四 家族和身份研究
对于秦汉法律中家族和身份阶级的研究，这一阶段也取得了重要的进步，这不仅体现在研究规模迅速扩大，研究主题丰富，更重要的是人们在许多问题的认识上呈现出多元化的趋势，一些传统的观念受到由新材料和新理论支持的新观念的挑战，这表明秦汉法律制度本身具有较此前的认识更为复杂的特性。
（一）家族法制研究
这一阶段的研究者对秦汉家族法的原理和具体制度进行重新审视，对一些传统观念如家族伦理与立法融合的时间、妇女地位、继承制度等问题，都提出不同以往的见解。
20世纪70年代中叶以来，部分涉及秦汉法制史的著作，如乔伟的《秦汉律研究》（吉林大学出版社，1981）、孔庆明的《秦汉法律史》（陕西人民出版社，1992）、高恒的《秦汉法制论考》（厦门出版社，1994）、张晋藩总主编、徐世虹主编的《中国法制通史》第2卷《战国秦汉》（法律出版社，1999）和张晋藩主编的《中国民法通史》（福建人民出版社，2003），都对秦汉婚姻法律制度和家庭法律制度进行了探讨。于振波的《秦汉法律与社会》（湖南人民出版社，2000）详尽论述了“三纲”在汉代法律中的反映、家族株连等问题。在婚姻史、家庭史的专著中也多涉及秦汉婚姻法、继承法的内容。其中，刘增贵的《汉代婚姻制度》（华世出版社，1980）和彭卫的《汉代婚姻形态》（三秦出版社，1988）可谓汉代婚姻法研究的代表性著作，特别是彭书援引大量材料论说汉代的婚姻制度，不仅联系汉以后历代的发展变化，而且还与中世纪的西欧和印度作对比，视野开阔，见解新颖。马新的《两汉乡村社会史》（齐鲁书社，1997）对汉代家产分割与继承的方式、特点、影响作了较详尽的论述。张仁玺《秦汉家庭研究》（中国社会科学出版社，2003）论及“亲属间犯罪的法律规定”“家庭成员间的法律连带责任”“亲属复仇的法律规定”等问题。
此外，曹旅宁、李国峰、薛洪波、王辉等论者的论文以秦汉家庭法或家族法为题，对秦汉时期的相关制度进行了较为全面的梳理。[221]其中，王辉的博士论文以问题研究为基础，考察了汉代家庭法的立法宗旨和时代特点。
这一阶段的相关论著主要涉及如下几个专题：
1.家族伦理观念和法律制度融合
关于这一重要理论问题，李贞德、孙筱、侯欣一、李文玲、曾振宇、余从荣、张运华、刘敏的论文，都从各自角度对孝与汉代法制融合的过程和表现进行了考察。[222]刘厚琴和吴凡明的相关研究则更为全面而系统。[223]
值得注意的是，在关于儒家伦理与秦汉法制融合问题的研究中，对于二者开始融合的时间存在争议，其焦点是如何解读秦和汉初法律中存在的有关“重孝”的规定，即这种规定能否理解为儒家法律思想的表现？睡虎地秦简、张家山汉简出土后，由于其中包含着被后世视为儒家思想的内容，一些学者开始对此说进行修正，提出儒家思想对立法的影响实际上从战国秦时就已经开始了。[224]如吴明凡指出，从《二年律令》与唐律中有关处罚不孝条款的比较可以说明，孝道伦理在汉初就已与法制实现了全面融合，其原因主要在于汉初法律继承周秦以来孝与法制融合的传统，更有儒家参与汉初法制的建设之中。[225]对于二者的融合问题，一些学者认为不宜从儒家思想的角度对这一现象加以解读。侯欣一认为虽然秦律中也重视“孝”，但和汉代法律中反映出的儒家所提倡的“慈孝”内涵存在重大差异。[226]邢义田通过对《奏谳书》案例的解读，认为作为儒家伦理观念的核心——服制，在秦或西汉初年尚没有进入国家制度的层面，这在很大程度上表明，秦或汉初的法律在精神实质上与儒家伦常观念存在相当大的距离。[227]刘敏将汉代重“孝”的原因归因于“五德终始”理论的影响。[228]李俊方则认为秦及汉初法律中有关家族关系的规定只是当时法律对社会上现实存在、并不断强化的家族关系的客观反映，不能将其归结为某种思想体系作用的结果。[229]
这种探讨也在具体问题上得以体现，最为典型者莫过于对秦律“非公室告”“家罪”制度的探讨。“亲亲相隐”一直被视为汉代法律儒家化的一个重要成果，但秦简中有关“非公室告”“家罪”的记载使得学界对秦代法律有了新的认识。松崎常子认为秦代对“非公室告”、“家罪”设定了严格的限制，虽不能看做国家对这类犯罪不予干预，但这一制度与秦代法律的国家主义的基本精神之间存在着明显的矛盾。[230]金烨认为秦律中出现了源自孔子倡导的“容隐”精神的“非公室告”“家罪”的规定，反映了秦统一前后，统治者对传统家族伦理价值的逐渐认同，而简牍中相互矛盾的规定则是“容隐制”未成熟的一种形态。[231]范忠信也认为秦律中有关“非公室告”的规定是中国容隐法开始形成的标志。[232]对此，曹旅宁、于振波、宋大琦等学者提出反驳。曹旅宁指出，儒家观念对秦国的影响微乎其微，与其说“非公室告”与“家罪”制度源自孔子的理想，不如说是远古父权家长制度在秦律中的遗存更为准确。[233]于振波指出，秦律中的“非公室告”和“家罪”行为如果由家庭内部成员（包括奴婢）向官府告发，官府将不予受理，但不禁止家庭以外的人检举告发，“非公室告”和“家罪”的规定与儒家的“父子相隐”没有联系。[234]宋大琦则认为学者以秦简中“非公室告”的规定为证，认为“亲亲相隐”制度起源于秦律，是对“亲亲相隐”和“非公室告”两个制度内涵的误读。指出前者反映了国家对家庭成员之间的相互包庇行为一定程度地纵容，后者则意在减少国家对家庭成员间发生的琐事的干预，二者之间并无直接的联系。[235]
2.以“同产”“同居”概念的解释为切入点的家族关系研究
对与“连坐”等制度密切相关的“同产”的内涵探究，长期以来有着不同的解释。在这一阶段仍属人们关注的对象。日本学者古贺登指出，从居延汉简的资料来看，同产不仅包括兄弟也包括姐妹。[236]杨鸿年将文献中有关“同产”的记载和注释与睡虎地秦简《法律答问》“同居”的解释相结合，认为“同产”意指同母所生的，包括同父异母在内的兄弟姐妹。[237]日本学者冨谷至在其《秦汉刑罚制度研究》中认为同产指同父的兄弟姐妹。[238]《二年律令》面世后，学界围绕这一问题又展开进一步讨论。许道胜等学者倾向于“同产”包括同父异母的同父兄弟姐妹，[239]而朱红林则认为也应包括同母异父关系者。[240]
关于“同居”的问题，松崎常子、太田幸男、张世超、彭年等依据睡虎地秦简的资料对此进行了探讨。[241]松崎常子认为秦代的“同居”就是家族加上奴婢；张世超认为秦代“同居”和汉代“同居”含义并不相同，秦的“同居”是指同室而居的人，包括夫妻及其儿女，汉代的“同居”仅指同籍同财的兄弟及兄弟之子；彭年认为秦汉律中的“同居”含义一致，包括父母、妻子，不包括奴婢。此外，冨谷至认为“同居”可以解释为同一户籍的家族，并且“同居”是不包括奴婢的；[242]张金光则认为汉代的“同居”不包括父母及妻子等最近层直系亲属，而是否把父子列为“同居”关系是秦汉“同居”概念的差别所在；[243]王辉则论证了同居关系应包括奴婢在内的观点。[244]
3.关于家庭成员的主体地位
这主要集中在对妇女和奴婢这两类人群法律地位的探讨。
有关妇女法律地位的研究，这一时期的成果初步改变了对秦汉妇女地位传统的平面化的认识。受到古代经典的影响，长期以来人们普遍认为中国古代妇女地位很低，相对于男性而言处于完全从属的地位，即便是在史籍中存在与这种认识不相一致的记载，也鲜有从法律角度对这些记载进行考察。进入80年代以来，随着出土文献的面世和研究者思路的转变，张金光、彭卫、贾琨奇、侯旭东、孙普阳、宋仁桃、岳岭、林红以及美国学者韩献博的相关论著，对秦汉妇女的地位提出与此前不完全相同的见解。[245]研究者基本认同秦汉时期女性在法律中并非如经典表述的那样完全处于从属地位，而是拥有一定的自主权利，这普遍反映在继承、婚姻以及财产制度方面，其法律地位总体上高于唐律中妇女的地位。但研究者也多指出，这种权利并非抽象的权利，其大小、有无取决于女性在家庭关系中的角色，女性家长对家庭成员拥有相当的权威，但妻、女的地位则相对要低。
关于秦汉私奴婢是否具有法律主体资格的问题，涉及对秦汉社会性质的讨论，是一个中外学术界长期关注的问题，存在着人、物属性的争议。近年来研究者利用考古资料对这一问题进行了深入研究。部分学者认为，秦汉时期的奴婢具有一定的主体资格。王彦辉从户籍登记的角度，指出汉代奴婢被登记在户籍而不是财产籍上，其法律地位与家庭中的“子”相当。[246]李天石对汉唐相关制度进行比较，认为在汉代法律中奴婢具有人的法律属性，高于唐律中的奴婢地位，但在实践中却经常被视为财产。[247]文霞以罗马法中的奴隶作为参照系，对秦汉奴婢的法律地位进行了较为全面、系统的研究，认为秦汉时期的奴婢有较高的法律地位，不能以财产目之，其身份与平民之间并没有似罗马法那样截然区分。[248]贾丽英也通过对秦汉时期奴婢拥有财产的史实，指出秦汉时期奴婢在法律上具有“人”的性质。[249]与这种观点相反，曹旅宁则综合运用人类学等多种资料，论证了秦代奴婢“物”的属性的观点。[250]
4.家庭犯罪及刑罚
张功、贾丽英、苑媛、刘厚琴、田芸等学者对秦汉时期的“不孝”罪进行了专题研究，范围涉及秦汉不孝罪的内涵、变迁、特点以及不孝入律的社会文化背景等诸多方面的问题。[251]其中，张功提出秦汉时期对不孝罪的处罚由重而轻，西汉中期后对一般不孝行为的处罚逐渐减轻，但对严重不孝行为仍处以重刑，后世律中“恶逆”和“不孝”的区分正是其演化的结果。此说颇有新意。王子今将张家山汉简中有关“妻悍”“妻殴夫”的规定与秦律和唐律进行了比较，指出尽管中国传统法律在夫妻关系的处理上，丈夫始终处于优先的地位，但在具体制度上却并非一成不变，这种现象不能简单理解为妇女地位的变化，而应从不同时代性别关系的角度进行解释。[252]韩国学者尹在硕对尊卑之间、夫妻之间及其他亲属之间的犯罪进行了归纳，认为汉律对家庭内部犯罪的处治体现了“重亲轻疏”“重妻轻夫”“重奴轻主”等原则。[253]
5.关于汉代家庭成员间的刑事连带责任
对此，中外学者主要对族刑和收孥问题进行了较为深入的探讨。
在“族刑”研究方面，20世纪80年代陈乃华对族刑进行了较为充分的研究。根据中国古代刑罚“以罪相从”的系统以及“同罪等刑”的一般规律，为秦汉族刑的诸形式确定了一个大致的定义和范围。认为族刑实际包括两种形态，一种是用以处罚谋反行为的“夷三族”，其范围是以主犯为中心上溯三世及祖父，下延三世及孙辈，包含了主干和旁支一个男性世系集团，罪及五世；另一种是处罚大逆无道的所谓“父母妻子同产皆弃市”，罪及三世。[254]此外，陈乃华还探讨了秦汉“夷三族”与先秦时期长期存在的“夷宗族”的关系，认为秦汉时期“夷三族”的实质执行的是“夷宗族”，与家族制度意义上的“三族”无关，“夷三族”作为一种刑名是一种历史的误会。[255]王克奇、张汉东认为秦汉参夷法具体是指“父母、妻子、同产皆弃市”的规定；秦汉参夷法使族灭的范围缩小，具有一定的积极意义。[256]马作武认为所谓“夷三族”并非实指，作为一种带有任意性的滥刑，其范围往往因专制君主的意志而定。[257]张建国认为所谓“罪三族”和“夷三族”及“族”这些概念并非一事，经常被作为讨论依据的张晏和如淳注是对“罪三族”的解释，而不宜作为考察“夷三族”范围的依据；秦汉时期的夷三族范围由法律明确予以规定，而非按照世代笼统处理。此外，张建国还指出，吕后时期“夷三族”和“妖言令”并未废除，只是废除了以“夷三族”处罚妖言的措施。[258]贾丽英也认为秦汉时期族诛的范围基本上是“父母妻子同产”，仅在特殊情况下有小范围伸缩；大约以西汉宣、元时期为界，族刑的施刑方式渐由诛杀向迁徙转变。[259]
在收孥研究方面，彭年认为西汉二百年间除文帝在位的二十多年外，一直施行收孥法，这一制度渊源于奴隶制国家国君对被征服民族的“奴役”，后来演变成对本族罪犯及其家属的“罪罚”，逐渐呈现出越来越广大、越来越重要的发展趋势。[260]于振波认为在汉文帝名义上废除收孥后，较秦制而言，收孥刑确实发生了重大变化，但这一惩罚措施在有汉一代除王莽时期外，一直在一定范围内存在着，并不存在所谓“再度恢复问题”。[261]冨谷至则认为“收”是连坐的一种形式，在文帝改制后，“收”在制度上已经被废除，除王莽时期对于特定罪行执行外，再未被恢复过。[262]《二年律令》披露后，其中有关收孥的规定特别是《收律》的出现，为进一步深化这一问题的研究带来新的助力。李均明、张伯元、角谷常子、闫晓君、鲁家亮等学者以汉简《收律》为中心，对“收”这一制度的形态进行了更为具体的研究[263]。其中，角谷常子指出，对犯罪者本人所科的附加刑“收”和对连坐所判的“相坐”，两者性质存在着明显不同。此外，石冈浩《从收制度的废止看西汉文帝刑法改革的发端》一文认为汉文帝除了下令慎用肉刑外，还下令慎用“收”的制度，这一改革措施削弱了没收妻子和财产等刑罚。[264]
6.关于复仇问题的研究
彭卫、周天游对汉代复仇进行了综合性研究。[265]其中，周天游详尽论述了汉代复仇范围、复仇者、复仇对象、复仇手段与道德、法律规定等内容，考察了导致汉代复仇风行的社会制度、文化风尚、自然环境方面的原因及其社会影响。刘厚琴、臧知非、张涛、刘黎明、邱立波对两汉时期的儒家经学，尤其是公羊学说对民间和统治者对复仇认识的诱导和行为方式的深刻影响进行了更为深入的探讨，认为儒家所倡导的“荣复仇”理论实为两汉复仇风气盛行的主导性因素。[266]臧知非特别指出，汉代复仇之风盛行并非远古血亲复仇的延续；战国时期除儒家外的各种学说普遍反对复仇，从各国法律实践而言也都普遍禁止复仇，汉代这种全社会性的对复仇行为的同情和司法实践上的宽贷的风气，与经学地位的变化相辅相成，是成为两汉意识形态的公羊学说对复仇大力宣扬的直接结果。邱立波透过汉代对复仇问题的争论，从经学“今”“古”文之争的角度，对汉代经学与律学的关系作了较为独到的解读。此外，林素娟透过汉代对复仇问题的争议，探讨了在汉代的政治文化背景下，忠、孝观念之间存在的矛盾，以及作为统治思想的公羊学学说所构想的理想的君臣关系与现实君臣关系之间的冲突。[267]
7.继承、婚姻制度的研究
关于汉代继承法的研究，以往的学者根据传世文献的记载，认为汉代的财产继承原则为诸子均分，爵位继承原则为嫡长子继承。随着出土文献的不断面世，人们对汉代继承法的认识也走向深入。这一阶段的相关论文，主要是对简牍史料中包含的规范继承关系的法律进行分析，就汉代身份继承、财产继承、继承人的范围与顺序等问题进行辨析。[268]
秦汉继承制度的研究中，存在两个争论的焦点问题。
其一，关于遗嘱继承。这主要体现在对江苏仪征胥浦出土的《先令券书》的研究上。券书出土后，学界普遍将其视为汉代存在遗嘱继承的重要例证加以论述，陈平、王勤金、陈雍、杨剑虹以及久保田宏次等诸多学者都持这一观点。张家山汉简《二年律令》中出现有关依据先令析产的规定，可与胥浦《先令券书》中的内容相互印证，在一定程度上强化了这种汉代存在遗嘱继承的认识。持不同见解者为魏道明。他以现代法学的遗嘱继承理论为视角，质疑“先令券书”的遗嘱性质和遗嘱继承的存在，认为这只是归还公文产业的见证书。[269]曹旅宁在《〈二年律令〉与秦汉继承法》一文中指出，析产分家是古代财产继承的主要方式，《二年律令》中有“先令券书”的条文正说明这种财产继承方式是法定的，由此可证“先令券书”只是家产分析的见证而非遗嘱。王彦辉《论汉代的分户析产》和徐歆毅《汉代家产继承析论》两文也将《先令券书》视为分析财产文书。不过一些学者的论述似乎对李解民的研究成果关注不够。李解民对券书做了深入研究，指出该文书实际由两份文件构成，一是朱夌的先令券书，内容是确认六个子女的生父；二是老妪的口述记录，涉及家产分配。[270]
其二，关于秦汉女性继承权问题。这一阶段的研究者普遍认可秦汉王朝较后世更注重保护妇女的继承权利，妇女在法律上享有包括财产和一定身份继承权（主要是代户权）在内的继承权，也指出妇女的继承权在顺序上次于同等序列的男性这一事实。但是，对于女性能否继承爵位的问题学界仍然存在一定的争议。在历史文献中可以看到某些女性承袭爵位的记载，《二年律令》中的《置后律》条文涉及女性继承爵位的问题，两相印证，相当一部分学者都认为汉代法律承认女性袭爵的权利。但也有部分学者对此说提出质疑，如尹在硕、王彦辉等。王彦辉《〈二年律令·置后律〉中的若干问题》一文对女性不可能“沾爵”的社会政治原因进行了分析，并着重对《置后律》简367～371的含义进行了解读，认为对于这一条律文的误读导致了对女性袭爵问题认识的偏差，该律文实际上说明妇女虽有代户权，但其权利范围仅限于成为家长并因此继承该户名下田宅的权利，其获得田宅的具体标准，比照“子为户后”的正常情况下所承袭的身份的田宅标准执行。
在婚姻法方面，彭卫《汉代婚姻形态》一书，对传世文献中有关汉代婚姻的法律制度进行了较为全面的梳理，是一部视野开阔、角度新颖的著作。李解民、王辉、张淑一、王凯旋等论者则主要利用新出简牍对汉代婚姻法规的渊源、内容以及其历史影响进行了探讨。[271]此外，张景贤在其《汉代法制研究》中从婚姻立法的角度对汉代妨害婚姻家庭关系的罪名进行了论述。[272]
（二）身份法制研究
1.爵制与刑罚的关系
爵制与刑罚关系的研究在这一阶段得到进一步发展。冨谷至针对20世纪60年代西嶋定生提出的“刑罚减免之特权，是内在于爵本身的本质机能的表现”[273]的观点提出质疑。他将西嶋氏的观点阐释为“拥有一定爵位者都可以自动地抵消刑罚”，认为从秦汉时期有关以爵减免刑罚的史料可见，尽管存在因爵位而减免刑罚的现象，但其中的关系是复杂的，能否获得刑罚上的减免，受制于刑罚种类等诸多因素的影响，并非拥有一定爵位者都可以自动抵消刑罚；而秦汉之间，爵制和刑制都发生了重大变化，两个时代爵位与刑罚减免之间的关系也因此存在着差异，故而爵位与刑罚减免之间并不存在必然的关系。[274]
但多数学者仍认为爵与刑罚之间存在一定的对应关系。李均明通过对张家山汉简中有关爵制史料的梳理指出，秦律中以爵减免刑罚的制度也为汉律所承继，并根据现实情况而有所发展。[275]张伯元通过比较分析《二年律令》和《奏谳书》中“爵减免赎”“夺爵令戍”与“爵当”等语的含义，指出在秦汉之际，爵级是可以用来减、免或赎罪的。[276]谭卫元指出，“爵论”在汉初已成为司法原则之一，较秦代的相关制度而言，“爵论”在汉律中更为系统化，其适用以法律的明文规定表示出来，这与汉初法律思想儒家化是分不开的。[277]董平均认为因爵减免刑罚的制度是贯彻于秦汉法制中的一个基本原则，但在司法实践中，则根据具体条件决定有爵者是否能享受以爵减免刑罚的优待，二者具有对立统一的关系，不能机械地理解。[278]宫宅洁认为在量刑之际，爵所起到的作用是防止有爵者身份的下滑，同时以《秦律》和《奏谳书》的记载以及汉代买爵减刑的事例为依据，指出春秋以来的这种身份构造在文帝十三年刑法改革时被清除，此后以爵制为轴心的秩序趋于形式化。[279]石冈浩、鹰取祐司等也对爵制与刑罚之间的关系进行了有益的探讨。[280]
2.特殊身份人群的法律地位
睡虎地秦简《秦律十八种》和《法律答问》中数见的“葆子”，作为一个享受法律特权的阶层为此前史籍所未见，但秦简的内容也无法说明这一概念的具体涵义，对此许多学者进行了考证。睡虎地秦简整理小组认为“葆通保，葆子疑即任子”，即官吏子弟得任郎官的制度。[281]高敏也持此说。[282]张政烺则认为秦律中的葆子是战国时代的产物，相当于《墨子》提及的进入“葆宫”成为人质的戍守将士的家属。由于战国时期战争频仍，这类质葆长期存在，数量庞大，形成了一个社会阶层；为了稳定军心，故法律赋予这一阶层某些特权；这一类型的“葆”在汉代西北屯戍军队中仍有存在。[283]黄留珠认为“葆子”是古代世官制度的遗存，这种遗存在秦代受到法律保护。[284]曹旅宁认为葆子是具有特殊身份的郎官，而郎吏制度本质上即具有人质的性质；同时由于其地位切近君主，故被赋予一定的法律特权；葆子阶层的产生可以追溯到秦从部落集团向国家转化的历史阶段，从中可以窥见秦律对古老习惯的保留。[285]英国学者鲁惟一认为葆子是指被拘禁的儿童，而“葆子以上”则为其兄长。亦可备为一说。[286]
此外，刘海年、黄留珠、曹旅宁、王爱青、程维荣、刘国胜等探讨了秦汉时期“士伍”“庶人”“敖童”“私属”等特殊身份人群的法律地位问题。[287]