四 中国雇员和雇主基本义务的完善
从比较法角度看，中国劳动法关于劳动者和用人单位义务的规定有待进一步完善。
（一）劳动者的勤勉义务和忠实义务
1.劳动者的勤勉义务
《劳动法》第3条第2款规定：“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。”劳动者的义务，除了“遵守职业道德”之外，主要是勤勉义务（the duty of due diligence）。该规定还需要进一步完善。“完成劳动任务”是劳动合同本身的给付内容，为劳动者的当然义务。“提高职业技能”与勤勉义务有关，但规定过于宽泛。在履行劳动合同过程中，劳动者应当履行的义务应该是“运用合理的注意和技能的义务”，雇员的“注意”程度和应有的“技能”应根据具体的工作内容而定，“提高职业技能”的义务过于笼统。
“遵守劳动纪律”的表述不够科学严谨，改称“遵守规章制度”更符合人力资源管理的实践。劳动安全卫生规程和劳动纪律都可以视为规章制度。从《劳动合同法》关于劳动者严重违反用人单位规章制度，用人单位可以解除合同的规定看，劳动者负有遵守用人单位规章制度的义务，这与英国法上将遵守雇主合理合法指示作为雇员的基本义务的意旨是相通的，规章制度可以视为一种定型化的指示。尽管根据我国《劳动法》，劳动者负有遵守规章制度的义务，但我国《劳动法》仅要求规章制度必须合法，没有要求规章制度本身必须合理，这应是一个缺憾。《劳动合同法》规定，用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。[36]因此，法律要求规章制度必须合法，但没有要求规章制度必须合理。由于实践中用工情况非常复杂，法律对规章制度仅能做出一般规定，用人单位拥有制定规章制度的很大自主权。尽管我国《劳动合同法》对规章制度的制定程序做了规定，但用人单位拥有规章制度制定的最后决定权，因此，法律有必要明定用人单位的规章制度不仅应合法还应合理。相应地，在实践中应赋予法院判断规章制度是否合理的自由裁量权，劳动者仅有义务遵守那些合法且合理的规章制度，对于不合法或不合理的规章制度，劳动者没有义务遵守。类似地，雇员有义务遵守合法且合理的雇主指示。
2.劳动者的忠实义务
（1）遵守职业道德
关于忠实义务，《劳动法》仅规定了劳动者应当遵守“职业道德”的一般义务。[37]“职业道德”作为一个弹性概念，强调的是雇员应以善意的方式从事工作，遵守行业的惯例，考虑并维护雇主的利益，这一义务可以弥补法律规定的不足。在司法实践中，当雇员的行为有损雇主利益时，应该允许法院运用该条款，要求雇员承担相应的义务和责任。
（2）保密和竞业限制
和许多国家的立法一样，《劳动合同法》的内容规定了雇员保密和竞业限制义务。《劳动合同法》规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。[38]事实上，保守秘密应是劳动者的基本义务之一，即使用人单位和劳动者没有约定保守秘密的事项，劳动者仍然有义务保守秘密。
《劳动合同法》第23条第2款规定了竞业限制条款，规定对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。该条款规定了劳动合同解除和终止后双方约定的劳动者的竞业限制义务。值得注意的是，在劳动合同存续期间，雇员是否有竞业限制的义务？从劳动合同的属性和英国的经验看，劳动者在劳动关系存续期间负有法定的竞业限制义务，即雇员不得自营或同时受雇于雇主的竞争者。除非雇主允许雇员从事竞争性的工作，或者竞争性的工作对雇主的利益没有造成损害。
此外，《劳动合同法》第23条第2款的规定存在诸多模糊之处，给实务带来困难。如果用人单位和劳动者约定了竞业限制条款，但双方没有约定经济补偿条款，竞业限制条款是否有效？法律和最高人民法院的司法解释并没有给出答案。一些学者主张，根据公平合理原则，如果双方没有关于经济补偿的约定，竞业限制条款无效。[39]但根据最高人民法院的司法解释，如果双方约定了竞业限制条款，且没有约定经济补偿，而劳动者履行了竞业限制义务，用人单位应当按照劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月平均工资的30%按月向劳动者支付经济补偿。[40]
法律对“经济补偿”的金额并没有明确规定，因此，只要双方约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院会给予支持。[41]可见，司法解释并不对经济补偿的金额加以干涉。
在竞业限制条款中，如果一方不履行约定，竞业限制协议的效力如何，也非常复杂。如果用人单位和劳动者约定了竞业限制和经济补偿，用人单位未按时支付经济补偿，劳动者可以采取什么措施？按照最高人民法院的司法解释，“因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持”。[42]因此，当用人单位未支付经济补偿的违约程度较高时，劳动者可以解除合同。用人单位未支付经济补偿的期间不足3个月的，劳动者不能解除合同，只能要求用人单位履行合同。用人单位在竞业限制期限内请求解除竞业限制协议的，如何处理？按照最高人民法院的司法解释，在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者3个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。[43]因此，法院允许用人单位提前终止竞业限制协议，但应当向劳动者额外支付经济补偿。用人单位提前终止竞业限制协议，劳动者也免除了竞业限制的义务，因此，法院应该允许用人单位提前终止协议。不过，在此情形下，用人单位存在违约行为，因此，向劳动者支付一定的额外经济补偿也是合理的。不过，将违约金限定为3个月的竞业限制经济补偿，对劳动者可能不利，因为竞业限制协议的存在可能使劳动者放弃其他工作机会或就业准备，将违约金数额固化可能难以补偿劳动者的实际损失。
如果劳动者出现违约行为，如何处理？按照最高人民法院的司法解释，“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持”。[44]最高人民法院的司法解释对劳动者比较严苛，劳动者违约时，除了支付违约金还要继续履行竞业限制义务。而在前面提到的情形下，用人单位通过向劳动者额外支付3个月的经济补偿，就可以提前终止竞业限制协议，不再承担协议上的义务了。因此，法院的态度似乎对用人单位更为优待，对劳动者不利。而且，强制劳动者履行竞业限制义务，过分限制了其就业的自由，是不道德的。[45]因此，法院在此问题上的立场值得商榷。
法律也对竞业限制适用的劳动者范围以及期限做了限制。按照规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。而且，竞业限制期限，不得超过2年。[46]将竞业限制的期限限定为2年，是恰当的，过长的竞业限制期限会影响劳动者就业的自由，不利于劳动者的就业和劳动力市场的竞争。
由于竞业限制协议和劳动合同既联系紧密，又相互独立，因此，劳动合同的解除或终止对竞业限制协议效力的影响是一个复杂的问题。劳动合同解除或终止的不同原因和方式对竞业限制协议或条款有什么影响，法律和法院的解释都没有给出具体答案，有待进一步明确。
关于兼差，《劳动合同法》并不禁止雇员从事兼差。从《劳动合同法》第39条的规定看，劳动者可以同时与其他用人单位建立劳动关系，但不得对完成本单位的工作任务造成严重影响。因此，雇员可以同时为多个雇主工作。不过，雇员是否可以同时受雇于具有竞争性的雇主并不明确。《劳动合同法》第39条第4款规定，“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”，用人单位可以解除合同。从法律条文看，如果劳动者兼差，只要用人单位提出而劳动者拒不改正的，用人单位就可以解除合同，这实际上将是否可以兼差的决定权赋予用人单位，这种规定是不合理的。理论上，除非雇员的兼差影响了雇员的工作或者损害了雇主的利益，否则雇员的兼差应不受影响。
（二）用人单位的义务
中国的立法并没有明确列举用人单位的义务，用人单位义务的范围只能从《劳动法》规定的劳动者权利推导出来。除了支付工资、提供安全卫生的就业环境等一般性的义务，用人单位的以下义务是我国立法和司法实践中应该加以关注和完善的。
1.提供工作的义务
《劳动法》第4条规定，用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。《劳动合同法》第4条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。从这两条规定可以看出，用人单位有义务保障劳动者履行劳动义务，因此，用人单位负有按照合同为劳动者提供工作的义务。《劳动合同法》第17条规定了劳动合同的内容，包括“工作内容和工作地点”，也说明提供工作是雇主的义务。因此，总体上，用人单位有义务为劳动者提供工作。这一点和其他国家是类似的。
2.费用补偿的义务
从我国《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定看，我国并没有关于雇主费用补偿义务的规定以及相互尊重的义务。雇员在工作过程中为了雇主的利益所发生的费用应当由雇主承担，但有关问题仍有待明确。特别是雇员未经雇主同意而发生的费用或者自身采用违法方式完成工作而产生的费用如何承担，仍是实践中有待解决的问题。雇员未经雇主同意为雇主利益而发生的费用，雇主应该承担，但应限定在合理范围内。如果雇员自行采用违法的方式完成工作，发生的费用应由雇员自行承担，但如果是受雇主指示或者雇主默示同意的，应由雇主承担发生的费用。在德国，在确认雇员费用请求权时，通常，只有当费用的支出是被雇主要求的，或者是客观需要的，或者是雇员认为必需时，雇员才能请求雇主支付。雇员自身有过错的，可相应地减少其请求权的范围。[47]德国的立法和学说可资借鉴。
3.相互尊重的义务
劳动关系是一种人身性非常强的长期合作关系，劳动者工作的目的不仅在于获取工资，还在于获得工作的满足以及精神的充实。由于雇员相对于雇主的从属地位，雇员有义务遵守雇主的指示，接受雇主的指挥和管理，因此，很有必要确立雇主和雇员相互尊重的义务，特别是雇主对雇员的尊重义务。确立这一义务可以解决那些当事人在合同中没有约定，而雇主的行为对雇员的声誉、身心造成伤害后果的责任承担问题。例如，雇主长期对雇员的工作表现进行无端的指责，对雇员的表现进行不客观的评估，经常在某一雇员的下属面前批评该雇员，在推荐信中进行不客观、不公正的评价等行为均构成对该义务的违反。雇员以不当的方式损害雇主的声誉或利益，也构成对该义务的违反。随着劳动权作为一种人权被越来越多的人所接受，劳动的价值远远超出了获取报酬本身，我国劳动法应当在成文法中明文规定雇主和雇员相互尊重的义务，以促进劳动关系的和谐稳定。
[1] 我国台湾地区劳动法学会编《劳动基准法释义——施行二十年之回顾与展望》，新学林出版股份有限公司，2005，第92页。
[2] 《劳动合同法》第29～32条。
[3] 郭捷主编《劳动法与社会保障法》，法律出版社，2008，第72～83页。
[4] 黎建飞：《劳动与社会保障法教程》，中国人民大学出版社，2007，第133～150页。
[5] 郑尚元：《劳动合同法的制度与理念》，中国政法大学出版社，2008，第136～153页。
[6] 〔德〕W.杜茨：《劳动法》，张国文译，法律出版社，2005，第58～65页。
[7] 〔德〕W.杜茨：《劳动法》，张国文译，法律出版社，2005，第65～75页。
[8] Manfred Weiss and Marlene Schmidt，Labor Law and Industrial Relations in Germany，Kluwer Law International，2008，pp.94-97.
[9] 〔德〕W.杜茨：《劳动法》，张国文译，法律出版社，2005，第16页。
[10] Deborah J.Lockton，Employment Law，5th Edition，Palgrave Macmillan，2006，p.56.
[11] Deborah J.Lockton，Employment Law，5th Edition，Palgrave Macmillan，2006，pp.35-36.
[12] Employment Rights Act 1996，s.203.
[13] Deborah J.Lockton，Employment Law，5th Edition，Palgrave Macmillan，2006，p.56.
[14] Trade Union and Labour Relations（Consolidation）Act 1992，s.236.
[15] Pedersen v.London Borough of Camden（1981），ICR 674.
[16] Deborah J.Lockton，Employment Law，5th Edition，Palgrave Macmillan，2006，p.60.
[17] Deborah J.Lockton，Employment Law，5th Edition，Palgrave Macmillan，2006，p.72.
[18] Caparo Industries v.Dickman（1990）1 ALL ER 568.
[19] Bartholomew v.London Borough of Hackney（1999）IRLR 246，Kidd v.Axa Equality and Law Life Assurance Society（2000）IRLR 301.
[20] Coote v.Granada Hospitality（No.2）（1999）IRLR 452.
[21] Woods v.W.M.Car Services（1982）IRLR 413.
[22] Post Office v.Roberts（1980）IRLR 515.
[23] Bliss v.South East Thames Regional Health Authority（1987）ICR 700.
[24] Morrow v.Safeway Stores（2002）IRLR 9.
[25] British Aircraft Corporation v.Austin（1978）IRLR 332.
[26] Bux v.Slough Metals（1973）1 WLR 1358.
[27] Secretary of State for Employment v.ASLEF（No.2）（1972）2 QB 455.
[28] Ticehurst v.British Telecommunication plc（1992）IRLR 219.
[29] Deborah J.Lockton，Employment Law，5th Edition，Palgrave Macmillan，2006，p.103.
[30] Deborah J.Lockton，Employment Law，5th Edition，Palgrave Macmillan，2006，pp.104-105.
[31] Janata Bank v.Ahmed（1981）IRLR 457.
[32] Deborah J.Lockton，Employment Law，5th Edition，Palgrave Macmillan，2006，p.106.
[33] Deborah J.Lockton，Employment Law，5th Edition，Palgrave Macmillan，2006，p.112.
[34] 黄越钦：《劳动法新论》（修订三版），翰芦图书出版社公司，2006，第239～244页。
[35] 黄越钦：《劳动法新论》（修订三版），翰芦图书出版社公司，2006，第245～252页。
[36] 《劳动合同法》第80条。
[37] 《劳动法》第3条。
[38] 《劳动合同法》第23条第1款。
[39] 李雄：《竞业限制协议效力认定的四个节点》，《法律适用》2013年第1期。
[40] 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（2012年）第6条。
[41] 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（2012年）第7条。
[42] 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（2012年）第8条。
[43] 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（2012年）第9条。
[44] 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（2012年）第10条。
[45] 李雄：《竞业限制协议效力认定的四个节点》，《法律适用》2013年第1期。
[46] 《劳动合同法》第24条。
[47] 〔德〕W.杜茨：《劳动法》，张国文译，法律出版社，2005，第73～74页。