导言
我国合同法规范体系，至少从20世纪80年代就开始构建，至今已相对完备，并非不能为市场经济发展和相应的社会生活空间提供较为完善的秩序，相反却是现有市场经济的发展，尚未达到法律规范体系所意图实现的秩序构建目标。但是，从另一角度审视，主要移植于西方大陆法系的近代民法体系（包括合同法），虽经我国改革开放以来三十余年的实践，却仍然不能够说可以为这种移植后的本土生长，提供足够成熟的改造和创新的经验，用以构造更加完善的、符合现实中国特色市场经济发展需要的合同法。
这里存在着一个被主张法律本土化的“民族法”学者和法律全球化主义者共同忽视的问题：如果说我国现实的社会正在经历市场经济初级阶段，或者说，现有市场经济的发展水平仍然不能够称之为成熟的市场经济的话，那么，所谓的跨越式发展，面对其发展所必须经历的那个“过程”，仍然是不能跨越的。不过，有一点不同的是，毕竟现今世界经济大环境所提供的循环经济的影响力，是早期市场经济国家所没有面临过的。相反，我国市场经济的发展，却同时面临西方成熟的市场经济发展所面临的问题。
法律的“合法化”问题，是西方市场经济发展的现实困境在法律哲学上的反映。现代合同法的进化，同样面临这一问题的挑战。从形式上看，这一问题使西方形式法学以逻辑构造的那个自足封闭的体系，因遭遇“正义”的追问而被打破——哈特以“承认规则”来建立其与“正义”的联系；而德沃金以“原则”来“实现”道德的要求；哈贝马斯则试图通过“商谈”程序，来解决法律所不能实现的“实质正义”问题。但是，从实质上看，上述“技术性”改造均难以奏效，因为“改良”的努力并未触动，或者说难以触动形式法学以“物我”关系替代“他我”关系这个根本性的基础设置。关于这个问题，在第一章中，本人花费了相对较大的篇幅，予以论证。
法律的“合法化”问题所反映的客观事实，看起来似乎是很明白的，却让众多的中外法律的实证论者在法律和道德分离的假设前提下，[1]于“习惯”的道路上走到现在，仍然不能自拔于泥沼。因为“物我”关系以形式逻辑所固定的人人在“形式”面前似乎可以得到“公正”对待的迷惑，并非可以用“欺骗”二字来概括。西方合同法理论源自于亚里士多德，却并不是亚氏给出了“交换正义”和“分配正义”实现的西方近代和现代路径。美国学者詹姆斯·戈德斯所著《现代合同理论的哲学起源》，对于本书的写作而言，是具有启发性的。作者在此书中，论述了欧洲中世纪经院哲学家们，自托马斯·阿奎那起对亚氏“德性”理论的个人践行的道德法则的转换[2]的思想历程。现代西方合同理论起始于市场经济的兴起，虽然其以人性的建立而挣脱神的统治，与经院哲学背道而驰，但却在理论上借用了托马斯·阿奎那的那个“转换”。只不过自然科学的启蒙在打破宗教神话的同时，却坠入自然不可改变的铁的规律：将人等同于物，将社会等同于自然界，“物我”关系由此而生成并统治一切，并使人人在规律面前平等，成为颠扑不破的新时代神话。
的确，人人在法律面前平等，具有不可抗拒的诱惑力，其借助形式逻辑演绎的“客观性”，以及具体到“唯一解”的“确定性”，成为人类曾经为摆脱宗教和前资本主义社会的等级压迫、争取平等的可凭借的思想武器之一。但是，自由竞争仍然会形成新的不平等，并因这种不平等导致新的等级压迫的出现，而“形式”的“客观性”存在依然在扮演着“公正”的角色，并以其“不可改变”的存在时刻都在固化这种不平等。因此，打破这一实质上并不能实现平等的形式法学封闭自足体系的法律的“合法性”问题的提出，是有其深刻背景的。
现代制度经济学和福利经济学等经济学的发展，看起来似乎只是在经济学领域对传统合同法理论提出了挑战：信息的不对称，虽然其前提假设是以个体性存在为对象的，对于市场而言，仍然是一个仅具有平等意义的符号，但已经因此出现了必然的不平等。这种不平等导致的契约的不完备是一种常态，而契约的不完备则是市场会因此陷入无序的标志。市场需要秩序，也就需要由法律提供相应的制度，但这是现有形式法学不能做到的。经济学为现代合同法理论提供的可选方案，如产业横向一体化的建立、产权制度的建立、公司内部激励机制的构建，却并非合同法之范围和所能。不仅可计量的经济学进行抽象演绎的纯粹性空间，与法官们所面对的复杂之社会难以“同构”，而且从“成本”上看，为了“实质公正”，社会的公共资源也不可能为私权利的实现如此耗费。
所以说，问题由经济学提出，解决却需要用法律自有的方式。所谓法律的自有方式，虽然仍然是以形式逻辑的演绎为主要工具，但并非是以形式逻辑演算的“正确性”来替代现实之真。这二者的出发点和实现其目的的路径，完全不同。对此，本书在第二章和第三章进行了探索：如果首先要解决的问题是法律自有“方式”的根本体现，仍然是以“规则”建构制度的话，那么它确实应当体现其“确定性”的存在。虽然法律的“合法性”问题，对于合同法的构建而言，并非仅仅是合乎道德的问题（道德在此取其广义，包括社会整体行为的“伦理”），但其作为“合法性”问题的核心，可依此在这里将探索引入。
以黑尔所言，道德是一种“规定语言”[3]。中国古代哲学则以“礼”制的规范，将个人主观上的道德追求，外化为明确的行为人规则。在这一点上，现代西方哲学的回归，正好与中国古代哲学的实践形成了某种意义上的沟通，虽然现代西方道德哲学形成的基础与中国古代哲学中的道德理论，完全不一样。但是，由于法律和道德规范同属于“社会的”行为规范，其是调整人与人之间的行为规范，是建立在“他我”关系而并非建立在人与自然界的“物我”关系的基础之上，因此，将二者的这一共同属性作为法律规范体系使之纳入道德规则的基础，是有依据的。中国古代哲学将个人主观上的道德追求外化为明确的行为人规则，不同于德沃金以法律“原则”将道德规范表达的“正义”的引入。因为以“规则”的确定性形成当事人双方确切的权利义务关系，与法官依据“原则”的指示进行判决是不一样的。从功用上讲，后者并不能为实际发生的交易行为提供明确的、合乎道德要求的行为规则，而前者所希望建立的规则体系，正是为了满足这一要求。
当然，上述目标所依据的理论上的道德规范确定性的存在，与实际借助于法律实现的具体操作之间，尚有相当大的距离，如果不是只依赖政治制度的强制作用，而是寻求法律规范体系与道德规范体系二者之间内在的可融合性的话，道德作为“规定语言”，其自身的表现形式的特殊性，只有借助于“语言”，才可以形成与法律规范体系的融合，而这并非我的特殊发现。事实上，现代哲学的语言学转向，对于法律的研究方向可以形成的影响在于，法律行为本身是个人“意志”的体现，而个人思维的主要外在表现形式和载体，即为语言，因此，语言的规则，是道德规则和法律规则共同遵循的。而语言的社会规范性，是由天才的瑞士语言学家索绪尔系统提出的。也正因为如此，我在这本书中，从第二章第二节开始，至第三章第一节，逐步演绎了对上述认识的证明过程。
索绪尔是从符号学的视角来认识语言的社会规范性的，语言作为符号系统，只是其符号理论中的一部分。在这一点上，另一位著名的符号学家皮尔士，同样是将语言作为符号学的一个重要部分来予以认识的。而现代语言学所发展出的分支，即语义学和语用学，在其发展方向的选择上，都体现了与符号学理论的结合。或者说是因为以其为元工具而获得了崭新进步，尤其是蒙太古语法作为一个学派所逐步扩展的理论体系，其发展所结出的果实，为本书的探讨提供了重要的理论支撑和分析构造工具。
以上问题当然涉及对法律本身的认识。显然法律并不只是以语言构成的文本形式存在的，但法律的文本存在是其主要表现方式，至少从合同法体系的构造上来说，其以语言表现的文本存在是其构造的基础。因此，对法律语言的新认识，应与传统的法律语言学明确区分开：后者局限于对法律语言的逻辑研究，并非是以语言学方向为主，而是以语言的逻辑构造形式为主，是逻辑学的一个分支，却并非语言学的分支。因为很显然的是，生活中的语言包括法律语言，并非是以形式逻辑来构造的。
对于法律的语言学研究方向，西方法学的语言学转向表现了法律进化的这一现代性趋势。英国哲学家大卫·休谟（David Hume，1711～1776）曾言，法与法律制度（如所有制）是一种纯粹的“语言形式”，而A.考夫曼（Andrew L.kaufman）和N.麦考密克（Neil MacCormick）也都认为，法学其实不过是一门法律语言学[4]。在这一方向上，理论上最重要的哲学家是维特根斯坦，其逻辑实证主义直接将哲学导向了日常语言理论所表现的“语言游戏”规则，而卡尔纳普（Rudolf Carnap）的“逻辑语义学”则为这种转向提供了具体的路径。分析法学代表人物哈特，则将上述理论和方法引入法学研究领域，其在分析哲学框架内发展的精深的法律实证主义理论，成功地将语言分析理论运用于法律理论的分析。而哈特在这方面的工作，被认为深受奥斯丁的言语行为理论的影响，其名著《法律的概念》，有奥斯丁理论打下的烙印。但是，奥斯丁的言语行为理论，仅局限于对语言规则本身的认识，在法学和语言学之间，有K.拉伦茨、A.考夫曼和J.埃塞尔等人做出的努力，使西方法学家们最终得以以伽达默尔的哲学诠释说为路径，完成了古典法律解释学向“新诠释学”的转向，从而找到了这二者之间的衔接点。但是，这一以语言哲学为主要背景的法学理论，却一直处于受冷落的边缘地带，直到20世纪80年代，维特根斯坦后期哲学的介入和哈贝马斯商谈理论的日盛，以及作为元工具的符号学、语用学的发展，才使法学的语言研究有新的进展。即由过去的法律文本语义学分析，转向对法律行为中的语言关系的语用学分析和证明，展现出这一方向的理论发展新前景，这也为法学，尤其是合同法理论长期停滞不前注入了新的生机。
这一进展的获得，主要原因是符号学理论成为语言分析工具，从而为语言分析方面的研究开创了崭新的局面。虽然借助于符号学理论的语言分析学，仍然是以形式逻辑的“可精确计算”的工具来进行的，但这种“可精确计算”本身，与以形式逻辑来构造“法律世界”的形式法学完全不同，并由此诞生了符号学法学。
系统地将符号学应用于法律研究的符号学法学，其开创人包括G.卡林诺维斯基（G.Ka.linowski）、A.J.格雷马斯（A.J.Greimas）、E.兰多维斯基（E.Landowski）和A.J.阿尔努依德（A.J.Arnaud）等。而形成理论规模的符号学法学是在20世纪80年代，其中突出的代表人物是英国的B.S.杰克森（B.S.Jackson）和美国的R.柯文尔森（R.Kevelson）。杰克森师承格雷马斯，发展出了较为系统的符号学法学理论体系，其主要的符号学法学著作有《符号学和法律理论》（1985）、《法律、事实和叙述性连贯》（1988）、《获得法律的意义》（1995）和《获得法理学的意义》（1996）。结构主义符号学法学的特点可以归纳为：第一，法律是一种符号。这里的法律，既可以是法律的概念、原则和理论，又可以是法律的具体规定、法律的推理过程和实现过程。第二，法律符号有其自身的结构。其中包括：表层结构，即法律表面所展现的东西；深层的结构，即法律生成和发生意义的东西，有时称之为“语法”或“叙述语法”；中间结构，即上述两个结构中间的东西，有时称为“社会”水平，它是一种社会知识的形式，其中包含叙述类型和社会评价。第三，法律符号的意义的发生过程，即法律的含义通过什么样的结构和功能表达出来[5]。
合同法作为法学体系的一个重要组成部分，不仅在于这种新理论所造成的影响对其原有的停滞有所促动，而且还在于，由于前述的现代制度经济学和福利经济学等现代经济学的发展对于“制度”的要求，使得以原有的形式法学所构造的逻辑体系，无法为契约的完备提供必要的依据。这一来自经济学的挑战，以及合同法自身存在的“合法性”问题，都使其不得不从那个封闭自足的逻辑体系的禁闭中走出来，从而表现出变革的趋势，只不过这种趋势因受到“技术性”障碍的限制，而难以发展成为主流。
而所谓“技术性”障碍，主要体现为以符号学的数理工具对“法律世界”的语言进行分析，其每一步骤的完成，都会形成一个庞大而复杂的工程，这似乎是现代技术尚未达到理论所预见的高度的表现。但是，片断式的、零散的研究，包括对合同规则的语言分析，还是时有所见的。
在国际上以语言分析为方向、需要跨学科研究的符号学法学，在国内十分少见。如北大教授刘红婴所著《法律语言学》，也只是在前半部分涉及法律语言的符号学分析，该书的后半部分仍然回归到对法律语言的形式逻辑结构分析的传统路径。但是，语言学领域对于符号学工具的引进，则远远超越法学。其中的语义学和语用学的研究，显然直接受到现代西方符号学的语言分析方法影响。这一方面虽然多为介绍性的著作，原创性较为欠缺，但对于本书的写作而言，却提供了相当大的专业方面的帮助和启发。
本书试图通过分析现实中合同规则的交际语言的社会规定性，借助于符号学理论，主要以罗兰·巴尔特的《符号学原理》提供的对索绪尔符号学的阐释，来认识法律与语言符号之间的联系的。而后阶段对符号学工具的引入，韩礼德功能语法的路径具有很重要的启发性。在国内著作方面，以李幼蒸教授所著《理论符号学导论》和邹崇理的《自然语言逻辑研究》为主要参考文献。对于语言学的符号学分析，其他如黄亚平、孟华著《汉字符号学》，何自然、陈新仁著《当代语用学》，束定芳著《隐喻学研究》，何兆熊著《新编语用学概要》，蔡曙山著《言语行为和语用逻辑》，黄国文著《语篇分析概要》等，为本书以语言规则构建“合同法世界”提供了参考依据，恕不一一列举。
当然，进行如此的合同法规则体系构造的实现路径，其基本思路是基于对自然语言分析的模型建立，然后通过自然语言的转换，来生成具有社会规定性的、符合合同法建构需要的规则体系。虽然就过程本身而言，是十分烦琐而又异常艰巨的。国内若干片段式的、零散的、将语言分析理论与符号学工具相结合的研究，如应用计算机理论来建立信用模型的一系列论文，实际上体现了对合同法规则体系中的诚信原则重新构造的可能。这类研究对于本书的理论建立的意义在于，相关研究中模型的建立，表明在合同形成过程中，交易行为中当事人双方在可以建构的语境模型中的交际语言规则，是可以被概括性地表现的。当然，这种概括地表现，对形成规则的需要而言，还需要进行如前所述的，通过计算机语言向自然语言的转换来实现，这在理论上是可能的。而在实行方面，本书也只是参考了这方面散见的研究成果，从而只做了某些列举式的说明。
对于本书所意欲实现的目标，以“技术性”来说，遇到的最后一个障碍，是汉语言的特殊性。汉语不同于印欧语系语言，其是以“字”为语义单位来构造的。在这方面，北大教授徐通锵先生的研究可谓一枝独秀，或者也可称之为孤军式的深入。其意义并非仅在于将现代西方语言分析理论通过汉语言的特殊形式，实现一定程度的由一般向个别的转化，还在于这种转化本身所蕴含的法律本土化之再现，可用于解决对这个问题长期以来的争论，因而为本书的探寻、所需要找到的某种理论与实际相结合的方式提供了理论支撑。当然，徐先生并非完全孤军深入，实际上还是有一支由其领军的队伍在进行这方面的研究。虽然“字”本位理论尚不成熟，也未形成体系，且有片面之处，如汉语言在与他种语言的交流中，吸收了相当的外来成分，而将这个情况加进来，问题应该变得比原来要复杂。在这方面，由于更好的理论目前尚未出现，本书的所谓探寻，也只能就此止步。显然，专业化问题始终会是本书所导引出的这个研究方向遇到的最大障碍。也许未来只有通过团体式的系统化协作才可以克服。
范一丁 于都匀
2013年4月18日
[1] 孙国东：《基于合道德性的合法性——从康德到哈贝马斯》，《法学译论》2010年第4期，第8页。
[2] 〔美〕詹姆斯·戈德斯著《现代合同理论的哲学起源》，张家勇译，法律出版社，2006，第18页。
[3] 〔英〕理查德·麦尔文·黑尔著《道德语言》，万俊人译，商务印书馆，2004，第5页。
[4] 转引自舒国滢《战后德国法哲学的发展路向》，《比较法研究》1995年第4期，第348页，注39。
[5] 徐爱国：《欧洲结构主义符号学法学的几个侧面》，《中外法学》1998年第4期。