别笑!这才是中国法律史(修订版)
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在西周犯罪

某甲在自己家里,面无表情地撕着一只烧鸡吃。某甲的爸爸冲进来一把抢过烧鸡,拿着边吃边走掉了。某甲默默地看着爸爸得意而远去的背影,感觉喉咙口涌出一股愤慨的冲动。

聊公从屏风后走出来,撺掇:“告他。”某甲凝重地点了点头。聊公递过一束箭,说:“这是讼费。本朝规定,为防止滥诉,收束矢以为讼费。”某甲继续点点头。

某甲提了这束箭,去找本行政区的法官。城里人找“乡士”,乡下人找“遂士”。某甲有城市户口,便找到乡士。乡士收下了箭,问:“讼还是狱?”某甲看聊公。聊公曰:“本朝诉讼分两类,以罪名相告曰狱,以财货相告曰讼。西洋人管这叫刑事诉讼、民事诉讼,差不多就是这么个意思。”

某甲觉得自己的爸爸抢烧鸡乃是一件“抢夺罪”,却又拿不准,只好嗫嚅着:“讼。”乡士嗯了一声,眼皮也不抬地问:“所告何人?”某甲曰:“父。”乡士终于抬起眼来透过老花镜看着某甲,说:“君臣父子无狱讼。”

“Cut !”聊公走出来,解说道,“《礼记》有云:‘凡听五刑之讼,必原父子之亲,立君臣之义。’所以儿子是不能告老子的。如果坚持告,告者有罪。前面整个关于宗法制到封建制的立足,都在于伦理。儿子告老子,其伦理基础势必遭毁坏。我们录制这个节目,其教育意义正在于此。”

这种情况下某甲只好郁闷地回去了。

那么如果所告的不是父亲,而是某乙呢?好,诉讼程序继续推进。

乡士派了张龙赵虎把某乙传唤来。张龙赵虎回来说:“某乙乃是齐国的国君,正在鲁国进行国事访问,来不了,全权委托秘书某丙担任其代理人。”乡士搔了搔头,说:“开庭吧。”聊公曰:“慢!”然后对着镜头说:“这里讲解一下。西周打官司要求双方当事人都到庭,此为‘两造具备’。大夫级别以上贵族有权派自己的臣下做代理,这大约就是代理制度的起源吧!”接着恭敬地对乡士说:“尊敬的法官大人,请继续。”

乡士不满地敲了敲法槌:“肃静肃静!某甲,你先说。”某甲说某乙抢他的烧鸡,某丙作了辩护。乡士为难地说:“两边都有道理呀!那么只好——上烙铁!哇哈哈哈!”乡士哈哈狞笑着撕掉面皮,原来却是皋陶,身边的公孙策皂隶一干人等一起对着某甲狞笑起来……

“某甲!某甲!”乡士连敲法槌。某甲从幻想中惊醒,只好颤抖着说某乙抢他的烧鸡,某丙作了辩护。乡士为难地说:“两边都有道理呀!那么只好——公孙策!”公孙策从一个阴暗的角落里狞笑着走出来,某甲转身就准备跑。

“报告大人!属下刚才观察了,某丙辩护时前言不搭后语(辞),面色青一阵紫一阵(色),呼吸紊乱急促(气),听觉也出现了问题,我刚才连叫他三声他都没听见(耳),并且眼神涣散游离(目)。毫无疑问,正是某丙在说谎!”

“Cut !”聊公走出来,对着镜头说,“西周审理案件已经开始重视证据。通过辞、色、气、耳、目五方面进行观察,以判断当事人是否在说谎。这叫作‘五声听狱讼’,乃是世界上最早将心理学运用于司法领域的测谎技术。虽然还很粗糙,但是相比起同时期的欧洲还在沿用的神判法,肯定是文明、人道、科学的曙光啊!当然啦,这是在毫无证据的情况下采用的侦破办法。有证据,则从证据。”

聊公喝了口硫酸润润嗓子,继续说:“根据相关记载,当时的证据有书证、物证、证人证言和勘验结论等。比如《周礼》规定,打土地官司的,拿官府地图作证据;打契约官司的,拿契约文书作证据。证人作证的,必须发个毒誓说‘我要是作伪证叫舌头上生出九九八十一个五颜六色、形态各异的脓疮’以保证口供的真实性。”

乡士听了公孙策之言,就以此作为审理的结论。比照了刑书,没见有“抢烧鸡”条。参看以前的判例,有“某丁抢夺烤鸭案”,颇类似。就问某甲:“某乙抢你烧鸡,是眚呀,还是非眚呀?”某甲直直地看着乡士,忍不住又扭过头来用无辜的眼神向聊公求助。

聊公摇着鹅毛扇,笑曰:“所谓眚,乃是过失也;所谓非眚,乃是故意也。”某甲便道:“回大人,非眚。”乡士点点头,又问:“那某乙是惟终呀,还是非终呀?”某甲又可怜巴巴地看向聊公。聊公“啪”地打开一柄折扇,曰:“惟终就是惯犯,非终就是偶犯。”某甲想了想,回道:“想是非终吧!”乡士再一点头,便判道:“按照以前的惯例,要判某乙劓刑。但考虑到刑不上大夫,嗯,可以改罚二百五十锾。某丙,你看怎么样啊?”某丙连连点头,甘愿受罚。于是一桩官司至此终了。

几句后话先交代掉:

第一,倘若乡士不立案开庭,某甲可以上访告御状。告御状的办法有两个:一是跑到王宫正门外边去敲“路鼓”,就会有人出来接了你的状子,交给周王。二是跑到路边站在一块红色的“肺石”上。站到被人看见了,就会过来接了你的状子,交给周王。我想多数人还是愿意敲路鼓。当然,站肺石也有个防止滥诉的作用在里头,类似后世的杀威棒。

第二,倘若乡士收了某乙贿赂而枉法,某甲也可以上诉,两案并告。一告某乙抢你烧鸡吃,二告乡士“惟货”。这就是我国最早的法官责任制度啦,叫作“五过之疵”,分为惟官(依仗权势)、惟反(挟私报复)、惟货(收受贿赂)、惟内(庇护亲属,盖此时尚无回避制度也)、惟来(受人请托)五种行为,均属犯罪。

第三,死刑在这时候已经分等级使用了,平头老百姓“弃市”——杀死了扔在菜市场上叫人唾弃三天;而贵族则可以留全尸——由专门的行刑者拉到野外秘密缢死以照顾其面子。

第四,不判死刑的,除了割鼻子剁腿外,已经有了徒刑的发明。关在牢里,进行劳动。这种办法,显然比处肉刑文明得多,既保全了犯人肢体有利于他改过自新,又可以让他劳动以促进生产。这种办法现在还不普及。不过没关系,是金子总要发光的,好的刑罚也不例外。徒刑在未来将成为最主要的刑种。

第五,这时候的监狱叫“圜土”或者“囹圄”。一个土墙围起的圆屋子。有专门的牢头叫“司圜”,有专门的狱具叫桎、梏、拲,分别是戴在脚、颈、手上的,都是木头的。

下面再重点解释一个上一节的遗留问题:究竟什么叫“刑不上大夫”。

刑不上大夫,我们解释它说:大夫以上不受刑,此乃封建等级特权之铁证。这种说法,属于完全不顾历史事实而睁眼瞎说。

从桀纣到周厉周幽周宣王,哪个没有给大夫用过刑?关龙逢比干杜伯乃至管叔蔡叔都受过刑罚。这样的话,要放到原始语境里面去理解。原文拿出来看:

刑不上大夫,刑人不在君侧。

刑不上大夫的原因,乃在于受过刑的人不适合待在君主之侧,那是很煞风景的事情。天子半夜做噩梦惊醒,发现左右侍立着的官,一个没有鼻子,一个满脸刺着字,在那里阴恻恻地惨笑,乃是很恐怖的事情。派出去搞外交,也不好看。而且受过肉刑之人,心理保不齐就变态了,对君主的安全也是个威胁。

所以此言的真实含义,乃是“肉刑不上大夫”。至于一般的流刑、徒刑乃至死刑,大夫是不可避免的。遇到肉刑,则转化为其他刑种加以处置。另外大夫被执行死刑也享受一定的留全尸的优待,上面已经说过啦。

有人说:这不是赤裸裸的封建等级特权、赤裸裸的不平等嘛!

话要分两说。一方面,大夫有这么多特权,确实使得此一阶层会凌驾于普通百姓之上。但另一方面,孟德斯鸠有一个观察:在一个国家之中,中间阶层若足够强大,君主就难以专制。肉刑不上大夫,大夫保持体面,成为君主与百姓之间强大的中间阶层,所以西周时代,无论是王朝的天子还是诸侯国的国君,都不可能达到后世秦皇汉武那样的专制程度。等到未来我大明随随便便让士大夫集体罚跪、随随便便把士大夫当场扒下裤子施廷杖的时候,士大夫固然和老百姓差不多平等,而皇帝的地位则越发尊显了。

从上面“某乙抢某甲烧鸡案”这样虚构的案例,我们已经看到从夏、商到西周中国法律的跨越式发展。我们的先人已经开始学会区分犯罪的故意与过失、偶犯和惯犯,并且规定了刑事责任的年龄,一定岁数的老人和小孩子是可以免于刑罚的,这叫“矜老恤幼”“悼耄不刑”。我们还有法官责任制度,有测谎技术和证据制度,有比较合理的“两造对抗”的诉讼制度,有代理人制度(虽则还仅限于贵族),有罚金的办法,有数罪并罚的办法。虽然还很简单和幼稚,但是在法制进步方面,实在堪称当时世界的楷模。

任何黄金时代,都有吐尽辉煌的时候。下一节我们讲一个真实的案例,一个意味着西周黄金时代瓦解的案例。