第二节 医疗服务合同的成立和变更：接诊和转诊
如果飞机上遭遇紧急医疗事件，你是医生，你怎么办？[20]
《新英格兰医学杂志》9月3日发表的一篇综述演绎了医生在商务航班上遭遇的紧急医疗情况。文章阐述了医生需要知道飞机上常见的紧急情况有哪些，他们可以发挥的作用以及可能会承担的风险。作者指出不同国家的医生在面临这种紧急情况时所需承担的责任与法律后果是不同的。在欧洲和澳大利亚，医生必须提供医疗协助。而美国并没有强制要求，尽管如此，但大多数医生出于人道主义会给予援助；1998年通过了航空医疗援助法案以保护医生的权益，除非“严重疏忽”（如酒后治疗病人）或故意伤害乘客外，医生不需要承担医疗后果。虽然，飞机上最终决策者并不是医生而是飞行员，但是需要医生充分解释病情以便飞行员可以做出明智的决策。
一、医疗服务合同的成立
依据合同法理论，合同的成立一般需要经过要约和承诺达成合意这两个阶段。所谓要约是指一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事人接受的意思表示。[21]所谓承诺是指受要约人作出的同意要约以成立合同的意思表示。[22]医疗服务合同作为民事合同的一种形式，其成立也同样经过要约和承诺达成合同的两个阶段，即患者提出诊疗的要约，医师接受要约即承诺，医疗服务合同关系便得以成立。其中医疗服务合同要约是患者及其家属所作出的一种意思表示，其内容应具体表示，从而使医师得以承诺。当然，只要患者将疾病的症状让医师了解，即可以认为患者已提出要约，并不要求患者对于本身疾病病因有清楚的认识，其内容为概括性地请求医师根据患者主诉的症状加以诊断和治疗，并不要求医师对患者所有的疾病加以诊断和治疗，医学上与该症状没有关系的其他疾病，并非要约的范围。对于不在要约范围之内的疾病，医师可以根据患者的要求顺便治疗，也可劝告其转诊。当患者到医院就诊时，在挂号时明确了就诊科室及级别时，就意味着患者的要约是明确的，其内在含义是患者希望获得符合治疗该科室疾病的较高水平的服务，假如医院接受了患者的挂号行为，并收取了相应费用后，即视为医院向患者发出了承诺，医疗服务合同成立。在患者为非急性病的状态下，医院有时可以拒绝承诺，如门诊医生已下班，或者专家门诊号发放完毕等，这就充分体现了私法自治上的契约自由原则。但是医院并非在任何情况下都有这种自由，在某些情况下医院必须对患者的要约作出承诺，这就是下面要讲到的强制缔约制度。值得注意的是，后续的诊疗护理过程从性质上可以视为医患双方对医疗服务合同的履行。至于医院在其营业场所公布药品价目表及各种收费明细表的行为，应当视其为要约邀请，而非要约。
二、急救行为
以上只是在正常状态下合同成立的情形，在另外一些情形下就不适用了，如“120”急救时的情形。患者在急性发病的情形下通常无法自行或者由家属运送到医院就医，当然也就无法实施挂号这种普通的要约行为，那么患者或其家属采用其他可以为医院知晓的方式向医院发出希望得到救治的信息，如拨打“120”急救电话或者派人告知医院，此种行为可以视为患者或家属发出的要约，在医院收到消息作出愿意救治的意思表示后即视为承诺，由于我国对要约及承诺的生效时间皆采用“受信主义”原则 [23]，患者的要约在到达医院后生效，同样在医院作出的承诺到达患方时承诺生效，合同同时即宣告成立。
对于急救行为，我国仅在《执业医师法》第24条 [24]规定了执业医师对急救患者的强制承诺义务，对医师的普遍强制承诺义务并没有作出明确规定。对此，由于法律上没有统一的规定，对患者请求就诊的这一传统服务行业流于虚空，这在一定程度上不利于全面保护患者的利益。因此，根据我国《合同法》第22条规定，根据习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的，可不以通知的方式作出承诺的规定，在患者处于危急情形时，医方负有强制承诺的义务，医师见状应立即采取急救措施，不得主张无承诺的意思表示而拒绝患者的求诊。因为，急救行为本身就可推定为一种承诺。这也体现了医疗服务合同作为民事合同的一种形式其本身所具有的特殊性。
三、强制缔约
强制缔约，又称为强制契约、契约强制、强制性合同，有广义及狭义之分，广义的强制缔约不仅包括受要约人对要约人的要约有承诺的义务的情形，还包括特定的有向他人发出要约的义务的情形；狭义的要约仅指前者，同时也是实践中最为常见的类型。[25]狭义的强制缔约根据违反强制缔约义务的后果的不同，又可以分为直接的强制缔约（负有缔约义务的一方不接受他方要约时要约人的请求公权力强制受要约人为承诺的意思表示）与间接的强制缔约（负有缔约义务的一方不接受他方要约时要约人只能依民法关于侵权行为的规定请求损害赔偿）。由于医院职责的特殊性，决定了在患者处于危急的情况下向医院发出求治的要约时，医院不得以任何理由予以拒绝，这就是医生或医院基于其具有的特定身份或职业而负有的强制缔约义务，属于间接的强制缔约义务，假如医院拒绝承诺时，虽然在医院和患者之间没有形成合同之债，患者却可依医院侵权为由向法院提起侵权之诉。我国现行法规定了医生的强制缔约义务，如《执业医师法》第24条规定，“对急危患者，医师应当采取紧急措施进行诊治，不得拒绝急救处置”；《医疗机构管理条例》第31条规定，“医疗机构对危重病人应当立即抢救。对限于设备或者技术条件不能诊治的病人，应当及时转诊”，这两条所确立的就是医师的强制缔约义务。由此可见，强制缔约制度的创立意在形成公法对私法自治原则的限制，在此种情况下，医院负有公法上的义务。
四、转诊
案例思考
陈某于2013年年初某日晚20时40分带发热的父亲（以下简称患者）到甲医院急诊科就诊，经急诊分诊台护士告知医院发热门诊按消防局要求进行整顿，已暂停接诊，应到其他医院的发热门诊处就诊。患者于当天21时离开甲医院，40分钟后到达乙医院，该院诊断：来时已死亡。医生进行了40分钟抢救，于22时30分宣布患者临床死亡。2月1日，患者之子陈某向甲医院提出意见，医院出具《关于患者家属投诉的回复意见》。
陈某起诉至法院称：甲医院借故推诿、拒绝对患者进行及时施救，导致其死亡的不作为行为，违反《执业医师法》《医疗机构管理条例》《护士条例》等一系列法律、法规和规章等明文规定，应当按照《侵权责任法》的相关规定承担侵权赔偿责任。陈某要求甲医院赔偿自付部分医疗费、护理费、死亡赔偿金、丧葬费、就医交通费、丧葬交通费、误工费及精神损害抚慰金30万元。
医院辩称：没有患者的挂号记录，故我院无法确认死者曾来就诊。陈某所称的时间段，我院的发热门诊因被消防部门认定为存在严重火灾隐患要求进行整改而临时查封。查封期限是2012年10月19日17时到2012年11月19日17时。我院已就此向卫生局疾控处呈报，同时在网站、门诊大厅、大门外及急诊张贴了相关告示，告诉患者到其他发热门诊处就诊。根据上述情况，如果存在死者曾来医院就诊的情况，并不是我院拒诊，而是由于客观条件的特殊性决定的，我院的行为符合相关法律法规的规定，不应承担任何过错责任，故请求法院依法驳回陈某的诉讼请求。
一审法院认为，北京市高级人民法院《指导意见》第7条规定，在医疗损害赔偿纠纷诉讼中，患者一方应当首先证明其与医疗机构之间存在医疗关系并发生医疗损害。本案中，患者到甲医院就医，在医院无法挂号接诊的情况下，滞留十五分钟后选择相对较远的乙医院进行就医。患者未与甲医院形成医疗关系，且陈某亦无充分证据证明患者的死亡系甲医院未接诊造成，故对其各项诉讼请求，法院不予支持。据此，判决驳回陈某的诉讼请求。陈某不服上诉。二审法院以事实不清为由，裁定将本案发回重审。
法律评析
此案一方面涉及医疗机构如何履行首诊负责制，另一方面涉及发热病人就诊流程规范执行问题。如何确定责任，可能会影响一批案件的处理。笔者查阅了相关规范性文件：一是原北京市卫生局于2003年9月下发的《关于进一步规范发烧门诊等有关问题的通知》（京卫医字〔2003〕121号）中对于“非发烧门诊定点医院病人就诊流程”规定：不能排除呼吸道传染病的发烧患者，要进入发烧病人诊断程序，通过辖区“120”转运系统，转至辖区内有发烧门诊的医院。二是原卫生部办公厅2004年10月下发《关于印发〈二级以上综合医院感染性疾病科工作制度和工作人员职责〉及〈感染性疾病病人就诊流程〉的通知》，其中《感染性疾病病人就诊流程》中提到“发热病人、感染性疾病病人由感染性疾病科门诊医生进行排查”。三是原卫生部2004年12月下发《急性呼吸道发热病人就诊规定》（卫办医发〔2004〕220号）要求：“医师在接诊过程中，对体温≥38℃，伴有呼吸道症状（鼻塞、流涕、咳嗽、咽喉肿痛、气促、呼吸困难等）的急性呼吸道发热病人，经诊断不能排除呼吸道传染病的，要将病人转至感染性疾病科进一步明确诊断。未成立感染性疾病科的，要将病人转至相对隔离的分诊点。”“对不能排除非典和人禽流感的病人，要就近将其转到建立感染性疾病科的二级综合医院或设有留观床位的三级医院作进一步排查。”
通常认为，首先，患者转诊应该具备转诊条件，即本院不具备诊疗技术或条件、病人的身体情况能够承受运送距离和条件。无论是否为发烧门诊定点医院，都应该坚持首诊负责制原则。第一个接诊的科室为首诊科室，接诊医生为首诊医师。接诊医生应该对患者有个初步判断，到底是疑似呼吸道传染病还是其他病症引起的发热，特别是危重病人，要看是否具备转诊条件，帮助联系并协助实施转院事宜。其次，患者身体条件是否能承受转诊应由医生进行判断。本案中被诉医院始终没有医生来看过病人，没有对病人危重状态作出正确评价和应急处理。最后，首诊医疗机构有协助转诊的义务。本案被诉医院没有履行协助转院义务。综上，被诉医院对于陈某之父死亡的后果不能说完全没有责任。
另外，认定医院在转诊的医疗行为过程中的责任大小时，一般应当综合考虑以下几个方面的因素：（1）医院的医疗水平和技术情况。医院的客观医疗水平和技术条件不符合患者的诊治需求才产生转诊治疗的必要，此时，医院应当尽快安排转诊。但医院在转诊之前必须要穷尽自己的医疗手段和技术能力才能免除责任。在本案中，该医院在技术和能力上能够却没有对患者进行必要的疾病鉴别诊断的检查。其医疗过错并非客观医疗水平和条件的限制，是医疗机构没有尽到合理的注意义务。（2）患者个人病情转归。患者自身病情转归也影响着医院赔偿责任的比例。在本案中，由于患者所患的病症发病急、死亡率高，所以患者自身的病情也在一定程度上对其死亡结果产生了影响，可以适当减轻医院的责任。（3）患者和家属的配合程度。鉴于转诊必须要对患者或家属履行转院告知义务，患者本人或家属的书面同意与配合是顺利转诊的一个重要因素，根据《侵权责任法》的规定，医院若未取得患者和家属同意，在紧急情况下也享有紧急救治的权利，转诊应当属于紧急救治的方式之一。在实践中，患者和家属在转诊中不配合医院的情况有以下几种，如不配合治疗、自行错误使用药物、不同意转诊、故意阻挠医务人员转移患者等，患方如果在转诊活动中存在一定过错，按照过错相抵的原则，也应当减轻甚至免除医院的责任。本案中，患者及其家属十分配合，在转诊中无过错。（4）对转诊风险评估的注意义务。为患者转诊之前，医院必须要对患者的病情进行临床检查、评估，确定患者不属于急危重症等不易转诊的情况，方能进行转诊。转诊作为一种综合性的医疗行为，同样受到法律、卫生法规、诊疗护理规范的规制。在本案中，医院在未对患者进行必要检查的情况下拒绝接诊，也并没有对患者在转诊过程中可能出现的情况进行有效评估，应当承担对转诊风险预测评估不足的责任。