第十六条 公司担保

公司向其他企业投资或者为他人提供担保, 依照公司章程的规定, 由董事会或者股东会、股东大会决议; 公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的, 不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的, 必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东, 不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

〔部门规章及文件〕

1. 《中国证券监督管理委员会、中国银行业监督管理委员会关于规范上市公司对外担保行为的通知》 (2005年11月14日 证监发 〔2005〕120号)

一、规范上市公司对外担保行为, 严格控制上市公司对外担保风险

(一) 上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议。

(二) 上市公司的《公司章程》应当明确股东大会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度。

(三) 应由股东大会审批的对外担保, 必须经董事会审议通过后,方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保, 包括但不限于下列情形:

1. 上市公司及其控股子公司的对外担保总额, 超过最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保;

2. 为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保;

3. 单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保;

4. 对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。

股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时, 该股东或受该实际控制人支配的股东, 不得参与该项表决, 该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。

(四) 应由董事会审批的对外担保, 必须经出席董事会的三分之二以上董事审议同意并做出决议。

(五) 上市公司董事会或股东大会审议批准的对外担保, 必须在中国证监会指定信息披露报刊上及时披露, 披露的内容包括董事会或股东大会决议、截止信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额。

(六) 上市公司在办理贷款担保业务时, 应向银行业金融机构提交《公司章程》、有关该担保事项董事会决议或股东大会决议原件、刊登该担保事项信息的指定报刊等材料。

(七) 上市公司控股子公司的对外担保, 比照上述规定执行。上市公司控股子公司应在其董事会或股东大会做出决议后及时通知上市公司履行有关信息披露义务。

二、规范银行业金融机构贷款担保审批行为, 有效防范银行业金融机构发放由上市公司提供担保的贷款风险

(一) 各银行业金融机构应当严格依据《中华人民共和国担保法》、 《中华人民共和国公司法》、 《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国担保法〉 若干问题的解释》等法律法规, 加强对由上市公司提供担保的贷款申请的审查, 切实防范相关信贷风险, 并应及时将贷款、担保信息登录征信管理系统。

(二) 各银行业金融机构必须依据本《通知》、上市公司《公司章程》及其他有关规定, 认真审核以下事项:

1. 由上市公司提供担保的贷款申请的材料齐备性及合法合规性;

2. 上市公司对外担保履行董事会或股东大会审批程序的情况;

3. 上市公司对外担保履行信息披露义务的情况;

4. 上市公司的担保能力;

5. 贷款人的资信、偿还能力等其他事项。

(三) 各银行业金融机构应根据《商业银行授信工作尽职指引》等规定完善内部控制制度, 控制贷款风险。

(四) 对由上市公司控股子公司提供担保的贷款申请, 比照上述规定执行。

三、加强监管协作, 加大对涉及上市公司违规对外担保行为的责任追究力度

(一) 中国证监会及其派出机构与中国银监会及其派出机构加强监管协作, 实施信息共享, 共同建立监管协作机制, 共同加大对上市公司隐瞒担保信息、违规担保和银行业金融机构违规发放贷款等行为的查处力度, 依法追究相关当事人的法律责任。

(二) 上市公司及其董事、监事、经理等高级管理人员违反本《通知》规定的, 中国证监会责令其整改, 并依法予以处罚; 涉嫌犯罪的, 移送司法机关予以处理。

(三) 银行业金融机构违反法律、法规的, 中国银监会依法对相关机构及当事人予以处罚; 涉嫌犯罪的, 移送司法机关等措施追究法律责任。

四、其他

(一) 各上市公司应当按照上述规定, 修订和完善《公司章程》;各银行业金融机构应将上市公司对外担保纳入统一授信管理, 严格按照有关规定进行审批和管理。

(二) 本《通知》所称“银行业金融机构”, 按《中华人民共和国银行业监督管理法》规定执行。所称“对外担保”, 是指上市公司为他人提供的担保, 包括上市公司对控股子公司的担保。所称“上市公司及其控股子公司的对外担保总额”, 是指包括上市公司对控股子公司担保在内的上市公司对外担保总额与上市公司控股子公司对外担保总额之和。

(三) 金融类上市公司不适用本《通知》规定。

(四)《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》 (证监公司字 〔2000〕 61号)、 《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》 (证监发 〔2003〕 56号) 中与本《通知》规定不一致的, 按本《通知》执行。

五、本《通知》自2006年1月1日起施行。

2. 《中国证券监督管理委员会、国务院国有资产监督管理委员会关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》(2017年12月7日 中国证券监督管理委员会公告 〔2017〕 16号)

二、严格控制上市公司的对外担保风险

上市公司全体董事应当审慎对待和严格控制对外担保产生的债务风险, 并对违规或失当的对外担保产生的损失依法承担连带责任。控股股东及其他关联方不得强制上市公司为他人提供担保。

上市公司对外担保应当遵守以下规定:

(一) 上市公司不得为控股股东及本公司持股50%以下的其他关联方、任何非法人单位或个人提供担保。

(二) 上市公司对外担保总额不得超过最近一个会计年度合并会计报表净资产的50%。

(三) 上市公司《章程》应当对对外担保的审批程序、被担保对象的资信标准作出规定。对外担保应当取得董事会全体成员2/3以上签署同意, 或者经股东大会批准; 不得直接或间接为资产负债率超过70%的被担保对象提供债务担保。

(四) 上市公司对外担保必须要求对方提供反担保, 且反担保的提供方应当具有实际承担能力。

(五) 上市公司必须严格按照《上市规则》、 《公司章程》的有关规定, 认真履行对外担保情况的信息披露义务, 必须按规定向注册会计师如实提供公司全部对外担保事项。

(六) 上市公司独立董事应在年度报告中, 对上市公司累计和当期对外担保情况、执行上述规定情况进行专项说明, 并发表独立意见。

三、加大清理已发生的违规占用资金和担保事项的力度

(一) 上市公司应自本《通知》发布之日起一个月内, 按照本《通知》规定, 对上市公司与控股股东及其他关联方已经发生的资金往来、资金占用以及对外担保情况进行自查。

自查报告应在规定期限内上报公司所在地中国证监会派出机构备案, 经各地派出机构审核或检查后, 应在最近一期年度报告中作为重大事项予以披露。

(二) 国有资产监督管理机构应当指导和协调国有控股上市公司解决违规资金占用、关联担保问题, 要求有关控股股东尊重、维护上市公司经营自主权和合法权益, 促进上市公司依法经营管理, 完善法人治理结构, 增强上市公司的市场竞争力。

(三) 上市公司董事会应当针对历史形成的资金占用、对外担保问题, 制定切实可行的解决措施, 保证违反本《通知》规定的资金占用量、对外担保形成的或有债务, 在每个会计年度至少下降30%。

(四) 上市公司被关联方占用的资金, 原则上应当以现金清偿。在符合现行法律法规的条件下, 可以探索金融创新的方式进行清偿,但需按法定程序报有关部门批准。

(五) 严格控制关联方以非现金资产清偿占用的上市公司资金。关联方拟用非现金资产清偿占用的上市公司资金, 应当遵守以下规定:

1. 用于抵偿的资产必须属于上市公司同一业务体系, 并有利于增强上市公司独立性和核心竞争力, 减少关联交易, 不得是尚未投入使用的资产或没有客观明确账面净值的资产。

2. 上市公司应当聘请有证券期货相关业务资格的中介机构对符合以资抵债条件的资产进行评估, 以资产评估值或经审计的账面净值作为以资抵债的定价基础, 但最终定价不得损害上市公司利益, 并充分考虑所占用资金的现值予以折扣。

审计报告和评估报告应当向社会公告。

3. 独立董事应当就上市公司关联方以资抵债方案发表独立意见,或者聘请有证券期货相关业务资格的中介机构出具独立财务顾问报告。

4. 上市公司关联方以资抵债方案须经股东大会审议批准, 关联方股东应当回避投票。

四、依法追究违规占用资金和对外担保行为的责任

(一) 中国证监会与国务院国有资产监督管理委员会 (以下简称“国资委” ) 等部门加强监管合作, 共同建立规范国有控股股东行为的监管协作机制, 加大对违规占用资金和对外担保行为的查处力度,依法追究相关当事人的法律责任。

(二) 上市公司及其董事、监事、经理等高级管理人员违反本《通知》规定, 中国证监会将责令整改, 依法予以处罚, 并自发现上市公司存在违反本《通知》规定行为起12个月内不受理其再融资申请。

(三) 上市公司控股股东违反本《通知》规定或不及时清偿违规占用上市公司资金的, 中国证监会不受理其公开发行证券的申请或其他审批事项, 并将其资信不良记录向国资委、中国银行业监督管理委员会和有关地方政府通报。

国有控股股东违反本《通知》规定的, 国有资产监督管理机构对直接负责的主管人员和直接责任人依法给予纪律处分, 直至撤销职务;给上市公司或其他股东利益造成损失的, 应当承担相应的赔偿责任。非国有控股股东直接负责的主管人员和直接责任人违反本《通知》规定的, 给上市公司造成损失或严重损害其他股东利益的, 应负赔偿责任, 并由相关部门依法处罚。构成犯罪的, 依法追究刑事责任。

〔案例指引〕

1. 青岛中金渝能置业有限公司与青岛中金实业股份有限公司、滨州市中金豪运置业有限责任公司财产保全损害责任纠纷案 ( 《最高人民法院公报》 2018年第10期)

裁判要点: 申请财产保全错误的赔偿在性质上属于侵权责任。判断申请财产保全是否错误, 不仅要看申请保全人的诉讼请求最终是否得到支持, 还要看其是否存在故意或重大过失。判断申请保全人是否存在故意或重大过失, 要根据其诉讼请求及所依据的事实和理由考察其提起的诉讼是否合理, 或者结合申请保全的标的额、对象及方式等考察其申请财产保全是否适当。为财产保全提供的担保系司法担保, 第三人在其担保承诺的范围承担责任, 而非因共同侵权而承担连带责任。

2. 招商银行股份有限公司大连东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公司、大连振邦集团有限公司借款合同纠纷案 ( 《最高人民法院公报》

2015年第2期)

裁判要点: 《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定, 公司为公司股东或者实际控制人提供担保的, 必须经股东会或者股东大会决议。该条款是关于公司内部控制管理的规定, 不应以此作为评价合同效力的依据。担保人抗辩认为其法定代表人订立抵押合同的行为超越代表权, 债权人以其对相关股东会决议履行了形式审查义务, 主张担保人的法定代表人构成表见代表的, 人民法院应予支持。