济文化等方面也遭到极大破坏。在美国、加拿大、澳大利亚等国，原住民沦为本国的弱势群体。为了尊重和促进原住民的固有权利，特别是由原住民的政治、经济、社会结构、文化、精神传统、历史及哲学所决定的原住民对其祖居土地或者辖地、资源的权利，联合国人权委员会等机构把原住民权利保护纳入国际人权保护的范畴，使原住民权利保护成为国际人权保护领域的重要论题。[25]在人权法语境下，传统文化资源主要与联合国有关人权组织出台的原住民权利保护的国际软法所使用的相关概念有关。其中，主要有“原住民文化和智慧财产”“原住民遗产”两个术语。

（一）“原住民文化和智慧财产”

1994年，联合国人权委员会“反歧视与保护少数者分委会”（The Sub-Commission on Prevention of Discrimination and Protection of Minorities）推出了由原住民工作组（the Working Group on Indigenous Populations）草拟的《原住民权利宣言（草案）》 （A Draft Declaration on the Rights of Indigenous Peoples）。该宣言草案第29条第1款使用了“（原住民）文化和智慧财产”（cultural and intellectual property）这一术语。

对“（原住民）文化和智慧财产”的含义，宣言没有给予解释。从语义角度看，“原住民文化和智慧财产”，可以区分为原住民文化财产和原住民智慧财产两种。从财产私权角度看，原住民文化财产一般具有物权意义；原住民智慧财产一般具有知识产权意义。第29条第2款所规定的“（原住民）科学、技术和文化的表现形式”（sciences, technologies and cultural manifestations）主要属于原住民智慧财产的范畴。根据《宣言》第29条，原住民智慧财产主要包括人类遗传资源、其他遗传资源、种子、医药、动植物特征知识、口头传统、文学、设计、视觉和表演艺术（human and other genetic resources, seeds, medicines, knowledge of the properties of fauna and flora, oral traditions, literatures, designs and visual and performing arts）等。[26]

“原住民文化财产和智慧财产”这一术语，在2007年正式公布的联合国《原住民权利宣言》（Declaration on the Rights of Indigenous Peoples）中，演变为“原住民文化遗产、传统知识和传统文化表现形式以及原住民科学、技术和文化表现形式” （cultural heritage, traditional knowledge and traditional cultural expressions, as well as the manifestations of their sci-ences, technologies and cultures）这一表达。从学术研究和立法的实际需要角度看，上述表达太长，过于具体和写实，不适合进行学术性使用，也不适合作为法律概念在法律文本中进行使用。从术语科学性角度看，上述表达不如1994年《原住民权利宣言（草案）》所使用的“（原住民）文化和智慧财产”简洁，算不上规范的、科学的术语和法律概念。

从术语史角度看，2007年联合国《原住民权利宣言》第31条第1款所使用的“原住民文化遗产”这一概念，来源于1972年《保护世界文化与自然遗产公约》中的“文化遗产”概念和1995年联合国经社理事会人权委员会出台的《原住民遗产保护原则和指南》 （Principles &Guidelines for the Protection of the Heritage of Indigenous People）提出和使用的“原住民遗产”（The heritage of indigenous peoples）。[27]而“传统知识”与“传统文化表现形式”显然是对 WIPO-IGC 有关会议文件所使用的同一术语的移用。[28]从语义角度看，“原住民传统知识”“原住民传统文化表现形式”均属于“原住民文化遗产”的范畴，而“原住民科学、技术和文化表现形式”基本属于“原住民传统知识”“原住民传统文化表现形式”的范畴。故对于原住民权利保护意义上的原住民传统文化资源，可以采用“原住民文化遗产”这一术语表达。

根据2007年《联合国原住民权利宣言》第31条第1款，“原住民文化遗产”包括人类及其他来源的遗传资源、种子、医药、关于动植物群特性的知识（knowledge of the properties of fauna and flora）、口述传统、文学、设计、体育和传统游戏、视觉和表演艺术。[29]上述具体客体物属于1994年《原住民权利宣言（草案）》第29条第1款所规定的原住民智慧财产的范畴。

在知识产权意义上，“原住民文化遗产”这一术语基本可以与WIPO-IGC晚近正在研究给予知识产权保护的“遗传资源、传统知识、民间文学艺术”三大主题相重合，属于原住民的“遗传资源、传统知识、民间文学艺术”的范畴。本书所研究的传统文化资源，就原住民而言，即指原住民保有或者持有的、作为其传统文化资财的传统知识、民间文学艺术。

（二）“原住民遗产”

“原住民遗产”（The heritage of indigenous peoples）这一术语，是1995年联合国经社理事会人权委员会在《原住民遗产保护原则和指南》（以下简称《原则和指南》）中正式提出和使用的。从字面上理解，“原住民遗产”包括原住民自然遗产与文化遗产两大类。

根据上述《原则和指南》第11条，原住民遗产是指原住民代代相传并属于特定领域或者特定部族所有的各种物品、场址和知识（comprised of all objects, sites and knowledge, the nature or use of which has been transmitted from generation to generation, and which is regarded as per-taining to a particular people or its territory），包括以原住民遗产为基础创造的各种物品、知识和文学艺术作品（objects, knowledge and literary or artistic works which may be created in the future based upon its heritage）。

具体来说，原住民遗产可以分为以下几种：第一，1972年联合国教科文组织通过的《保护世界文化和自然遗产公约》规定的可以移动的文物或者说文化财产（all moveable cultural property）。第二，各种文学和艺术作品，如音乐、舞蹈、歌曲、仪式、诗歌、符号、设计、故事、诗歌（all kinds of literary and artistic works such as music, dance, song, ceremo-nies, symbols and designs, narratives and poetry）。第三，各种科学、农业、技术和生态知识，包括分类学来源不详的生物、药物和动植物的合理利用的知识（all kinds of scientific, agricultural, technical and ecological knowl-edge, including cultigens, medicines and the rational use of flora and fauna）。第四，人类遗迹。第五，不可移动的文物或者文化财产，如神圣场址、具有历史意义的遗址和墓葬（immovable cultural property such as sacred sites, sites of historical significance, and burials）。第六，在电影、照片、录像带和录音带中记载的原住民遗产（documentation of indigenous peoples' heritage on film, photographs, videotape, or audiotape）。[30]

“原住民遗产”这一术语相对于《联合国原住民权利宣言》所使用的术语而言，具有较大的进步，比较简洁、科学。就其类型化而言，“原住民遗产”，可以从两个角度进行区分。

第一，从遗产的物理性质来看，原住民遗产可以划分为有形遗产和无形遗产：前者如遗址、文物；后者如各种文学艺术作品、各种“科学知识”等。有形遗产基本与知识产权制度没有关联，从而不属于本书的研究范畴。而原住民的无形遗产，接近于2007年《联合国原住民权利宣言》第31条所使用的“原住民的文化遗产、传统知识和传统文化表现形式以及原住民科学、技术和文化的表现形式”这一表达，其内涵基本可以与WIPO-IGC晚近正在研究给予知识产权保护的“遗传资源、传统知识、民间文学艺术”相重合，属于原住民的“遗传资源、传统知识、民间文学艺术”的范畴。上述所列举的原住民遗产，主要是指原住民文化领域的遗产，故称为“原住民文化遗产”比较准确，也比较符合中文的习惯和逻辑。

第二，从法律性质来看，原住民文化遗产可以划分为传统的遗产和以传统的原住民遗产为基础创制的新的物品、知识、文学艺术作品。按照现行知识产权国际条约和多数国家的知识产权法，传统的原住民遗产基本不能得到知识产权保护；而以传统的原住民遗产为基础创制的新的物品、知识、文学艺术作品，只要符合创造性等条件，则可以得到知识产权保护。

在人权法语境下出现的两个术语中，“原住民遗产”在语义上意义涵涉力强，外延更宽泛；但就本书研究对象而言，其过于“宏大”。实际上，“原住民文化和智慧财产”比较契合于本书所研究的“传统文化资源”这一术语的内涵，即原住民传统文化资源，但其主体仅限于原住民；而本书所谓“传统文化资源”所涉主体广于原住民，还包括当地社区、其他传统文化社区等。上述人权“软法”对相关术语范围的界定，在学理上吸收了民俗学有关民俗的内容，为知识产权语境下传统文化资源范围的确定积累了立法经验。

三 “遗产法”对传统文化资源范围界定的实践

随着以欧美现代文化为中心的现代化进程自文艺复兴以来的普遍发展，特别是全球化的深入推进，世界其他文化类型面临欧美现代文化的猛烈冲击急剧减少，文化多样性和文化遗产保护的重要性、急迫性，日益为人们所认识。为了从公法角度、借助公共资源加强文化类型和文化遗产的保护，一些国家和国际组织开始推出“遗产法”，探讨和构建有关文化遗产保护法律制度，从而提出和使用了与传统文化资源相关的概念及术语，并对其内涵与范围进行了界定，如联合国教科文组织使用的“文化遗产”和“非物质文化遗产”、非洲知识产权组织《班吉协定》使用的“传统部族文化”（folklore）、我国地方性法规使用的“民族民间文化”。

（一）教科文组织和“文化遗产”及“非物质文化遗产”

1.“文化遗产”

在各种文化资源类型中，首先纳入国际法律保护制度框架的是各国有代表性的文化遗产。国际社会认识到世界文化遗产受到日益严重的破坏，一方面文化遗产因年久失修而渐趋朽坏，另一方面各国社会和经济条件的发展、变化使文化遗产的状况进一步恶化，产生更加难以应对的损害或者破坏。而任何文化遗产的腐坏或者丢失都将导致世界文化遗产逐渐枯竭，故1972年，联合国教科文组织第17届大会通过《保护世界文化和自然遗产公约》（Convention Concerning the Protection of the World Cultural and Natural Heritage），构建了文化遗产国际保护的基本制度框架。该公约提出并使用了“文化遗产” （cultural heritage）这一术语。根据公约的规定，“文化遗产”包括：（1）文物，即从历史、艺术或科学角度看具有突出的普遍价值的建筑物、碑雕和碑画，具有考古性质成分或结构、铭文、窟洞以及其联合体；（2）建筑群，即从历史、艺术或科学角度看在建筑式样、分布均匀或与环境景色结合方面具有突出的普遍价值的单立或连接的建筑群；（3）遗址，即从历史、审美、人种学或人类学角度来看，具有突出的普遍价值的人类工程或自然与人联合工程以及考古地址等。[31]

可以认为，《保护世界文化与自然遗产公约》所界定和保护的文化遗产，限于有形领域。从物权法角度看，有形的文化遗产属于物，其权利主体享有物权，如某些家族或者家庭对其祖传建筑物、文物等享有所有权等物权。但是，由于某些文化遗产关涉公共利益，故其应按照《宪法》及物权法征收制度确定为国家所有，由国家享有所有权，由有关政府部门或者受托社会机构对其进行经营和管理。不涉及公共利益的某些文化遗产，应当由其占有人享有所有权，行使所有者权利。基于该公约所谓的文化遗产的有形特征，其与知识产权基本没有关联。但是，有形文化遗产作为“知识”体现和承载的部分这一点，如某些建筑物，可能构成建筑作品；某些碑雕、碑画，可能构成美术作品等，尚未引起学者的注意。[32]在这种情况下，文化遗产即与知识产权存在联系：要么属于知识产权制度上的公共领域，要么受到知识私权的保护。在后者意义上，文化遗产则与本书研究对象“传统文化资源”存在交叉。受到知识私权保护的文化遗产，属于传统文化资源的范畴。

对于文化遗产而言，根据主体的不同，可以区分为作为传统部族之文化组成部分的文化遗产和作为现代社会之传统文化组成部分的文化遗产。无论主体或者来源有何不同，传统部族文化遗产与现代社会之文化遗产均属于传统文化的范畴。

2.“非物质文化遗产”

“非物质文化遗产”这一术语的提出，经历了一个发展的过程。据研究，非物质文化遗产这一术语来源于1950年日本《文化财保护法》。[33]有的学者认为，联合国教科文组织采纳“非物质文化遗产”这一术语，经历了从“Folklore”“非物质遗产”（Non-Physical Heritage）到“口头和非物质遗产”（Oral and Intangible Heritage），最后到“非物质文化遗产”的选择和创造过程。[34]1989年，联合国教科文组织出台的“Recommendation on the Safeguarding of Traditional Culture and Folklore”把“folklore”与“traditional and popular culture”并称。其中，“Folklore”是指来自某一文化社区的全部创作，这些创作以传统为依据、由某一群体或者一些个体所表达并被认为是符合社区期望的作为其文化和社会特性的表达形式；其准则和价值通过模仿或其他方式口头相传；其表现形式包括：语言、文学、音乐、舞蹈、游戏、神话、礼仪、习惯、手工艺、建筑术及其他艺术。就“非物质遗产”与“口头和非物质遗产”两个术语而言，“非物质”与“口头”，含义基本一致，而此处所谓的“遗产”一定是指文化遗产，最终决定使用“非物质文化遗产”（Intan-gible Cultural Heritage）一词。

2003年，联合国教科文组织推出了《保护非物质文化遗产公约》，使用了“非物质文化遗产”这一术语。《保护非物质文化遗产公约》第2条规定，“非物质文化遗产”指被各社区、群体、有时是个人、视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。《保护非物质文化遗产公约》所界定的非物质文化遗产，具有如下几个特征：一是历史性，即非物质文化遗产作为遗产，至少经历了两代以上的人之间的代际传承；二是文化性，非物质文化遗产是一种文化遗产，对非物质文化遗产的保护是为了增进文化多样性，促进文化可持续发展，任何一类或者一项非物质文化遗产，都要体现为一种文化，或者具有某种文化的内涵；三是非物质文化遗产持有人的认同感，即持有人将有关的非物质文化遗产视为自己的文化遗产；四是创造性，即非物质文化遗产是各个群体或者团体或者个人智力创造的产物，并且其传承人或者传承社区“随着其所处环境、与自然界的相互关系和历史条件的变化不断使这种代代相传的非物质文化遗产得到创新”。

根据《保护非物质文化遗产公约》的规定，“非物质文化遗产”主要包括以下类型：（1）口头传说和表述，包括作为非物质文化遗产媒介的语言；（2）表演艺术；（3）社会风俗、礼仪、节庆；（4）有关自然界和宇宙的知识和实践；（5）传统的手工艺技能。在上述各种非物质文化遗产中，“口头传说、表演艺术”与“有关自然界和宇宙的知识与实践”“传统手工艺技能”分别属于WIPO-IGC晚近正在寻求知识产权保护的民间文学艺术和传统知识的范畴。[35]

我国2011年《非物质文化遗产法》第2条规定，非物质文化遗产，是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。包括：（1）传统口头文学以及作为其载体的语言；（2）传统美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技；（3）传统技艺、医药和历法；（4）传统礼仪、节庆等民俗；（5）传统体育和游艺；（6）其他非物质文化遗产。

非物质文化遗产这一概念是对《保护世界文化和自然遗产公约》所使用之“文化遗产”的补充。在各种非物质文化遗产中，有的非物质文化遗产具有经济价值和知识产权意义，有的则不具有知识产权意义，而仅具有文化价值。前者包括传统知识（狭义）、民间文学艺术等，可称为知识产权性非物质文化遗产；后者如传统风俗、礼仪、节庆、语言等，可以称为文化性非物质文化遗产。不具有知识产权意义的非物质文化遗产，应纳入行政保护制度的范畴。知识产权性非物质文化遗产，大致等同于本书所研究的传统文化资源，应考虑其知识产权保护问题。

（二）《班吉协定》与“传统部族文化”（folklore）

在法律文本中较早使用民俗学之核心范畴“folklore”的是1977年的《班吉协定》。该协定是非洲知识产权组织推出的适用于该组织成员国的地区性知识产权保护条约。但是，该协定附件七《版权与文化遗产》第二部分“文化遗产的保护与促进”，实质上是一部保护文化遗产的行政法。该部分所保护的文化遗产，即指“folklore”，笔者将其解译为“传统部族文化”。

1977年《班吉协定》之第二部分《版权与文化遗产》第46条规定，为了本部分的目的，“传统部族文化”是指在整体上由一个或者几个非洲社区创造并代代相传、构成非洲文化遗产的基础的文学、艺术、宗教、科学、技术领域的传统或者作品（the literary, artistic, religious, scientific, technological and other traditions and products as a whole, created by African communities and handed down from generation to generation and which constitute the bases of African cultural heritage）。具体包括：第一，各种口头或者书面形式的文学作品、故事、传说、寓言、史诗、编年史、神话（literary works of any kind, in oral or written form, stories, leg-ends, proverbs, epics, chronicles, myths）。第二，各种形式的艺术和作品（artistic styles and productions），如舞蹈、音乐作品、戏剧、戏剧音乐、舞台剧和哑剧（dance, music works, dramatic, dramatico-musical, choreographic and pantomimic productions）、任何方法的可塑的装饰艺术作品或者样式（works and styles of the plastic and decorative arts by any process）、建筑风格。第三，宗教传统与仪式（religious traditions and celebrations），包括仪式和典礼、祭品、服装和特定场址（objects, vest-ments and places of worship）。第四，教育传统，包括启蒙教育、体育、游戏、礼节、社会习俗（initiations, sports, games, codes of manners and social conventions）。第五，科学知识和作品（scientific knowledge and works），包括药品及其制作方法（practices and products of medicine and the pharmacopoeia）、关于自然的科学、数学、物理、天文学领域理论与实践成果（theoretical and practical attainments in the fields of the natural sci-ences, physics, mathematics and astronomy）。第六，技术知识与作品，包括冶金、纺织、农业、渔猎领域的技术知识与作品。

1999年的《班吉协定》对1977年的《班吉协定》进行了一定的修改。但其附件七《文学和艺术产权》之第二部分《文化遗产的保护与促进》所规定的“民间文学艺术” （第68条）与1977年的《班吉协定》第46条规定的基本相同：“folklore”是指在文学领域、艺术领域、宗教领域、科学领域、技术领域以及其他在整体上由一个或者几个社区创造并代代相传的传统和作品，其所包括的主要类型亦与1977年《班吉协定》第46条基本相同。

可见，在文化遗产保护与促进意义上，《班吉协定》对“folklore”内涵的界定，极为广泛。其所保护的传统部族文化，大致涵盖本书所研究的传统文化资源。

（三）我国地方性法规与“民族民间文化”

“民族民间文化”（National Folklore）是我国文化部门在相关传统文化保护政策与地方性法规及某些学者在相关学术研究中普遍使用的术语。其含义是，由某一特定民族或一定区域的人群世代相传、留存于民间的、反映该民族或该区域人群的历史渊源、生活习俗、心理特征及所赖以生存的自然环境、群体特征、宗教信仰等诸多内容的文化艺术表现形式的总和，包括手工艺生产技艺及其制品；在民间流传的诗歌、音乐、歌舞、戏曲、曲艺、谚语、皮影、剪纸、绘画等艺术表现形式；反映某一民族或区域的习惯风俗的礼仪、节日和庆典活动、游艺活动、民族体育活动、饮食、民居、服饰、器具、工具、建筑物、设施、标识及特定的自然场所；在一定区域或群体中流行的语言、文字；传统医药知识；有价值的手稿、经卷、碑碣、楹联等。[36]

2000年《云南省民族民间传统文化保护条例》第2条规定，其所保护的民族民间传统文化包括：（1）各少数民族的语言文字；（2）具有代表性的民族民间文学、诗歌、戏剧、曲艺、音乐、舞蹈、绘画、雕塑等；（3）具有民族民间特色的节日和庆典活动、传统的文化艺术、民族体育和民间游艺活动、文明健康或者具有研究价值的民俗活动；（4）集中反映各民族生产、生活习俗的民居、服饰、器皿、用具等；（5）具有民族民间传统文化特色的代表性建筑、设施、标识和特定的自然场所；（6）具有学术、史料、艺术价值的手稿、经卷、典籍、文献、谱牒、碑碣、楹联以及口传文化等；（7）民族民间传统文化传承人及其所掌握的知识和技艺；（8）民族民间传统工艺制作技术和工艺美术珍品；（9）其他需要保护的民族民间传统文化。

2002年《贵州省民族民间文化保护条例》把云南省上述条例所使用的“民族民间传统文化”修改为“民族民间文化”，但内涵基本相同。根据该条例第2条，民族民间文化包括；（1）少数民族的语言、文字；（2）具有代表性的民族民间文学、戏剧、曲艺、诗歌、音乐、舞蹈、绘画、工艺美术等；（3）民族民间文化传承人及其所掌握的传统工艺制作技术和技艺；（4）集中反映各民族生产、生活习俗和历史发展的民居、服饰、器具、用具等；（5）具有民族民间文化特色的代表性建筑物、设施、标识以及在节日和庆典活动中使用的特定自然场所；（6）保存完整的民族民间文化生态区域；（7）具有学术、史料、艺术价值的手稿、经卷、典籍、文献、契约、谱牒、碑碣、楹联等；（8）具有民族民间代表性的传统节日、庆典活动、民族体育和民间游艺获得以及具有研究价值的民俗活动；（9）民族民间文化的其他表现形式。在民族民间文化中，非物质文化部分包括传统工艺、民间文学艺术和民风民俗三类。民族民间文化与民间文化基本同义。可以认为，民族民间文化是“民俗”中众多内容的一部分。其中，具有“知识产权”意义的部分有传统知识、民间文学艺术等。“民族民间文化”与本书所研究的传统文化资源的范围有所交叉，但广于传统文化资源。[37]

上述“遗产法”为了确定自己的保护对象，对“文化遗产”“非物质文化遗产”“传统部族文化”“民族民间文化”范围的圈划，为明确应予知识产权保护的传统文化资源的范围提供了参考和借鉴。

四 应予知识产权保护的传统文化资源范围的界定

上述民俗学以及有关人权法、“遗产法”对传统文化资源相关概念范围的探索与圈划，为确定应予知识产权保护的传统文化资源的范围，打下了厚实的基础。知识产权学界在探讨传统文化资源知识产权保护问题时，就涉及划定应予知识产权保护的传统文化资源的范围。较早对知识产权语境下传统文化资源的范围进行界定的学者，乃全球文化—生物多样性联盟主席达里尔·A.波塞和格雷厄姆·杜特费尔德，他们提出并使用的“传统资源”（Traditional Resources）这一术语，其系指原住民、传统居民等传统部族“所有的知识和技术、审美及精神品质、有形和无形的资源等，如植物、动物和其他物质上的物品等，它们可能是祭祀用的、礼仪用的、世袭物品或者具有审美价值的”。传统资源主要包括：（1）现在的、过去的或者潜在的植物和动物物种及土壤和矿物的用途的知识；（2）制备、加工或者贮藏有用物种的知识；（3）多种成分的配方知识；（4）个体物种的知识（种植方法、管理、选种标准等）;（5）生态物种保护的知识（保存或者保护一种可能具有商业价值的资源，虽然当地社区或文化并没有特别地用于商业或者其他目的）;（6）知识的分类系统，例如传统植物分类法；（7）文化景观；（8）手工制品、艺术品和表演、古文化遗迹；（9）发源于原住民领地的可更新的生物资源或不可更新的资源等。[38]

在这里，“文化景观”和“古文化遗迹”，与知识产权法无甚关联，不具有知识产权意义，也不属于知识产权法的保护对象。可以认为，“传统资源”范围的界定，在一定程度上吸收和反映了上述民俗学、人权法和“遗产法”的研究成果和立法成果，并且没有脱离民俗学、人权法与“遗产法”对民俗等相关术语确定的框架。在我国，有的学者使用“传统文化资源”一词表述生物多样性与文化多样性，其具体含义是指由一定文化社区（部落、民族、国家等）的特定个人或群体在长期的历史过程中所创作或获得的各种文化成果，包括一定的语言、文字、艺术作品、生产技能、医药知识、物种资源等。传统文化资源可以区分为民间文学艺术、传统知识、遗传资源三种形式。[39]但是，“语言”“文字”本身不具有知识产权意义，只有当其作为有关知识财产的载体或者表现形式时，才具有知识产权意义，才需要纳入知识产权保护的范围。

笔者认为，根据是否具有知识性和创造性，上述传统文化资源可以分为具有“知识产权”意义的传统资源和不具有知识产权意义的传统资源。后者如语言、文字、文物、人类遗迹、自然遗产、遗传资源等。当然，文物作为知识或者技术体现的“产品”或者物品，如同专利产品，其具有知识性与创造性；遗传资源如果作为生物技术之体现物，也具有知识性与创造性。但在这种情况下，其作为一种产品或者物质，应当被纳入狭义传统知识的范畴。对具有知识产权意义的传统文化资源，笔者2009年指出其主要有三项：民间文学艺术、狭义传统知识（以下简称传统知识）和传统名号。[40]另外，民间文学艺术这个概念还可以细分出“传统设计”这一客体物。故从知识产权角度看，应予知识产权保护的传统文化资源，可以划分为传统知识、民间文学艺术、传统设计、传统名号四种。

鉴于2017年WIPO-IGC《民间文学艺术法律保护条款草案》所保护的民间文学艺术，包含了传统名号与传统设计。[41]故 WIPO-IGC 分别为传统知识与民间文学艺术两类传统文化资源法律保护进行立法。本书亦按此思路探讨传统文化资源的知识产权特别权利保护制度构建问题。对传统知识与民间文学艺术的具体内涵及其类型化，本书在第三章将其作为传统文化资源知识产权特别权利保护制度的客体进行讨论。