建设法治中国
上QQ阅读APP看书,第一时间看更新

二 外国法治理念的主要内容

在较长的发展历程中,由于受各方面主客观因素的影响和推动,外国法治理念的内容不断丰富,呈现由不成熟走向成熟、由不完善走向完善的变化趋势。了解外国法治理念的主要内容,有助于系统掌握外国法治理念的脉络与结构,加深对其实质与作用的认识和把握。

(一)崇尚理性精神

西方理性精神源远流长,逐渐发展,从古希腊罗马开始一直演进到中世纪、近代直至现当代社会。在西方法治进程中,形成和发展了包括古希腊罗马法治理论、中世纪西方法治理论、近代西方法治理论、现代西方法治理论、当代西方法治理论等在内的一系列体现理性精神的法治理论。

西方自然法蕴含深刻的理性精神,具有丰富内涵。理性即自然法,自然法即理性。从斯多葛学派正式表达到西塞罗对自然法系统化,从格劳修斯崇尚自由、人权的古典自然法,到罗尔斯重申法的道德性的新自然法,都蕴含丰富的理性精神。自然法的发展历史就是理性的发展历史,自然法的前进历程就是理性的前进历程。在自然法思想影响下,近现代西方法治理念与其理性精神一脉相承:强调自然法是人定法基础,人定法须合乎自然法;注重自由、平等、民主和法治等;强调实体正义与程序正义;重视对公民权利和自由的保障。

文艺复兴以来,法律理性得到充分张扬。近代西方法学家大都强调法律对社会生活的重要性,肯定法律的强制性、普遍性、确定性、平等性等特性,法治内涵逐渐丰富充实。如霍布斯疏离宗教神性的极端法律理性观,洛克以法律理性为核心且以自然法精神为补充的温和法律理性观,黑格尔把法与自由绑定考察的辩证法律理性观,等等。20世纪70年代兴起的经济分析法学创始人波斯纳仍然非常重视理性,强调人是对自我利益的理性的最大限度的追求者。

尽管20世纪以后产生的批判法学、现实主义法学与后现代法学等认为,法律是非理性的,法律理性只是一种虚无缥缈的“神话”,但是他们并不能列举充分的理由否认法律的道德因素与理性精神。伯尔曼《法律与革命》的写作目的就是摆脱西方法律理性面临的危机。他焦虑地认为,现代西方法律正变得远离道德而更加接近权术,迫切需要形成新的法律信仰。当代西方社会有重新整合法律理性,回归法治传统精神的内在愿望。

(二)推崇正义观念

正义观念是西方法治理论的主线。从正义论视角看,西方法治理论思想渊源的脉络包括:古希腊罗马思想家的思想渊源是抽象正义论,近代思想家的思想渊源是正义论基础上的古典自然法理论,现当代西方思想家的思想渊源则是基于不同政治主张的正义论和自然法理论。

正义是西方许多思想家,特别是法学家高度关注的核心问题。古希腊罗马的正义观对西方法治传统影响深远,构成西方法治传统的重要价值。柏拉图名著《理想国》关注和探讨的中心问题就是正义问题。德国法学家拉德勃鲁赫指出,法律理念,首先是指正义,正如罗马法学所指出的:“法律来自正义就像来自它的母亲,所以正义先于法律。”比利时哲学家佩雷尔曼认为,正义是人类最宝贵的价值。罗尔斯强调,“正义是社会制度的首要价值”[3]。博登海默认为,“正义观念往往是同自然法概念联系在一起。人类关于正义的思想演化同人类假定的‘自然法’的存在及其存在的重要意义的各种探究之间的关系极为深厚”[4]。英国法学家菲尼斯认为,“正义的要求是实践理智性基本要求的具体含义,即人们应有利于和促进他的社会的共同幸福”。纯粹法学代表人物凯尔森认为,正义是一种主观的价值判断,人们无法判定某一法律是否正义,但他同时不得不强调,如果将正义理解为“合法性”,那么法律科学中就可以包括正义概念。西方学者并不满足对正义的单纯强调,而是对正义进行更为深入的研究,试图从更深层面把握正义的本质与内涵。德国的施塔姆勒认为自由是正义的核心;拉德勃鲁赫认为是平等;耶林认为是安全;罗尔斯认为是自由和平等二者,但第一位的是自由。

(三)突出法律至上

法律至上思想萌生于古希腊罗马时期。西塞罗认为,执政官乃是会说话的法律,法律乃是不会说话的执政官,意在强调法律无比重要。在希伯来文化与希腊文化融合后,法律至上得到空前的重视和强调。当时的法律思想家认识到,将法律置于至高无上的位置,以法律确立的标准为标准,以法律认定的尺度为尺度,以法律作为解决纠纷、化解矛盾的依据,对于树立法律权威、维护法律尊严、反对等级特权、落实法律面前人人平等原则、有效防范和克服政府权力对公民权利的侵害等具有重要作用。

西方近现代法治思想家提出符合资产阶级需求的法治思想,将法律置于至高无上的位置。哈林顿强调,共和国是法律的王国,而不是人的王国。卢梭认为,国家构成的基本要素不是官员而是法律,应该以法律来规范国家的治理,以法律来限制、控制权力的运作和操作,以法律来监督统治者、官员的执政,以法律来界定其权能和职能。现代法治思想家对法治的认识愈加深刻,法治就是法律至上,法律统治世界。包括新自然法学派、实证主义法学派和社会法学派在内的当代西方三大法学流派,都主张各国在立法、执法和司法过程中应体现法治原则,确保公民权利和自由。如英国新分析实证主义法学代表人物拉兹认为,政府应由法律统治并服从法律。其意在强调,政府应接受法律监督和制约,严格在法定权限内依法行使权力,不得滥用权力,徇私枉法。

(四)强调权利自由

古希腊时代确立的以权利自由为核心价值的法治理念是西方不同时代的共同主题。法治对权利自由的崇尚的实质是对人的尊重与关怀,是对人生存和发展基础的维护与捍卫。季特尔认为,罗马法认定,对于个人权利的保护是国家存在的主要目标。[5]约翰·亚当斯强调,权利是“人性的结构,扎根于智力和道德世界”,来自“宇宙的伟大立法者”。“人民,即使在最底层,也变得更加关心他们的自由,越寻根究底、越下定决心要保卫他们自己……”[6]戴雪指出,法治精义在于个人权利和自由,法律是个人权利和自由的保证。英国法理学家麦考密克认为,自由之宝贵在于它是人类实现自我尊重以及有能力追求自己关于完美和有价值生活的满足的条件。有的法学家对权利自由的关注更为细致,如美国法理学家德沃金指出,在所有个人权利中,最重要的是平等的权利,“政府必须不仅关怀和尊重人民,而且要平等地关怀和尊重人民”。

西方法治危机促使其倍加关注权利自由。法律实证主义公然抛弃法律中的道德意义与理性价值,将法治工具价值推向极端,法律在世俗生活中沦为追名逐利的手段。两次大战的惨痛经历让人类充分体味技术理性的苦果,生命被践踏,权利被蹂躏,自由被剥夺。二战后,在总结深刻教训的基础上,法治价值取向发生转变,由注重法治工具价值转向法治实体价值,越来越多的国家在法治实践中将人的尊严、权利与自由置于核心地位,并采取切实有效的措施加以保护。

在法治理论研究上,现当代西方思想家、法学家等对权利自由进行持续深入的探索分析。哈耶克从经济入手,从古典自由主义立场对传统法治进行继承与批判,强调现代社会应注重保障权利自由。罗尔斯对自由进行阐释,认为在肯定自由优先的前提下还应注重公平和正义。从诺内特等人的回应型法[7],到哈贝马斯程序性法[8]等的各种理论尝试,都致力于寻找合乎人性能充分彰显权利自由的法。二战以来,西方法治价值由以个人权利自由为核心的形式法治向注重社会公平正义的实质法治转变,由注重工具理性向重视价值理性转变。越来越多的人认识到,只有把权利自由置于法治的核心地位才能使法治不丧失其目标。现代西方法学理论同时认为,权利自由不是绝对的,法律既保护个人权利自由,也制约滥用权利自由的行为。

(五)重视权力制约

人类社会发展的实践充分证明,权力既给人类带来巨大利益,也给社会造成深重灾难。权力能否有效运行关键在于能否受到有效制约。绝对的权力导致绝对的腐败,完善权力制约机制是走向现代政治文明和建设法治国家的坚实保障。

西方权力制约思想源远流长。美国法学家埃尔曼在《比较法律文化》中强调:“从古代起,西方人便激烈而无休止地讨论着法律与权力的关系,这种争论奠定了法治观念的基础。”[9]在自然主义理性观指导下,希腊人提出人类应“与自然和谐一致生活”的人生观与价值观,开启了西方人对蕴含着权力制约思想的法治国的探索。[10]当时的人们认识到,权力受到制约,限制统治者权力,才能达到法治状态。

权力制约思想在西方不断发展。洛克“分权制”、孟德斯鸠“权力制约说”以及卢梭“人民主权说”等都是权力制约思想的经典理论。孟德斯鸠认为:“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止。”卢梭指出:“一切合法的政府都是共和制的。”[11]戴雪在《英宪精义》一书中强调:“法治有如下意思,任何人不应因做了法律未禁止的行为而受罚;任何人的法律权利或义务几乎不可变地由普通法审决;任何人的个人权利不是联合王国宪法赋予的,而是来自宪法赖以建立的依据。这首先意味着自由权是受固定的法律制约的,这就排斥政府的任意干涉。”[12]在他们看来,只有坚持人民主权、权力制约和监督,才能生成权在法下、保障人权、制约权力、严格执法和公正司法的法治文化。

(六)注重法律信仰

西方思想家、法学家普遍认同法律的存在离不开信仰的支持。法律信仰作为主观心理状态,是人们对法治生活方式心悦诚服地认同和依归,集中体现法律认知、情感和行为的统一。伯尔曼强调,法律必须被信仰,否则它将形同虚设。它不仅包含人的意念,而且还包含他的情感、直觉和献身,以及他的信仰。卢梭强调,一切法律之中最重要的法律“既不是铭刻在大理石上,也不是铭刻在铜表上,而是铭刻在公民的内心里”。西方法学家认为,只有外在法律符合人的心理或情感,并促使其从内心敬重法律、信仰法律时,法律才能真正被重视,被强调,并有力地发挥作用。

社会主体对法律信仰应具备两个前提。一是法律自身的正义性。自然法学者认为,恶法非法,良法才是法,唯有符合公平正义精神的法才能称之为法,并值得人们尊重和信仰。博登海默指出:“法律是正义和秩序的综合体。”社会主体对法律的信仰来自法律自身所具有的公平正义理念和对人类的关爱精神。二是法律实施的正义性。社会主体对法律的信仰在于法律实施的正义对法律产生的神圣感与认同感。法律实施公正无私,才能将法律所蕴含的公平正义精神落到实处。否则,即便法律本身符合公平正义精神,由于执法不严,违法不纠,甚至滥用权力,严重侵权,法律设定的目的也难以实现,法律信仰也难以生成。

西方相当数量的人规则意识较强,法治观念较浓,与他们内心深处对法律的信赖密切相关,与他们重视培育法律信仰紧密相连。在他们看来,将法律内化于心,外化于行,执行法律不再是外在强制,而是内在的需求、源泉和动力。遵守法律、崇尚法律、热爱法律、献身法律成为自觉自愿的愿望、渴慕和追求,法律信仰就会逐渐确立起来。