（一）相关国家和地区对行政合同的研究

1.大陆法系国家

传统的大陆法系法学理论认为，合同的原始意义与公法无关，合同上的当事人地位平等、意思自由、双方合意等要素在行政法领域几无存在的可能。加之传统行政法学所主张的是以维护秩序为主要任务、以命令—服从式的高权行政为主要方式的“秩序国家”理论，对于合同方式有着天然的排斥，因而“公法合同长期以来曾被视为一个自相矛盾的概念”[16]。德国行政法学之父Otto Mayer就持彻底的行政合同否定论。[17]Otto的学说影响深远，以致时隔多年，“新行政法学创始人”Ernst Forsthoff也认为，行政合同制度将使行政权的优越地位被“拟制平等化”地破坏。[18]很长一段时间，行政法上将行政分为高权行政和国库行政，前者的根据在于统治权，而后者的根据在于财产权[19]；前者产生的是公法关系，后者则产生私法关系[20]。这一学说对德国行政合同法制的影响极大，使得在德国行政合同理论发展初期，不少学者不得不为其存在的正当性而战。[21]

随着现代国家的任务和作用的变迁，秩序国家逐步向“给付国家”转变，行政合同实践实现飞跃，相关理论研究随之趋向深入，通说逐渐认可了行政合同的“适法性”。“二战”后，行政合同作为一种行政行为的方式，被写入行政法学著作和教科书。1958年出版的三本德国行政法著作使行政合同在理论上取得了突破，它们分别是伊姆鲍登（Imboden）的《行政法上的合同》、扎尔茨维德尔（Salzwedel）的《公法合同的适法性界限》和斯泰恩（Stern）的《论公法合同的理论基础》，它们充分论证了行政合同的“适法性”，从而为行政合同确立了应有的地位。学者们开始接受这样的观点：在一个公共行政主体与另一个公共行政主体或者行政相对人具有共同或互补的利益时，可以签订行政合同，并将行政合同看作单方措施的替代和补充，是处理具体事件的、兼具稳定性和灵活性的替代性活动方式。[22]1976年德国联邦行政程序法以专章的形式纳入行政合同，使德国成为世界上第一个在法律中确立行政合同制度的国家。但事实上，行政合同章的起草主要是受实务之需要的推动，理论上尚未达成统一。[23]这体现在联邦行政程序法的结构上，相较于行政处分的规范篇幅，行政合同仅有第54条至第62条共九条规定，体系亦不甚完整，并将行政合同作为非典型的行政行为的一种形式来处理。但这并未对实务上行政合同的蓬勃之势和理论上的长足进展造成妨碍。早期的讨论主要是围绕行政程序法的释义，就行政合同的适用范畴、公法合同与私法合同的区分、合同的类型、合同的合法性等问题展开；近十几年来，受公私合作法制的推动、2002年德国民法债编的修正、欧洲一体化所导致的行政法欧洲化的趋势这三方面因素的影响，德国行政合同的适用空间再度拓宽，相关议题讨论的深度与广度也得到拓展。例如，就行政合同的适用范围而言，德国文献向来强调行政合同适用于法律关系复杂、需要弹性处理的非典型个案，因而使其适用领域集中于个案性的、非例行的行政事务，实务上行政机关处理日常行政事务时通常也不将行政合同作为优先考虑的行为方式[24]，但近来行政合同已逐步应用于大量行政领域。此外，石荷州（Schleswig-Holstein）颁行的公私合同促进法（Gesetz zur Erleichterung Öffentlich Privater Partnerschaften des Landes Schleswig-Holstein）要求，行政机关除非不能以行政合同方式完成行政任务，才以行政处分加以规制，这一规定打破了将行政合同置于辅助地位的传统理念。[25]

作为“行政法母国”的法国，是开创行政合同法理的国家。狄骥就曾宣称：“没有人敢于否认国家是受到契约的约束的，……一份契约就是一项无论在公法还是私法中都具有同样性质的法律行为；或者毋宁说在公法与私法之间不存在区别，而国家就完全如那些受到契约约束的个人一样，受到其自己订立的契约的约束。”[26]一百多年来，行政法院在一系列判例中确定了一套识别和适用于行政合同的标准。除判例外，两类成文法亦为行政合同法律体系的重要组成部分：一类是从司法程序上规定行政合同归中央行政法院管辖，一类则综合性地规定了行政合同。[27]相应地，学理上对于行政合同的探讨也愈益重视，在一般的行政法学教科书中，行政合同都被作为专门的一节来对待。[28]需要说明的是，由于法国行政合同制度（甚至包括整个行政法的相关制度）以经由司法判例形成的法规范作为主要内容，因而在规则的明确性和体系化方面略有欠缺。[29]

就欧盟而言，其本身经常缔结各式合同，也常以合同作为行政行为的方式，来规范成员国的行为或以合同作为执行欧盟法令的工具。欧盟实务中常见的合同类型是行政辅助行为，涉及土地或其他财产的取得与出售、劳务的采购、人员的雇用等；此外，欧盟机构最常用以直接履行欧盟任务的行政合同类型是辅助合同，主要用以欧盟的发展扶助政策。原则上，欧盟可以通过行政合同的方式来履行其任务，这一点毋庸置疑。[30]同时，欧盟委员会在事实情况复杂、个别事实无法厘清或必须付出显然不符合比例的代价才能厘清时，能与成员国或利害相关的私人进行和解，这在欧盟也是早经承认的原则。尽管如此，欧盟法中仍没有法律规范直接规定行政行为的定义，对于行政合同也没有相关的法律框架。对于欧盟层面存在行政合同或公法合同的概念，一般文献并不怀疑。其主要论点来自两方面：一方面，是《欧洲联盟运作方式条约》第288条的规定[31]，该规定使指令致力于达成的目标对于成员国有约束力，但达成目的的形式和方法，则委托成员国自行选择。正是因为欧盟法对于成员国履行欧盟指令的行为方式采取开放的态度，所以涵盖不少未被明文列举的行政行为，而这些行为自然包含行政合同。另一方面，是《欧洲联盟运作方式条约》第272条，根据该规定，基于由欧盟缔结的公法合同或私法合同中的仲裁条款，而使欧洲法院有裁判的权限。[32]这一规定被当作学理上论证欧盟存在公法合同概念的实在法的连接点。对于这一条，有学者主张可导出欧盟法有着与私法合同相区分的公法合同概念；也有学者对此持保留态度，认为这一规定未必表明其与德国法中的公私法区分相同，或许仅能解释为欧洲法院对所有涉及合同形式的法律案件有管辖权。[33]由于欧盟法中并没有像大陆法系那样典型的公私二元区分的体系，因而尽管条约中出现了公法合同的字眼，但欧盟层面迄今为止还没有发展出一般性的公法合同的概念，欧盟法上理解的行政合同主要从不成文的法律原则中推导。[34]

由于欧盟成员国关于行政合同的定位各不相同，要建立一个在欧盟普遍适用的行政合同概念比较困难。[35]对于行政合同的缔结、履行、竞争者的权利保护以及合同违法的法律效果等规范的建立和发展，也相应受到阻碍。近来，有研究主张将欧盟的公法合同的内涵扩大为“所有欧盟机关参与缔结的合同”。但这样一来，合同涵盖的范围可能过于宽泛。重要的问题应是确定支配该合同的欧盟法或成员国法，而非纠结于合同本身的法律性质。[36]

在日本，尽管实践中行政合同应用的广泛性远不及行政指导，1993年的日本《行政程序法》也没有对行政合同做出一般性的规定，但“在现实和观念中，行政上的契约关系是广泛存在的”[37]，无论在理论学说还是司法判例中，“可以说已经不存在否定行政契约概念一般可能性的见解”[38]。田中二郎的观点作为通说被接受，他认为：公法关系中也存在非权力—服从的支配关系……行政合同是以发生公法上的效果为目的，两个以上对等的当事人之间根据相反方向的意思表示一致而产生的公法行为。[39]大陆法系的其他国家，例如，西班牙、葡萄牙、奥地利和意大利等，在吸收和借鉴的基础上，也呈现出行政合同的立法化倾向。[40]

总体而言，正如德国学者平特纳所总结的，大陆法系关于行政合同研究的“主要课题已不是行政契约原则上的适法性问题，而是行政契约理论的细化，特别是明确行政契约的合法要件、法律形式和违法后果，说明这些问题是行政契约在实践中得到有效适用的前提”[41]；“在解决了行政契约的适法性问题后，一般研究的兴趣已转移到行政契约的细节问题上，尽管有数量颇丰的论文、判决以及对民法的借用，但主要问题在一定程度上尚未澄清或触及”[42]。

2.中国台湾地区

台湾地区延续了大陆法系的行政合同理论和制度构筑脉络，“在所有论及行政契约之教科书中，无论为早年或新近出版者，尚无反对行政契约意见者”[43]。纵向来看，对于行政契约的研究，数年间经历了“沧桑巨变”。林明铿教授的《行政契约法研究》一书曾写到，相较于其他的行政法领域，行政契约“属于一个较陌生也较少为学者所研究的行政行为”[44]，教科书“对于行政契约之论述较少着墨于其事务上适用范围及其功能”[45]。理论上行政契约体系的未能建立，导致了“公法遁入私法”之态势，同时，由于现行法律救济途径的结构未能给予行政契约应有的途径，使得实务上行政契约也不甚发达。[46]而2013年年初的一次学术研讨会上，林明铿教授高调表示，行政契约在台湾行政法律制度中的地位已由乏人问津的“养子”迅速成长为炙手可热的“二掌柜”，仅次于行政处分，俨然现代版的“灰姑娘”，与行政处分形成了一种既“竞争”又“取代”的关系。[47]林教授进而将台湾行政契约的发展分为三个阶段，即由台湾司法主管部门大法官相关解释推动的“准备催生期”、行政程序法律制度公布初期（“襁褓期”）和现今所处的“茁壮期”。林明昕教授也说，（台湾地区）“行政契约的显学时代已来临”。[48]

台湾地区目前对于行政契约的研究已明显超越了教科书层面而深入细节问题进行细致讨论，例如，行政契约之瑕疵效果[49]、行政契约侵害第三人权利的契约类型[50]、行政契约的书面要件、行政契约的“不当联结禁止”原则、行政契约与行政处分或行政指导的并用问题[51]、行政合同是否可作为仲裁标的，等等。应该说，不论是司法判例还是学界的讨论，对于这些细节问题的认识尚处于“百家争鸣”的状态，仍未达成足够共识。

在立法方面，2000年7月1日开始施行的“行政诉讼法”将行政司法机关审判权的范围，从以行政处分为唯一对象扩大到“公法上之争议”。2001年1月1日开始施行的“行政程序法”正式将行政契约确立为行政行为的类型之一。此外，还通过部门行政规章制度确认了行政契约的一些新类型，如区域合作契约[52]、示范奖励契约[53]、保险医疗给付费用总额之对等协议[54]等。这些新的契约类型，不仅具体落实了台湾“行政程序法”对于行政契约的规定，而且也对“行政程序法”产生了反馈和挑战，并拓展了行政契约理论研究的深度和广度。近期的学术论文及博硕士学位论文多以实务中多见的行政合同类型为主题展开研究，主要包括全民健康保险契约[55]、公共建设民间投资契约[56]、跨域治理契约[57]等。就台湾地区的司法裁判来说，十余年的司法裁判已经形成了一个发展趋势：行政司法机关对行政契约的审查有日趋严谨的态度。

3.英美法系国家

英美作为典型的普通法系国家，素有公私法不分的法律传统，这一法制一元论建基于对行政权之疑惧和对司法之信任的历史传统背景。在这两个国家的行政法中，没有使用行政合同的概念，唯有以普通法为本位的政府合同。[58]在预设政府与人民在法院面前平等的基础上，政府合同与私人之间缔结的合同适用相同的法律制度。但为了调和政府在与私人缔约的过程中，同时扮演代表公共利益的管制者以及与私人协商的缔约者两个不同角色，英美的政府合同法制还是发展出了特殊的原则，赋予政府在契约关系中特殊的地位，这在美国的管制契约（Regulatory Contract）法制中体现得尤为明显。

在英国1988年地方政府法颁布之前，尚无多少正式的国家立法或判例法用以裁决政府合同。始于20世纪80、90年代的私有化改革方案，使得合同作为推行政府政策的手段渐受推崇。[59]1994年，Terence Daintith教授对以合同替代立法规则的价值做出了较高评价，指出分配利益可运用诸如讨价还价和非正式协议等方式，这有助于对政策选择的短期尝试以及避免所必需的立法授权。[60]目前比较流行的行政法教科书中，对政府合同通常都有专章讨论。[61]英国的政府契约，有公法下的政府合同（Public Law of Government Contract）和私法下之政府合同（Private Law of Government Contract）之分，由于英国公、私法的分野不如大陆法系国家般泾渭分明，因而其区别的实质，在于合同相对方于执行公共职能时是否已取得公权力之身份的事实必须接受司法审查。[62]

英美的传统行政法，是以司法审查为核心，再加上行政机构、行政立法、行政裁决、政府信息公开等内容。对规制实践的研究属于后来兴起，其旨趣不是法治（rule of law），而是良治（good governance），也就是说不再以审视行政活动的合法性为中心，而更多探讨行政政策的妥适与否。在以这种以实用性为导向的研究氛围中，政府合同在作为公共福利行政的方式和推行各种政策的有效方法[63]而得到广泛运用的同时，也点燃了学术界的研究热情。这股热情在20世纪50、60年代尤为高涨，突出地表现在一系列著作和文章的密集出版，讨论集中在有关政府合同的法律规范、政府特权和法院判例所确立的规则方面，如Philip M. Risik的Federal Government Contract Clauses and Forms；John W. Whelan的Government Contract Privileges：A Fertile Ground for State Taxation；Richard J. Braemer和Philadelphia的Recent Developments in Government Contract Law等。学术界对于判例中确立的政府合同不同于民事合同的特别规则（例如，英国佩奇案中法院所确立的“契约不能束缚行政机关的自由裁量权”）进行过激烈讨论，这也推动了司法实践的发展。1980年代中期开始，政府合同的纠纷解决（特别是替代性纠纷解决方式）开始成为政府合同的研究重点之一，Alexander J. Brittin的Alternative Dispute Resolution in Government Contract Appeals，Webber的Choice of Forum in Federal Contract Disputes，Highlights of the Federal Contract Claims and Remedies Committee’s Survey等文章得以发表。学者已普遍意识到，政府不断通过合同形式外包其传统职能的做法，势必要求政府合同吸收公正、理性和问责等公法规范。[64]

在美国的政府合同法律制度中，涉及政府采购等公共服务的相关法制发展较为完备，在学术上一般被统称为“公共合同法”（Public Contract Law）或“政府合同法”（Government Contract Law）；在文献上也偶尔可见“行政合同”（Administrative Contract）一词的使用。[65]总体而言，美国公共合同法的内容可分为两部分：其一主要为授权政府进行物品或服务采购的规定，主要是授权规范；其二为关于如何进行物品或服务采购的规定，包括招标、投标、审标、决标等程序规范，以及格式化的合同条款等，旨在经由严谨的程序规范，使政府采购过程能达到公开与竞争性程序的目的。“二战”后，首先制定的规范美国政府与民间订立合同的法律是1947年的《军事采购法》（Armed Services Procurement Act），该法规范的对象是国防部、陆军部等相关部门基于美国利益，为获得所需之物品或服务与私部门缔结的合同。此外，1949年国会通过《联邦财产暨行政服务法》（Federal Property and Administrative Services Act），目的在于规范国防部以外其他政府部门订约的程序与效力。该两部法律在实施中暴露出一些缺点，国会遂于1984年通过了关于政府采购之两部改革法——《缔约竞争法》（Competition in Contracting Act）和《联邦采购政策办公室法》（the Office of Federal Policy Act）。《缔约竞争法》对于招标、审标、决标及投标人资格审查有诸多程序规范，其目的是政府采购程序能遵守完全而公开竞争之原则；《联邦采购政策办公室法》则授权设立联邦采购政策办公室，其设立的目的在于全盘检视并掌握联邦采购政策与作业流程。

随着政府职能的扩张与管制形态的多元化，政府与私人之间的合同逐渐逸脱了公共采购法规范下的合同类型，发展出涉及人民和政府就管制事项进行协商的管制合同（Regulatory Contract）。管制合同正是晚近政府合同理论发展之焦点所在。[66]对于管制合同，有学者做了如下界定：“管制合同是指政府与受管制（或可能受管制）的私人之间订立的合同，政府在合同中承诺维持特定的管制规范，以换取私人投入资金或为一定之行为。”[67]但学者之间就管制合同的定义并未达成共识，各采狭义与广义说。[68]Daintith教授指出，管制是合同的本质，公共特许和政府采购是“通过合同进行管制”的两个典型。[69]1996年，美国联邦最高法院通过一个有关管制合同的引领性判例（leading case）——United States v. Winstar[70]，建立了关于管制合同的一项原则：政府与私人之间签订的管制合同对于政府具有有限度的法律上的拘束力。管制合同中私人就政府的违约行为，有权请求损害赔偿，但不得请求特定履行，以防止妨害政府管制权限的行使。Winstar案建立起以损害赔偿的方式维护人民信赖，同时以禁止特别履行请求的方式维护政府管制权限不受干预的规则。

美国学者注意到，合同作为一种服务与福利供给和管制工具的兴起，会给合同的设计和救济带来巨大的压力。无论是公共合同还是管制型合同，都会带来公法尊重行政行为的观念与私法的契约解释原则之间的紧张关系，会给行政机关、法院以及立法机关带来挑战。进而，在为维持统一适用（于政府合同和普通合同）的规则而努力，还是面对实现公益需求的压力而发展出适用于政府合同的特定规则的抉择问题上，美国学界曾经分歧颇大。代表前者的观点突出表现在1934年的Lynch v. United Sates案[71]中，美国联邦最高法院认为：“当美国（政府）进入合同关系，其在合同中的权利与义务一般由适用于私人之间的合同之法所界定。”[72]代表后者的观点，是在1949年Larson v. Domestic & Foreign Commerce Corp.案[73]中，美国联邦最高法院所认为的：“政府作为全民之代表，不能被原告基于财产或合同之权利所提出的争议性问题而停止其继续前进的步伐。”[74]乔治·华盛顿大学的政府采购法专家Joshua I. Schwartz 教授认为，上述两种理念的冲突在今日的美国公共契约法制中继续存在，他称之为趋同主义（congruence）与例外主义（exceptionalism）之争。前者是指政府与私人之间的合同应该与私人之间的合同适用同样的法则，后者是指政府与私人间的契约因有特殊公益之需求，应有其特殊之法律原则。[75]

政府合同的法律适用同样也是英国行政法中的重要议题。法院在涉及政府合同的案件中仅使用私法上的合同原则产生的弊病已引起质疑。只是对于在普通法的基础上做怎样的变通，学者们秉持不同的观点。有的学者较为激进，提出“必须建立新的公法机制，这一机制既可以解决公共机关行为的合法性问题，而且允许在一定的情况下给予当事人赔偿”，“其中一个方案是，（借鉴法国专门的行政法救济途径）建立更为专门性的救济途径，……保障特定情况下缔约人的权益”。[76]有些则更趋保守，例如，英国学者Carol Harlow与Richard Rawlings在《法律与行政》中，强调行政合同的法规则应是公、私法的结合体，不应单独设立行政合同。“或许令人困惑的是，我们发现法院在某些情况下趋向公法模式，在另一些情况下，又废除了旧有的例外与特权，倾向统一的私法责任模式。”[77]

美国学者弗里曼同时客观冷静地分析了合同作为行政和管制工具所具有的优势和危险。就危险而言，合同可以作为立法机关推卸职责和分散责任的手段，可能导致州的权力的严重削弱；从行政法的视角来看，政府合同可能会颠覆重要的公法规范，比如决策中的公共参与、理性、公平以及责任性。然而，在一个公私不可避免要相互依赖的时代，合同也提供了一种可能十分有效的治理工具与强大的责任性机制。就最低程度而言，政府合同的兴起亦会迫使法学家面对公法规范与私法合同原则之间“不安的”结合，而这一工程将“具有巨大的智识吸引力，会为未来的研究提供颇富希望的议程”。[78]