第二节 技术手段与法律规制的冲突与磨合

技术具有无条件扩张的特性，而法律规则具有条件规制的特点。技术与法律之间存在着天然的紧张关系。电子证据的技术性与相关法律规范之间的冲突主要表现为以下两个方面。

第一，法律的有限性与电子证据技术无限性的冲突。法律随着技术的扩张而不断地调整所涉范围，但这种调整有着特定的边界，法律不能逾越自身的边界去控制技术性因素。正如某学者所言：“设立法律制度的同时，应该严守边界，不能苛求由技术异化衍生出来的所有问题在法律制度中都找到解决答案。”^[12]电子证据中的技术性因素包含以下几个方面：生成技术因素、修改技术因素与取证技术因素。其中，生成技术因素是基础性技术因素，决定了证据的特点与证明力大小，但这种技术性因素不能为证据法律所规制。也就是说，什么样的系统或什么样的技术将产生特定的证据，但此类证据很可能不符合证据法律的规定，由此形成“生成”意义上的冲突。修改技术因素是指在特殊情况下为达到某种要求而对正常系统进行适当的修改，这种修改技术因素会影响到本源意义上的证据，可能与法律规定中的证据要求不同，但证据法律甚至其他法律无法规制也不宜对修改性技术作出限制，从而在法律与技术之间产生新的冲突。证据法律中对技术性因素施加控制可能性较高的当属取证技术因素。相关证据法律可通过设置严密的取证规则以规范取证程序，但此种规范仍然是有限的。证据法律只能规范取证主体取证时的表面程序，却无法对取证主体使用何种技术及使用技术的深度作出规范。

第二，技术手段的关联性运用与人权保障法律目的的冲突。电子证据的不可分割性使得查获犯罪证据与保护合法隐私之间存在矛盾。在无限度地使用技术手段时很可能会分割公民的合法权益。如对电脑硬盘进行自动搜索筛选时很有可能会侵犯其他人的隐私。特别是侦查人员在网络环境中取证时，相关材料与不相关材料、相关主体与不相关主体会被紧密地联系在一起，形成网络式侦查，极易侵犯人权，与人权保障之诉讼目的相冲突。但若以人权保障为目的，技术手段将受到严格的限制，甚至无法开启，惩罚犯罪的诉讼目的又难以实现。

技术手段的运用与法律规制之间的冲突既有消极的一面亦有积极的作用，需要在冲突中磨合，并相互推动。随着技术手段对人类社会的渗透，人们的生活与行为方式发生了改变，进而影响甚至推动了新型法律关系、法律规则和制度的出现，技术手段同时为法律制度的建设提供了巨大的物质支持。在证据法律中，特别是在取证与鉴证中需要运用大量的相关技术手段，如电子技术、通信技术、生物技术、医学技术、光学技术、化学技术等。可以说，技术的发展使法律的运行更科学、更有效。而随着技术的发展，法律自身也在不断地修正、调整，从而达到最佳状态。另外，技术的发展也需要法律的适当规制，以防止以利益最大化为导向的技术出现异化，可以说法律是钳制技术异化的最理想也是最有效的工具。电子技术的运用让我们逐渐接受了电子证据观念，而证据法律制度对证据规则的要求也在直接或间接层面上规范了电子技术的发展趋向。证据法律在平衡保障人权与惩罚犯罪的过程中势必对电子证据技术手段的运用起到直接或间接的影响。如有关电子证据技术手段可能会有很多种，但最为有效、最能保证他人利益的技术手段必然得到法律的认可和鼓励，对于具有侵害他人权利可能性的技术手段则会被法律屏蔽，此时的法律规制会间接地起到引导电子证据技术发展的作用。