8. 发包组织、个人承包者与直接招用的人员之间的关系

■ 深度指导

如果劳动者系发包单位自行招录、自行管理、直接发放工资，与发包单位存在用工管理关系，应认定劳动者与发包单位存在事实上的劳动关系；如果依据当事人提交的证据及经司法审判部门查明的事实能够确认劳动者的招录、用工、工资发放等都是由承包人进行管理，发包单位对这些劳动者并无实质性的用工管理行为，那么劳动者与发包单位不具有劳动关系，而是与具有用工资质的承包人之间存在劳动关系。如果承包人不具备用工主体资格，应认定承包人与劳动者之间为雇佣关系。理由是：建筑施工企业与个人承包经营者之间只是分包关系，劳动者是由个人承包经营者实际雇佣的，其与建筑施工企业之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意。

虽然劳动合同法要求发包组织对个人承包经营者雇佣的劳动者的损失承担连带赔偿责任，但这仅属于民事责任的性质。对于劳动者主张的劳动法律意义上用人单位的法律责任，如工伤保险待遇、办理社会保险手续等，因不属于民事责任的赔偿范畴，故难获支持。

■ HR风险提示

1.用人单位对外发包某项工程、业务或者经营权时，应当选择什么样的承包者来回避用工主体责任

依据《劳动合同法》第94条的规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

由此，笔者建议用人单位对外发包某项工程、业务或者经营权时，应当尽量选择有独立用工主体资格的单位，应当尽量限制转包行为。

2.用人单位与承包者建立劳务合同、承包合同、承揽合同关系之前，应当审查对方与雇员的劳动合同或劳务合同

用人单位审查承包者的劳动合同或劳务合同应了解以下几项内容：

第一，承包者的雇员数额、年龄、籍贯、岗位。

第二，承包者与雇员的劳动合同或劳务合同期限。

第三，承包者是否为雇员缴纳了工伤保险。

第四，承包者支付工资的方式。

3.用人单位和承包者应当采取有效的安保措施预防人身和财产损害事故的发生

具体如下：

第一，督促承包者对受雇员工进行安全常识培训。

第二，按照国家行业规定，完善劳动安全设施的配备。

第三，在《承包合同》中应当约定“工程（业务或经营权）安全事故的负责人，以及处理安全事故的办法和责任分配”条款。

第四，为安全风险性较大的工程或业务购买商业保险。

■ 典型案例

金鑫公司请求确认与承包人直接招用人员徐某之间不存在劳动关系

案情简介

原告：金鑫金属材料有限公司（以下简称金鑫公司）

被告：徐某

2011年6月15日，金鑫公司将其厂区总平、车间内地坪、配套设施等工程施工劳务承包给钱某，双方签订了《总平工程施工劳务承包合同》。徐某系钱某雇请的泥工，由钱某按实际做工天数支付劳务费。2011年10月25日，在原告厂区内骑着摩托车行驶的被告徐某被一辆同在原告厂区内行驶的农用车碾飞的石头砸伤。为此，徐某于2012年4月向劳动争议仲裁委员会申请仲裁其与原告存在事实劳动关系。2012年6月3日，劳动争议仲裁委员会认定原告金鑫公司与被告徐某之间存在事实劳动关系。金鑫公司不服该裁决，诉至人民法院，请求法院确认其与徐某之间不存在事实劳动关系。

审理结果

人民法院认为，金鑫公司将其厂房附属工程施工劳务承包给钱某并由其自雇人员施工，金鑫公司支付劳务费，两者之间成立承揽关系。徐某受钱某雇佣并由其支付劳动报酬，两者之间成立雇佣关系。被告在从事劳务过程中，未接受原告的管理、约束和支配，也没有在原告处领取劳务报酬，与原告之间没有身份隶属关系，不能认定双方之间存在劳动关系。

■ 法条链接

《劳动合同法》

第94条 个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。