一 问题的缘起

合同作为“整个文明的产物”，本无所谓公私。尽管伴随着公私法的二元划分，合同渐被民法学者视为私法之“独占物”[1]，但事实上，合同一直以来亦是公法上的概念[2]。“契约”常被用于各种政治哲学与法学的辩论，政治哲学先贤们运用“社会契约”的观点，来有力地正当化政治社会的存在[3]；约翰·罗尔斯的《正义论》，通过契约的观点建构正义的原则[4][5]；麦克尼尔突破了古典和新古典合同理念的片面和局限，其“新社会契约论”中的“关系契约”以交换为基础，“覆盖整个世界”[6]。

合同法作为法律中最为古老且最为重要的组成部分，在公元前1762年颁布的《汉谟拉比法典》和中国古代法制实践中早已有之[7]，19世纪的民法典编纂更是将其作为重要内容。[8]20世纪以后，合同法在许多方面发生了重大变化，并不断突破既有界限，大量新的合同类型涌现——行政合同就是其中一类。如果说，19世纪的合同法是一个统一的抽象理论体系，那么从20世纪开始，合同法不再保有一个完整的外形。行政合同，从一些具体的角落，敲开了合同法作为一个统一的抽象理论体系的坚硬外壳，汲取了创新行政治理方式所需的养分，又将社会公正、公共利益等成分注入。

行政合同的出现，在现实上，因应了政治、经济和社会结构的巨大变革；在理论上，经过了以绝对契约自由和当事人意思自治为中心的古典契约理论逐步为渗入国家和公法因素的现代契约理论所代替的准备[9]；在法律规范方面，许多国家的行政合同立法内容已相当丰富和立体，为实践的发展提供了坚实的依据。

从行政法的角度观之，行政合同作为一种非权力性的行政活动方式，是一种治理方式的创新，体现了现代行政管理民主化、灵活性的趋势，在实践中发挥了促进行政的民主化、提高行政效率等作用，且越来越多地被用作调整和引导经济的工具。[10]而作为一种新的法律形态，它更包含着法律价值观的深刻变革。它的出现，打破了私法对合同的“独占”，从而攻进了大陆法系公法和私法之间的坚实壁垒，充分体现了公法与私法相互渗透的发展趋势。正是在这个意义上，现代行政国家或被冠以了“契约国家”的称号。[11]

放眼世界，行政合同正在全球化、民营化、管制改革和公私合作的“春天里”发枝散叶，理论上对行政合同的研究已远远脱离“适法性”的层次而步入对具体而微的前沿问题的探讨和解决中。转视中国，尽管举步维艰，行政合同仍现实地成为行政的一种重要方式和手段，然而法律学者对它的关注还比较初步，无法与它日益彰显的重要性及其所造成的理论和现实问题的深刻性相匹配。客观来看，法学界的冷漠、否定以至反对的声音仍在不断回响，行政合同迄今挣扎在“巨大的问号”的泥淖中。[12]用梁慧星教授多年前的判断来描述今日的情形仍然是妥当的：“目前在我国，不仅民法学界普遍否认行政合同的存在，行政法学界也有部分学者对行政合同持否定态度，认为行政合同概念本身是矛盾的。”[13]在1999年《合同法》的起草过程中，一部分行政法学者建议将行政合同作为合同的一种特殊形态，以专章形式加以规定，但因民法学界的激烈反对而未能如愿[14]，行政合同因此丧失了以立法来确认和推动制度构建和实务规范的一个发展良机，令人扼腕。之后的十几年，正是西方国家（以及我国台湾地区）行政合同迅速推进之时，而我们的成效并不显著。时至今日，行政合同的基本理论体系在我国仍未建立。具体而言，对行政合同的概念、识别标准、适用范围、性质、正当性基础、原则、价值和功能、权利和义务配置、程序、法律救济等问题的讨论尚停留于较浅层面，同时存在诸多分歧；对私法合同理论、私法合同规则在行政合同中如何运用理解不一，对行政合同规则区别于普通合同的特殊性尚待进一步研究；等等。理论上的幼稚、困惑和分歧，导致了立法上的缺失和矛盾（例如，现行关于行政合同的立法采用针对某种特定行政合同的单行立法模式，多以法规或规章的形式出现，这种模式导致了规范适用上一定程度的混乱；2014年修订的《行政诉讼法》引入了“行政协议”的概念，但对于何谓“行政协议”，它具体范围有多大，无论是《行政诉讼法》还是新出台的最高人民法院司法解释，均未做出能令人普遍接受的阐释；部分法规的不同条文之间甚至相互矛盾，更凸显了立法指导思想的模糊与混乱）；立法上的缺失和矛盾进而导致了行政合同实践中的盲目和失范。毫不夸张地说，目前关于行政合同的理论、立法和实践呈现出一种“碎片式”存在，现实中存在的种种问题迟滞了行政合同的发展，影响了这一制度功能的发挥和价值的实现。

随着民营化的推进、公私合作的兴起、服务型政府的建设、柔性行政的渐入主流，行政合同可谓又逢良机。这一次，机会不容再错失。[15]行政法学界当负起这个责任，与时代共进，“与国际接轨”。

这正是本书欲选择以行政合同为主题展开研究的最初动因。行政合同本身所具有的特点也深合本人研究兴趣。行政合同一直被视作公法与私法嫁接的产物、契约性要素和权力性要素的融合体。它兼具行政价值意义和合同价值精神，包含了政府和社会的需求，也承载着民众的期许；它逾越了传统理论设立的藩篱，使原本相斥的两个范畴渐行渐近。

行政合同是一个相当宏大的议题，其延展性极强，几将涵括行政法学和公共管理学的所有层面。因而文章拟以公私合作为背景，对研究主题进行限缩。这一选择主要基于以下理由。

第一，从世界范围来看，行政合同的兴盛与公私合作的背景息息相关，公私合作合同（作为一个外延极广的集合式概念）的运用已遍及除国家核心任务之外的各个领域（甚至已逐渐渗入部分原本由国家独占的、属于国家核心任务的领域，例如，司法、治安、国家安全等），成为一种颇具代表性和典型性的合同形态。以公私合作行政合同切入，不仅要考量其所具备的一般行政合同的特点，还要综合平衡其内部错综复杂的公私方合作关系和利益，其所引发的公共任务执行的责任结构改造，以及导出的一连串法律问题，诸如传统依法行政理念在行政合同领域的实现，公法和私法规则的适用，公私合作合同的公/私法属性，国家任务之责任归属的演变，国家任务转由私人执行的原则和界限，合同中必要条款的内容，公、私部门和第三人（服务的受领者）之间的法律关系，长期合作中公、私利益的实现机制，等等，对这些问题的思考势必推进行政合同理论的深入化和制度的体系化、精致化。

第二，基于公私合作的重要价值和意义。公私合作的价值在于公/私部门优势和资源的结合——公部门控制关键的制度、管制性资产等公共资源，而私部门则带入外部资本、人力资源、专业技术；公私合作对于改善公部门的绩效、降低公共服务的成本、提高服务品质、减少财政紧缩带来的冲击具有重要作用。就中国的情形而言，公私合作的重要意义还在于回应了政府职能转变的需要。新中国成立后的相当长一段时期内，国家垄断了一切的公共领域，而且私人领域也在很大程度上被公共化，奉行的是全能政府、计划经济。这种情况无法适应改革开放和建设社会市场经济的需要，也极大压制了社会和个人的发展。随着经济的发展，转变政府职能也被纳入改革的内容，并形成了一个延续至今的放权趋势，呈现出由全能政府向有限政府、由管制政府向服务政府的转变。而与“不是政府就是市场”“不是公就是私”的简单化思维方式相比，至少就方法而言，公私合作/合作治理现在已被倾注越来越多的重视，并在很大程度上可以为当前中国政府职能的转变提供一种可能的选项。

第三，我国公私合作领域的现状。自20世纪80年代始，我国开始以公私合作的模式履行公共任务（包括基础设施建设、公共产品供应、社会福利提供等）。目前在这些领域，在公私合作基础上缔结行政合同已为势之所趋。然而相关法制并不完备，导致在合同相对人的选择、合同内容的拟定、合同的履行和管理等阶段出现了许多问题。在实务中，也面临着一些困境，包括良性竞争难以形成、对公众消费者保障不足、难以达成自负盈亏、合同内容不明确、监督机制的功能未能彰显、国家担保责任未能落实，等等。仅从2013年4月的报端新闻来看，凤凰古城门票涨价事件、水电涨价、地方政府债务危机、邮政普遍服务基金收取、健力宝浮沉20年等新闻，都足可引发对公私合作的限度、公私合作合同两造的权利义务、不同种类公共产品的使用与收费的思考，对从“公私合作”蜕化为“公私合谋”的质疑，对“公法遁入私法”之可能的担忧，对公共任务的主体、内容和责任以及公众消费者作为利益相关方的权利及其保障等的反思。