第二章 特殊的劳动关系
2.1 劳务关系
劳务关系是指由两个或两个以上的平等主体通过劳务合同建立的一种民事权利义务关系，是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性或者是特定劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务法律关系。
劳务关系所签订的合同可以是书面形式，也可以是口头形式和其他形式。
劳务关系由《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）和《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）进行规范和调整，建立和存在劳务关系的当事人之间是否签订书面劳务合同，由当事人双方协商确定。
常见的劳务关系主要有以下几种情形：
一是发包承包方式。用人单位将某项工程发包给某个人或某几个人，或者将某项临时性或一次性工作交给某个人或某几个人，双方订立《劳务合同》形成劳务关系。从事这类劳务的人员一般是自由职业者，身兼数职，劳务人员多通过中介机构存放档案，个人缴纳社保，企业无须负责。
二是劳务派遣方式。用人单位向劳务输出公司提出所需人员的需求，由劳务输出公司向用人单位派遣劳务人员，双方订立《劳务派遣合同》，形成较为复杂的劳务关系。
三是临时劳务方式：企业中的待岗、下岗、内退、停薪留职人员，在外从事临时且有经济报酬的工作而与其他用人单位建立的劳务关系。在这种条件下，劳务人员与原单位的劳动关系依然存在，所以与新的用人单位只能签订劳务合同，建立劳务关系。
四是退休返聘方式。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定，企业中已经办过离退休手续的离退休人员，又被用人单位聘用后，双方签订聘用合同。这种聘用关系现已明确确定为劳务关系。
总之，对于企业常年性岗位上的劳动者，用人单位必须与之建立劳动关系并且签订劳动合同。一次性或临时性的非常年性工作或可发包的劳务事项，用人单位可使用劳务人员并与之签订劳务合同。
劳动关系和劳务关系二者之间主要存在以下区别：
2.1.1 在适用法律依据上
劳动关系主要由《劳动法》进行规范和调整，法律的适用也更多地体现出国家对劳动者强制性的保护。同时劳动关系的建立需要以当事人双方的劳动合同为依据，为了更好地对用人单位进行规范，必要时还可以由工会代表职工和用人单位签订集体合同，就劳动报酬、工作时间、休息休假等方面作出约定。例如，《劳动合同法》第十条第一款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”第五十一条规定“企业职工一方与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立；尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。”而劳务关系的法律依据主要来源于《民法通则》和《合同法》，在当事人双方建立劳务关系的条件上并没有建立劳动关系要求的那么严格，而是可以根据当事人之间的约定来决定是否需要书面凭证进行确定，对于工资报酬、劳动休息等方面也更多地体现出双方的自主性。
2.1.2 在当事人双方的隶属关系方面
在劳动关系中，用人单位和劳动者之间存在隶属关系，当事人之间的地位是不平等的，劳动者加入用人单位，成为用人单位的职工，用人单位依据相关单位章程对职工的工作活动进行有效监管。而在劳务关系之中，当事人之间是一种平等的关系，不存在隶属的情况，双方当事人之间体现出很强的自主性，提供劳务者也不是用人单位的职工。
2.1.3 在当事人之间的权利、义务关系方面
在劳动关系中，用人单位必须按照法律或规章的规定为劳动者办理社会保险，单位职工在从事工作的过程中受到损害时可以进行工伤认定。而在劳务关系中用人者不负有为提供劳务者办理社会保险的法定义务，在提供劳务的过程中受到损害的则根据不同情况区别对待：提供劳务者因工作对第三人构成侵害的，则由接受劳务一方对外承担责任；对于提供劳务者因提供劳务导致自身受到损害的，则根据双方当事人之间的过错来承担相应的责任。
2.1.4 在主体方面
劳动关系的主体一方必须是具有用人资格的法人或者组织，而另一方必须是年龄适格，具有相应劳动能力的自然人；例如，《劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动关系的劳动者，依照本法执行。”
劳务关系的主体在立法上则表现得更加宽泛，当事人双方既可以是自然人，也可以是单位和个人，体现出国家对灵活就业、鼓励就业的政策考量。
2.1.5 在人事管理方面
在劳动关系中，用人单位对于违反劳动纪律和规章制度的劳动者可以采取如降级、撤职和解除劳动关系等处分。而在劳务关系中，用人者虽然也可以对提供劳务者做出解除劳务关系甚至罚款等行为，但是并不存在解除提供劳务者某种“身份”关系的做法。
2.1.6 在工资待遇方面
在劳动关系中，用人单位要严格按照劳动法律规定在劳动报酬、休息休假、保险福利等方面对劳动者进行保障，以及承担相应的工伤、医疗、失业、养老等方面的社会保险责任。同时，在劳动报酬方面要遵循按劳分配的原则和执行最低工资的原则，对于劳动派遣方面也有着明确的规定。在劳务关系中，当事人双方的权利、义务都是在不违反法律的强制性规定和社会公共利益的前提下自愿协商的结果，体现出很强的自治性。
在实际经济生活中，有个别用人单位为了逃避劳动法律责任，没有及时与劳动者签订劳动合同，但只要双方实际履行了上述权利和义务也就形成了事实上的劳动关系。事实上的劳动关系与劳动关系相比，仅仅是欠缺了书面合同这一形式要件，但并不影响劳动关系的成立。
而且从劳动者角度来说，劳动合同关系和劳务关系获得的收入所需缴纳的个人收入所得税也有所不同。
2.2 劳务派遣
劳务派遣是一种非常特殊的用工方式，是劳务派遣单位根据用人单位的实际工作需要，招聘合格人员，并将所聘人员派遣到用人单位工作的一种用工方式。
劳务派遣主要特点总结起来就是“招人不用人”“用人不招人”的招聘与用人相分离的用工模式，其特征如下：
● 用人单位负责对派遣员工的使用和使用中的岗位管理：原则上不负责派遣员工人事管理，人事管理归派遣单位；
● 用人单位和派遣单位双方签订《派遣协议》：协议中约定各自的权利和义务，同时也约定被派遣员工的权益和保障措施；
● 用人单位不和派遣员工发生劳动关系：劳务派遣单位和派遣员工签订《劳动合同》并负责派遣员工的培训、工资福利、社会保险、绩效考核等日常的HR管理，其中，绩效考核可以由用人单位给予的评价作为考核的部分依据；
● 被派遣员工是派遣单位聘用的员工，派遣单位必须承担相关的劳动法律责任，包括员工劳动关系建立和解除都要由派遣单位负责；
● 派遣单位通过向实际用人单位收取包括派遣员工工资、社保、福利、管理费等各项费用，来维持自身的生存和发展。
劳务派遣单位对劳动者的义务主要包括：
● 保障劳动者享有与用工单位招用的劳动者同工同酬的权利；
● 严格依据劳务派遣协议向劳动者支付劳动报酬；
● 日常劳动关系的管理责任，如培训、考核等；
● 在跨地区派遣时应当保证劳动者的劳动报酬、劳动条件，符合用工单位所在地的标准；
● 劳务派遣协议的内容需要预先和劳动者做充分的沟通；
● 保障劳动者依法参加或者组织工会的权利；
● 对劳动者的劳动承担连带赔偿责任；
● 解除劳动关系按照法律给予补偿的责任。
用工单位对劳动者的义务主要包括：
● 执行国家劳动标准，负责提供相应的劳动条件和劳动保护；
● 保障劳动者的报酬和劳动条件符合用工单位所在地区的标准；
● 保障劳动者同工同酬的权利；
● 告知劳动者的工作要求和劳动报酬；
● 进行必要的劳动相关培训；
● 不得将劳动者转派遣（再次派遣到其他用人单位）；
● 保障其依法参加或组织工会的权利；
● 承担《派遣协议》中约定的连带赔偿责任。
我国《劳动合同法》对劳务派遣有很多明确的规定，关键规定条款：
2.2.1 不得克扣劳动报酬
根据《劳动合同法》第六十条明确规定，劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。
2.2.2 用工单位的禁止行为
根据《劳动合同法》第六十二条规定，用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。
根据《劳动合同法》第六十七条规定，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。
劳务派遣单位与用工单位的共同禁止行为：根据《劳动合同法》第六十条规定，劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。
2.2.3 劳务派遣单位与用工单位的协议与双方的法律责任
1.劳务派遣协议
根据《劳动合同法》第五十九条规定，劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。
2.双方的法律责任
根据《劳动合同法》第九十二条规定，劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门责令改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销劳务派遣业务经营许可证；用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
2.3 实习关系
实习是指学生在校学习期间，到用人单位具体岗位上参与实践工作的过程，实习关系常常针对的是在校学生。
很多企业使用实习生，到了实习生毕业该转正的时候拖延审批造成事实劳动关系，学生毕业前后和企业的关系不同，毕业前是实习关系，毕业后就自动成为劳动关系，作为HR部门要提醒用人单位注意这种法律风险。这种问题应该避免，需要注意以下三点：
一是实习生和企业不存在劳动关系，和企业只能签《实习协议》不能签《劳动合同》，而正式员工和企业存在劳动关系；
二是实习生只能享受实习补助，不能享受正式员工的待遇，如五险一金等；
三是实习生和企业是松散的管理关系，企业有些制度对实习生是无效的，正式员工应严格遵循企业各项规章制度。
实习基本分两种情况。一种是实习人员与单位建立劳动关系，根据法律法规的要求在单位通过实践进行一定的专业训练，如《专利代理条例》中规定，初次从事专利代理工作的人员，实习满一年后，专利代理机构方可发给《专利代理人工作证》。在这种实习中，实习人员必须与单位建立劳动关系，目的在于增强从事这些专业工作的熟练度，以便将来能够较为独立地从事这样的职业。存在类似情况的还有律师、医师等。
另一种是实习人员出于学习或者以后工作的需要在单位进行社会实践的行为，如大学生的毕业实习等。对于这种实习生与单位的关系是否属于劳动关系需要根据具体情况进行分析。
2.3.1 在校学生利用业余时间勤工俭学
在校学生利用业余时间勤工俭学，在这种情况下与用人单位建立的关系一般不能认定为劳动关系。根据《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号文件）第十二条规定，在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。这里实习生的身份是学生，而学生以完成学业为主要任务，不是以打工获取劳动报酬为生，不以就业为主要目的，因而不具备劳动法意义上的劳动者身份。
2.3.2 准毕业生进入用人单位实习
这种情况是用人单位与准毕业生达成初步意向后，用人单位要求准毕业生到其单位实习，带有试用和考察的性质。准毕业生实习在于接触社会，实践自己在书本上学到的理论知识，以就业为根本目的。这时的实习生或与用人单位签订了劳动合同，或与用人单位签订了实习就业协议或三方协议，或者虽什么都没签但是接受实习单位管理领取了单位发放的劳动报酬。准毕业生作为行将毕业的学生，具备面向社会求职、就业的条件，此情形不属于利用业余时间勤工助学，在司法实务中有时会被认定为劳动关系。
在校学生在实践的过程中与企业建立的用工关系属于实习关系，实习期只适用于在校学生。一些用人单位为了逃避社会保险或最低工资的限制，故意与符合劳动者资格的非在校学生签订实习协议，这是违法的也是无效的。实际上即便签订实习协议，用人单位和非在校学生也存在事实劳动关系。
本书会有专门的案例对劳动合同和实习关系进行分析。