第二节 因员工违纪解除劳动合同操作流程及处理技巧
本节导读
因员工违纪解除劳动合同, 指由于劳动者自身存在过错而使用人单位有权随时解除劳动合同, 又称为过失性解除劳动合同。
关于用人单位因员工违纪解除劳动合同的情形, 《劳动法》第25条只规定了四种情形, 后《劳动合同法》第39条增加了两种情形, 变成了六种情形。 《劳动合同法实施条例》第19条对此也作了同样的规定。
对于因员工违纪而解除劳动合同的情况, 用人单位在作出解除劳动合同的决定之前, 必须证据确凿。否则, 一旦被认定为违法解除劳动合同, 用人单位将支付双倍的经济补偿金, 用人单位损失将很大。
一、在试用期间被证明不符合录用条件的, 用人单位可以与劳动者解除劳动合同
用人单位以员工不符合录用条件为由解除劳动合同时, 需要注意以下几点。
1. 必须设置录用条件。
录用条件, 是指用人单位在招用劳动者时, 依据岗位要求所提出的具体标准。用人单位针对不同的工作岗位向劳动者提出的录用条件和标准各不相同。
用人单位要想证明劳动者在试用期间不符合录用条件的前提就是必须有录用条件,如果连录用条件都没有, 根本就没有办法证明劳动者不符合录用条件。
2. 必须对录用条件进行公示。
对录用条件必须进行公示, 公示的方式多种多样, 可以写在招聘广告中, 也可以写在应聘登记表中, 还可以写在劳动合同中等。
3. 用人单位必须证明劳动者不符合录用条件。
用人单位不但要设置录用条件, 而且必须证明员工在试用期间不符合录用条件。用人单位要想证明员工在试用期间不符合录用条件, 就必须做好以下几点。
第一, 做好岗位职责及要求的详细描述。
岗位职责的制定, 根据工作任务的需要确立工作岗位名称及其数量; 根据岗位工种确定岗位职务范围; 根据工种性质确定岗位使用的设备工具、工作质量和效率; 明确岗位环境和确定岗位任职资格; 确定各个岗位之间的相互关系; 根据岗位的性质明确实现岗位目标的责任。
通过制定岗位职责, 可以最大限度地实现劳动用工的科学配置; 有效地防止因职务重叠而发生的工作扯皮现象; 提高内部竞争活力, 更好地发现和使用人才; 是组织考核的依据; 提高工作效率和工作质量; 规范操作行为; 减少违章行为和违章事故的发生。
第二, 做好试用期的考核工作, 考核工作应该详细、具体、客观, 同时对于表现不好或者有失误的记录, 最好让员工签字确认。
4. 必须是在法定试用期内作出是否符合录用条件的决定, 超过了法定试用期就不能以员工不符合录用条件为由与其解除劳动合同。
根据《劳动合同法》第19条的规定, 劳动合同期限三个月以上不满一年的, 试用期不得超过一个月; 劳动合同期限一年以上不满三年的, 试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同, 试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的, 不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的, 试用期不成立, 该期限为劳动合同期限。
如果用人单位与劳动者约定的试用期超过了法定试用期, 应该按照《劳动合同法》第83条的规定向劳动者支付赔偿金。另外在法定试用期外是不可以解除劳动合同的, 如果解除, 就属于违法解除, 要支付经济赔偿金。
劳动部办公厅1995年1月19日对四川省劳动厅《关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示》的复函中规定, 对试用期内不符合录用条件的劳动者, 企业可以解除劳动合同; 若超过试用期, 则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。
【地方规定】
北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答 (2017)
11. 用人单位依据《劳动合同法》第三十九条第一项的规定解除劳动合同的, 如何处理?
用人单位在录用劳动者时应当向劳动者明确告知录用条件, 用人单位在解除劳动合同时应当向劳动者说明理由及法律依据。
用人单位证明已向劳动者明确告知录用条件, 并且提供证据证明劳动者在试用期间不符合录用条件的, 可依照《劳动合同法》第三十九条第一项的规定解除劳动合同。
就劳动者是否符合录用条件的认定, 在试用期的认定标准可适当低于试用期届满后的认定标准。劳动者不符合录用条件的情况主要有以下情形: (1) 劳动者违反诚实信用原则对影响劳动合同履行的自身基本情况有隐瞒或虚构事实的, 包括提供虚假学历证书、假身份证、假护照等个人重要证件; 对履历、知识、技能、业绩、健康等个人情况说明与事实有重大出入的; (2) 在试用期间存在工作失误的, 对工作失误的认定以劳动法相关规定、用人单位规章制度以及双方合同约定内容为判断标准; (3) 双方约定属于用人单位考核劳动者试用期不符合录用条件的其他情况。
典型案例
案例5: 必须设置录用条件并且证明员工不符合录用条件, 才可以与试用期内的员工解除劳动合同
2017年1月20日, 孙某被一家软件公司录用为销售部经理助理, 双方签订了2年的固定期限劳动合同, 并约定了2个月的试用期。孙某入职一段时间后, 公司领导认为其工作态度十分认真, 但专业知识和业务水平都不理想, 与招聘时对空缺岗位的要求存在很大差距。 2017年3月6日, 该公司以孙某在试用期被证明不符合录用条件为由, 决定解除与孙某的劳动关系, 并不予支付任何经济补偿。孙某认为, 自己工作积极努力, 专业知识和业务水平也正在快速提高, 公司领导在未对其进行任何考核, 也没有任何考核标准的情况下, 片面地认为自己不符合录用条件, 与自己解除劳动关系是不合法的。于是孙某向劳动争议仲裁委员会提出申诉, 要求该软件公司向其支付经济补偿。劳动争议仲裁委员会经调查审理后, 裁定该软件公司与孙某解除劳动关系属于违法行为, 对孙某的申诉请求予以支持, 要求该软件公司向孙某支付双倍的赔偿金。
律师点评
用人单位与劳动者订立书面劳动合同, 并依据劳动合同期限长短约定不同的试用期, 主要是为了考察所招用的劳动者是否符合用人单位所提出的要求和标准。在试用期内, 如果劳动者符合用人单位的录用条件和标准, 双方将继续履行订立的劳动合同;如果劳动者被证明不符合用人单位提出的录用条件和标准, 或不能胜任劳动合同中约定的工作或岗位, 用人单位可以与其解除劳动合同。
本案中, 该软件公司招聘时没有讲明具体录用条件, 对空缺岗位也没有明确的岗位说明, 并且也未提出相应的考核标准对孙某进行考核。因此, 公司不能以领导主观判断其“专业知识和业务水平与招聘时对空缺岗位的要求存在很大差距”为由解除与孙某的劳动关系。值得注意的是, 企业对于员工是否符合录用条件的考核必须在试用期内; 若超过试用期, 即便员工的考核结果不能达到要求, 企业也不能以试用期内不符合录用条件为由与员工解除劳动合同。
典型案例
案例6: 超过试用期, 企业不能以试用期内不符合录用条件为由与员工解除劳动合同
2008年1月, 某企业招聘销售人员, 要求身体健康, 年龄30岁以上。高某与该企业签订了为期2年的劳动合同, 合同规定试用期为2个月。 2008年7月, 高某因患乙肝住院治疗, 该用人单位以高某现在患病, 不符合录用条件为由, 解除了与高某所签订的劳动合同, 同时, 不担负高某的医疗费, 也不给予有关的病假待遇。该企业的做法正确吗?
律师点评
这是一起因用人单位违反劳动法律法规而引起的争议。依据《劳动法》第25条和劳动部办公厅《关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示》的规定, 只有劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的, 用人单位才可以解除劳动合同。试用期已过, 用人单位就不得再以不符合录用条件为由与劳动者解除劳动合同。本案中, 高某已经工作了6个月, 试用期已过, 此时, 企业再以不符合录用条件为由要求与其解除劳动合同, 显然是违反法律、法规规定的。
《违反 〈劳动法〉 有关劳动合同规定的赔偿办法》 (劳部发 〔1995〕 223号) 第2条规定, 用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同, 对劳动者造成损害的,应赔偿劳动者损失。 《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》 (劳部发 〔1994〕 479号) 第3条规定:“企业职工因患病或非因工负伤, 需要停止工作医疗时, 根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限, 给予3个月到24个月的医疗期……” ; 第5条规定: “企业职工在医疗期内, 其病假工资、疾病救济费和医疗待遇按照有关规定执行”。根据这些规定, 企业应给本案中的高某报销医疗费。如果医疗期满, 高某不能从事原工作, 也不能从事由企业另行安排的工作, 则可依据《劳动法》第26 条和《劳动合同法》第40条的规定, 解除与高某的劳动合同, 但需按《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》支付经济补偿金和医疗补助费。
【企业防范】
1. 在发布的招聘简章、招聘信息中应明确录用条件和标准。用人单位在广告上发布招聘信息时, 除了注明对职位的一些基本要求 (如年龄、职业技术、学历等) 外,还应对所聘职位的具体录用条件、岗位职责进行详细描述, 并在与劳动者订立劳动合时再次以书面形式明确告知。
2. 对劳动者进行背景调查。核查劳动者提供的信息是否是真实的, 是否违背诚实信用原则, 是否隐瞒应当告知用人单位的重要信息, 如证实劳动者有此类不正当行为,用人单位可视其为不符合录用条件。
3. 建立试用期的绩效评估制度, 明确考核标准、考核方式及考核方法。用人单位制定的考核内容、评分原则及决定劳动者是否最终被录用的客观依据应当事先告知劳动者, 并让其签字确认。
4. 在试用期届满前, 及时对员工作出考核评价, 符合要求的, 及时转正; 不符合要求的, 在试用期届满前与其解除劳动合同, 并及时办理离职手续。
二、劳动者严重违反用人单位的规章制度的, 用人单位可以与其解除劳动合同
用人单位以劳动者严重违反规章制度为由与劳动者解除劳动合同的, 必须注意以下几点。
1. 用人单位规章制度的制定必须符合法律规定。
用人单位制定的规章制度必须符合法律法规的规定, 如果用人单位的规章制度违反了法律法规规定, 损害了劳动者权益的, 根据《劳动合同法》第38条的规定, 劳动者可以与用人单位解除劳动合同, 在此种情况下, 用人单位仍然需要支付经济补偿金。
关于如何制定合法有效的规章制度, 我们将在本书的第四章做详细充分的解释。
2. 何为“严重违反” 。
应当根据劳动法规所规定的限度, 用人单位不能无限制地扩大。一般应当由规章制度或用人单位自由裁量决定, 但不论是由规章制度直接规定的, 还是用人单位自由裁量的, 都应当符合正常情况的一般性评判标准, 而不能任意规定或裁量。例如, 违反操作流程、故意损害生产设备、不服从用人单位正常的管理、无理打架等可以视为严重违反规章制度, 但是某员工偶尔上班迟到几分钟, 用人单位就不能视其为“严重”违反规章制度。如果非常细小的差错都被认定为严重违反规章制度, 可能就会被认定为无效。
3. 如何认定劳动者的行为严重违反用人单位的规章制度。
在用人单位的规章制度对劳动者有约束力的前提下, 用人单位要以劳动者违反自己的规章制度为理由来解除劳动合同, 依据法律法规的规定, 劳动者违反用人单位的规章制度的程度必须达到“严重”。只要劳动者的行为符合严重违反用人单位规章制度的情形, 用人单位就可以以此为理由与劳动者解除劳动合同。
对于哪些属于严重违反规章制度的情形, 用人单位必须事先在规章制度中作出规定, 如果用人单位在规章制度中没有作出规定, 就不能以此为理由解除劳动合同。
4. 常见的严重违反用人单位规章制度的情形。
具体哪些情形属于严重违反规章制度, 每个单位要根据本单位的实际情况来确定,并不仅限于以下情形, 比较常见的严重违反规章制度的情形有:
(1) 涉嫌违反《治安处罚法》及构成犯罪的行为:
①盗窃同事或单位财物 (包括知识产权等无形资产) 者。
②聚众闹事妨害正常工作秩序者。
③故意毁坏单位财物, 金额较大者 (具体数额由单位自行决定)。
④利用职权受贿或以不正当手段谋取私利者。
⑤严重违反各种安全制度, 导致重大人身或设备事故者。
⑥利用单位名义招摇撞骗, 使公司蒙受名誉或经济损失者。
⑦伪造公司公文或者公章者。
⑧经公检法部门给予行政拘留、劳教、判刑处理者。
(2) 违反单位考勤制度的行为, 具体以单位的规定为准, 例如:
①一个月内迟到、早退累计超过6次 (含) 以上者。
②连续旷工5天或一年内累计旷工10天以上者。
③在工作时间睡觉或擅离职守, 导致公司蒙受重大损失者。
④无故旷工未向领导汇报给企业造成重大损失 (5000元以上) 者。
(3) 违反公司员工日常行为规范及工作纪律的行为:
①故意违反公司员工行为规范, 给公司形象或者利益造成重大损害者。
②因违反公司员工日常行为规范被记大过或给予警告3次以上 (包括3次) 者。
③上班时间长时间从事非工作范围内的活动, 被发现经批评仍不悔改且有3次以上的类似行为者。
(4) 违反单位诚信保密制度的行为:
①虚报工作成绩骗取公司奖励或者规避公司惩罚者。
②遗失重要公文未及时汇报者。
③故意撕毁公文者。
④故意泄漏重要商业秘密者。
⑤隐瞒重要事实或者提供虚假材料骗取公司提拔者。
⑥打听他人收入或者将自己的收入透漏给他人者。
(5) 影响生产秩序及侵害公司利益的行为:
①在外从事第二职业或其他非法经营活动者。
②借用公司名义承揽业务谋取私利者。
③非法收受商业贿赂或者回扣者。
④非法煽动罢工、怠工, 影响生产秩序者。
⑤工作严重失误导致公司大量产品不合格或者其他导致公司利益重大损失者。
(6) 违反公司员工管理制度的行为:
①拒不服从单位正常工作调动者。
②不服从上级指挥, 目无领导, 顶撞上级, 影响公司指导系统的正常运作, 情节严重者。
③造谣生事, 捏造虚假事实, 导致其他员工降薪、降职或受处分者。
④利用职权, 散布虚假信息或者擅自发布命令, 扰乱公司正常管理者。
典型案例
案例7: 严重违反单位规章制度的, 单位可解除劳动合同
郭某是某酒店的电工, 与该酒店签订了为期5年的劳动合同。工作不久后, 酒店下发了经酒店职工代表大会通过并与工会协商后确定的规章制度——《员工手册》,其中规定: “职工有下列情况之一的, 属于严重违反公司规章制度的行为, 公司可解除劳动合同: (1) 无故旷工连续4天, 一年内累计旷工超过8天的……”之后, 有一个建筑公司找到郭某, 想临时雇佣他到外地一个工地做几天电器安装工作, 给予他4000元报酬。郭某见报酬丰厚, 便一口答应下来。郭某在建筑工地一连干了7天, 也没向酒店请假。郭某回到单位后态度诚恳地写了一份很长的书面检查。但没想到,1个星期后, 酒店召开了全体职工大会, 会上宣布了与郭某解除劳动合同的决定。郭某不服, 认为酒店仅依据内部的规章制度就作出解除劳动合同的处罚决定是违法的。请问: 酒店作出的与郭某解除劳动合同的决定是否正确呢?
律师点评
酒店的做法是正确的。郭某作为酒店的员工, 就应当遵守酒店的内部规章制度和各项纪律, 但他明知故犯, 严重违反了酒店的规章制度——《员工手册》, 酒店依据内部规章制度对其进行处罚是有理有据的。
《劳动合同法》第39条规定, 劳动者严重违反用人单位的规章制度的, 用人单位可以解除劳动合同。案例中的公司依法定程序制定的规章制度——《员工手册》中,明确禁止员工旷工, 并规定, 员工无故旷工连续4天, 一年内累计旷工超过8天的,属于严重违反公司规章制度的行为, 公司可以解除其劳动合同。郭某为了干私活, 连续旷工7天, 属于严重违反公司规章制度的行为, 按照上述《劳动合同法》第39条中的规定, 公司有权解除其劳动合同。因此, 酒店的决定是正确的。
【企业防范】
《劳动合同法》规定, 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度, 保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。那么用人单位的规章制度在法律体系中又处于什么地位呢?
无论是《劳动法》, 还是《劳动合同法》, 其法律规范均是经过抽象、总结的。一般来说, 规定得比较原则、比较宏观, 要使其落实到具体的劳动关系中, 还必须通过企业的规章制度将其细化、具体化。因此, 企业在组织、管理生产活动中, 常常会依据国家的法律, 结合本单位的实际, 按照一定的民主程序制定出比较系统、规范的供全体职工共同遵守的规章制度, 通常包括技术操作规程、劳动安全卫生规程、日常劳动纪律和其他各项制度等。
对用人单位来说, 法律有原则规定的, 应结合本单位实际, 将法律原则具体体现在企业规章中; 法律有明确的标准性规定的, 制定企业规章应遵从该标准规定; 法律授权企业制定规章的, 应按法律授权, 从本单位实际出发, 制定相应的企业规章。
规章制度是企业根据自身特点, 对企业内部的劳动纪律和职工的劳动权利义务的具体化和明确化, 它是企业对职工进行生产和经营管理的手段和标准。
建议公司在规章制度中对哪些是属于严重违反规章制度的情形作出明确具体的规定。对于严重违反情形, 最好分梯度来处理, 比如第一次违反给予什么样的处罚, 第二次违反给予什么样的处罚, 第三次违反即属于严重违反规章制度。
【地方规定】
北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答 (2017)
13. 在规章制度未作出明确规定、劳动合同亦未明确约定的情况下, 劳动者严重违反劳动纪律和职业道德的, 用人单位是否可以解除劳动合同?
《劳动法》第三条第二款中规定: “劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德”。上述规定是对劳动者的基本要求, 即便在规章制度未作出明确规定、劳动合同亦未明确约定的情况下, 如劳动者存在严重违反劳动纪律或职业道德的行为, 用人单位可以依据《劳动法》第三条第二款的规定与劳动者解除劳动合同。
三、严重失职、营私舞弊, 给用人单位造成重大损害的, 用人单位可以与其解除劳动合同
这是指劳动者在履行工作职责期间, 由于没有按照岗位职责履行自己的义务, 或者违反忠诚义务, 有未尽职责的严重失职行为或者利用职务之便谋取不正当利益, 给用人单位造成了重大损害。
根据劳动部办公厅颁发的《关于 〈中华人民共和国劳动法〉 若干条文的说明》的规定,“重大损害”由企业内部规章来规定。因为企业类型各有不同, 对重大损害的界定也千差万别, 故不便于对重大损害作统一的解释。若由此发生劳动争议, 可以通过劳动争议仲裁委员会对其规章规定的重大损害进行认定。
对于“重大损害”的界定权首先在于用人单位, 但用人单位并不能随意解释, 将非常小的损害定义为重大损害。如果因此发生争议, 劳动争议仲裁委员会有权重新认定。但需要提醒的是, 用人单位也不能因为仲裁委员会有可能重新认定就不对重大损害进行规定, 因为如果不规定, 一旦员工给单位造成损害, 就没有依据。用人单位完全将“重大损害”的界定权交给了劳动争议仲裁委员会, 就失去了主动权。
比较常见的属于该类规定的情形有:
1. 由于未履行工作职责给公司造成重大损失的情形。
例如, 钱某担任公司保安, 但在上班时间私自外出, 导致公司财物被盗。
2. 利用职务便利, 索取好处或者为亲人、朋友谋取好处, 给公司造成重大损害。
例如, 孙某是公司的采购员, 他利用为公司采购物品的便利, 从其哥哥处高价购买物品, 谋取利益。
3. 由于工作失误给公司造成重大损失。
典型案例
案例8: 工作失误给单位造成损害的, 单位有权解除劳动合同吗?
2016年6月3日, 某单位锅炉工赵某值夜班时, 因与另一值班人员喝酒后睡觉,造成锅炉停炉事故, 因此给单位造成损失5万元。单位规章制度中规定, 如果由于工作失误给单位造成损失1万元以上者, 单位有权与其解除劳动合同。单位根据有关规定, 与赵某解除了劳动合同。赵某不服, 向当地劳动争议仲裁委员会提出申诉。劳动争议仲裁委员会经过审理后认为, 由于赵某严重的失职给公司造成重大损失, 单位有权与其解除劳动合同, 因此劳动争议仲裁委员会驳回了赵某的仲裁申请。
律师点评
单位规章制度明确规定由于个人失误给单位造成1万元以上损失的, 单位有权解除劳动合同, 赵某由于个人的失误给单位造成了5万元的损失, 因此单位有权解除劳动合同, 单位的做法是合法的。
【企业防范】
为防止用人单位在适用该条与劳动者解除劳动合同时产生不必要的纠纷, 建议用人单位注意以下几点:
1. 对重大损失作出界定。
重大损失的界定权首先在用人单位, 如果用人单位事先对重大损失没有作出规定,在劳动者给公司造成损失时以重大损失为依据与劳动者解除劳动合同就没有十分明确充分的依据。
如果用人单位事先作出了规定, 就有依据可循, 用人单位在对重大损失作出界定时, 最好有明确的数额, 比如造成损失5000元以上者, 为重大损失。
2. 对严重失职、营私舞弊的情形最好在劳动合同和规章制度中作出补充规定。
虽然法律对严重失职、营私舞弊的情形并没有作出明确的规定, 具体哪些情形属于严重失误、营私舞弊, 最终的认定权要由仲裁机关或者法院来行使, 但用人单位最好事先对一些常见的情形在劳动合同和规章制度中作出规定, 这样便于管理。
四、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系, 对完成本单位的工作任务造成严重影响, 或者经用人单位提出, 拒不改正的, 用人单位可以与其解除劳动合同
劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系, 就是我们通常所说的兼职。我国有关劳动方面的法律法规对兼职并没有作禁止性规定, 但是完成本职任务是劳动者应尽的职责, 在业务时间从事兼职工作, 必然会影响劳动者的时间和精力, 使其不能全心全意地工作。如果劳动者不能全心全意完成本单位的任务, 用人单位就有权与其解除劳动合同。
用人单位需要注意的是, 适用该规定时, 只要符合下列情形之一的, 用人单位就可以与劳动者解除劳动合同:
1. 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系, 对完成本单位的工作任务造成严重影响的。
至于什么情形算是严重影响, 法律上并没有作明确的规定, 需要根据具体情况具体分析, 但用人单位必须提供相应的证据, 证明由于劳动者的兼职, 对完成单位的工作任务造成严重影响, 如影响了单位工作的进展等。用人单位要想证明对完成本单位的工作任务造成严重影响, 从举证责任上讲, 非常困难。我们建议用人单位不要轻易适用这条与劳动者解除劳动合同。
2. 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系, 经用人单位提出, 拒不改正的。
存在兼职行为, 但用人单位无法就兼职行为给本单位工作任务造成严重影响进行证明时, 可以适用“经用人单位提出, 拒不改正”的规定。因为只要用人单位发现劳动者有兼职行为, 就可以要求劳动者改正, 如果劳动者拒不改正, 就可以解除劳动合同。
典型案例
案例9: 在兼职对完成本职工作无影响的情况下, 公司有权与劳动者解除劳动合同吗?
宋某是某公司的财务总监, 双方签订了为期3年的劳动合同。合同期限内, 宋某又在其他公司找了一份兼职工作, 每月只要请3天假去兼职单位工作。公司发现宋某兼职的事情后认为, 公司支付宋某高额劳动报酬, 他应当尽职尽责为公司工作, 而宋某兼职必定会分散其完成本职工作的时间和精力。公司遂向宋某发出一份通知, 要求宋某自收到通知10日内终止兼职工作, 并向公司提交兼职单位出具的书面证明。 10天后, 宋某仍然继续兼职, 公司据此解除了与宋某之间的劳动合同。宋某认为自己兼职并没有对完成本职工作造成影响, 因此公司无权与其解除劳动合同。问: 兼职在对完成本职工作无影响的情况下, 公司有权与其解除劳动合同吗?
律师点评
本案中宋某从事兼职工作的行为是明确的, 虽然宋某的兼职并没有给公司造成严重影响, 但是在公司提出限期改正的要求后, 宋某仍然兼职, 公司适用“经用人单位提出, 拒不改正”的规定与宋某解除劳动合同是符合法律规定的, 公司有权与宋某解除劳动合同。
【企业防范】
用人单位在适用该条规定与员工解除劳动合同时, 应当注意几个问题:
第一, 用人单位应当对员工的兼职行为进行核实, 并留存相关的证据。如果没有证据可以证明员工兼职, 就不具有适用该条款的事实基础。用人单位与员工解除劳动合同后, 劳动者不承认有兼职行为, 用人单位将非常被动。
用人单位在适用本条与劳动者解除劳动合同时, 必须有劳动者兼职的证据。关于证明劳动者兼职的证据, 可以是通过与劳动者谈话, 劳动者自己承认; 也可以是劳动者所兼职的公司的证明; 还可以是其他可以证明劳动者兼职的证据等。
第二, 确定员工具有兼职行为, 并对完成本单位工作任务造成了严重的影响, 用人单位可以依据此条规定解除劳动合同。但从用人单位的举证责任角度考虑, “严重影响”是一个模糊的概念, 要根据用人单位的具体情况和劳动者兼职的具体行为来综合判断。需要强调的是, 用人单位对兼职行为提出改正要求是行使此项劳动合同解除权必不可少的程序。建议用人单位尽量不要适用这条与劳动者解除劳动合同。
第三, 存在兼职行为, 但用人单位无法就兼职行为给本单位工作任务造成严重影响进行证明时, 可以适用“经用人单位提出, 拒不改正”的规定。但用人单位需要注意的是, 用人单位在要求劳动者改正时, 必须保存相关证据。用人单位可以采取书面形式, 要求劳动者改正, 并且要求劳动者签字确认。
第四, 企业应对这一规定的最好办法是, 在企业规章制度和劳动合同中规定, 不允许员工兼职, 将兼职列为严重违反用人单位规章制度的情形, 用人单位一旦发现员工兼职, 有权直接解除劳动合同。
五、因《劳动合同法》第26条第1款第1项规定的情形致使劳动合同无效的, 用人单位可以与劳动者解除劳动合同
《劳动合同法》第26条第1款第1项规定, 以欺诈、胁迫的手段或乘人之危, 使对方在违背其真实意思的情况下订立或者变更的劳动合同, 属于无效或部分无效劳动合同。
所谓欺诈是指一方当事人故意告知虚假情况或者故意隐瞒真实情况, 诱使对方当事人作出错误的意思表示并且基于这种错误的意思表示签订劳动合同的行为。例如,员工提供了虚假的学历、工作经历等。
所谓胁迫是指以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟, 迫使对方作出违背真实的意思表示, 并签订了劳动合同的行为。员工威胁公司的情况比较少见, 但并不是没有。例如, 员工利用知悉用人单位的某种秘密为条件, 胁迫用人单位与其签订劳动合同。
所谓乘人之危是指行为人利用他人的为难处境或紧迫需要, 为牟取不正当利益,迫使对方违反自己的真实意思表示而签订劳动合同。这种情况也比较少见, 主要指员工利用企业处于危难处境, 迫使用人单位违反真实的意思与其签订劳动合同。
劳动者采用上述方式致使劳动合同无效的, 用人单位有权解除劳动合同。
典型案例
案例10: 劳动者持假文凭与用人单位签订劳动合同, 劳动合同无效
某单位招聘财务总监, 要求MBA 毕业, 5 年以上工作经验。梁某持某名牌大学MBA证书应聘为财务总监, 双方签订了为期3年的劳动合同。工作半年后, 公司发现梁某虽然工作上没有出现大的差错, 但工作能力一般, 于是对梁某进行了调查。经过调查得知, 梁某仅是某普通大学经济学专业毕业, 并没有取得MBA证书, 梁某应聘时提供的MBA证书是假的。于是公司据此与梁某解除了劳动合同。梁某认为, 虽然自己提供的文凭是假的, 但在工作的半年时间内, 自己能够胜任工作岗位, 因此公司无权与自己解除劳动合同。梁某为此提起劳动仲裁, 劳动争议仲裁委员会经过审理后认为,梁某提供虚假的文凭, 采取欺诈的手段与公司签订劳动合同, 公司有权与其解除劳动合同, 因此劳动争议仲裁委员会驳回了梁某的仲裁申请。
律师点评
用人单位与个人之间进行双向选择时, 应当遵守相关法律、法规, 应当据实向对方介绍各自的基本情况和要求, 并提供必要的证明文件或者其他相关材料。梁某在应聘时, 采用伪造的文凭, 使公司认为其受过相应的专业教育, 并与其订立了劳动合同。显然, 这一劳动合同的签订是梁某伪造文凭, 导致公司陷入错误认识的结果。根据“采用欺诈、胁迫等手段订立的劳动合同无效”的法律规定, 公司与梁某订立的劳动合同无效。无效的劳动合同从订立时就没有法律约束力, 因此, 公司以“劳动合同”无效为由解雇梁某是可以的。
那么, 梁某有权索要补偿金吗? 答案也是否定的。因为《劳动合同法》关于“用人单位提前解除劳动合同的, 应当依照国家有关规定给予经济补偿”的规定, 是针对有效合同而言的, 公司与梁某签订的劳动合同是无效合同, 所以谈不上“解除合同”,当然也就不存在给予经济补偿金的问题。
【企业防范】
用人单位要防止劳动者采取欺诈的手段签订劳动合同, 为此, 用人单位要做到以下几点:
1. 面试登记表的填写。
很多企业在面试的时候, 并没有让应聘者填写面试登记表, 而只是根据应聘者的简历随机地进行提问, 没有意识到面试登记表的作用, 认为既然已经有了应聘者的简历, 就不需要再填写面试登记表了。
面试登记表与简历不同, 它的主要作用在于:
(1) 可以提供更多企业想了解的信息。
面试登记表和简历不一样, 简历是由应聘者个人制作的, 应聘者往往在简历中只写自己辉煌优秀的一面, 而对自己不利的一面往往避而不谈, 通过简历不能全面地考察一个人。面试登记表是用人单位根据自己单位的实际情况制定的, 是用人单位提问应聘者有关信息的最直接的渠道, 用人单位可以针对自己想了解的信息进行提问。此外, 用人单位应该根据每个岗位的不同而设计不同的面试登记表。对于用人单位提问的信息, 应聘者无法回避, 必须如实回答, 否则将构成欺诈, 有可能导致合同无效。
(2) 是以后解决纠纷的依据。
由于面试登记表是应聘者亲自填写的, 如果填写的信息不真实, 应聘者需要承担相应的法律责任, 是用人单位维护自己合法权益的重要依据。
面试登记表
(续表)
2. 简历的确认及保存。
很多用人单位并不重视对应聘者简历的确认问题, 用人单位在收到简历后, 如果对该应聘者感兴趣, 就直接通知面试, 面试通过后, 就直接签订劳动合同。而对于最重要的简历, 却没有进行保存, 即使进行了保存, 由于没有让应聘者进行确认, 一旦产生纠纷, 员工可能会否认。
由于简历几乎记载着应聘者所有的学习经历、工作经历、获奖经历等, 我们建议应当将劳动者的简历作为员工的档案资料保存起来, 如果员工提供了虚假的简历, 企业也有据可依。
关于简历的确认方式, 最好是让劳动者直接在简历上签字确认, 承诺所提供简历资料真实可靠, 如有虚假, 愿意承担一切责任。
3. 在劳动合同中作出约定。
在劳动合同中对劳动者的基本信息进行填写, 并对劳动者欺诈行为的后果作出规定。
【典型条款】
甲方指的是用人单位, 乙方指的是个人。
乙方被查实在应聘时向甲方提供的个人资料是虚假的, 包括但不限于: 离职证明、身份证明、户籍证明、学历证明、体检证明、荣誉证书、工作简历等是虚假或伪造的;应聘前患有精神病、传染性疾病及其他严重影响工作的疾病而在应聘时未声明的; 应聘前曾受到其他单位记过、留厂察看、开除或除名等严重处分, 或者有吸毒等劣迹而在应聘时未声明的; 应聘前曾被劳动教养、拘役或者依法追究刑事责任而在应聘时未声明的等。
4. 在规章制度中作出规定。
由于按照法律程序制定的规章制度对劳动者具有约束力, 因此用人单位同样可以在规章制度中对劳动者采取欺诈行为的后果作出规定。在劳动者有欺诈行为时, 用人单位可以直接依据规章制度与劳动者解除劳动合同。
5. 对劳动者进行背景调查。
在信息时代, 找工作的人也可以通过很多途径学习到一些简历造假的技巧, 所以除制定严谨的面试流程外, 背景调查也是有其存在必要的。有效的背景调查可以降低用人风险。
(1) 对于一些中高层职位或者特殊岗位人员进行背景调查是很有必要的。
并不是所有的职位都必须进行背景调查, 但如果是一些比较高的职位或者重要的岗位, 如会计等, 进行背景调查就是很有必要的。
(2) 背景调查的种类及方式。
背景调查主要有三种: 身份背景调查、学历背景调查、工作背景调查。身份背景和学历背景调查, 一般都是采取让应聘者直接提供证书的方式, 比较简单, 最有价值和难度的是工作背景调查。
工作背景调查通常采用的几种方式:
①传真调查函: 致电对方公司, 告知会传真一份调查函, 主要的内容有哪些, 希望对方填写后回传。
②以发送电子邮件的方式向对方公司查询, 但一般会先电话通知对方, 表明自己身份后, 再咨询有关应聘者工作背景情况。
上述两种方式较为被动, 且对方公司配合的可能性较小, 比较适合对方公司为人力资源管理非常成熟的企业。
③委托专业调查公司: 国内专业调查公司还比较少, 而且收费颇高, 会极大地增加招聘成本, 对于中小企业而言不太现实。
④要求应聘者提供上一家公司离职证明: 《劳动合同法》的颁布实施, 也为人才背景调查行为提供了合法的保障, 《劳动合同法》中规定, 员工离职15日内, 企业要向离职人员出示离职证明。从一定程度上, 为人才的管理提供了依据。
⑤企业招聘人员进行电话背景调查。这种方式采用最多, 成本低, 调查结果有保证, 但对招聘人员技巧掌握有一定要求, 调查时需要注意。
第一, 挑一个恰当的时间挺重要, 一般公司上午刚上班的前一两个小时都较忙,尽量在下午打电话过去, 对方配合的概率大些。在不合适的时间说不合适的话, 得到的结果当然不理想。
第二, 负责调查的同事必须态度非常亲切, 体现出足够的诚恳和善意, 还有最重要的耐心, 因为对方没必要回答你的问题, 关键是你是否可以说服他。
第三, 开口先提出调查的目的, 再询问调查的内容, 询问时要循序渐进、由浅入深, 千万不要开门见山地问一些对方不便透露的问题, 如应聘人员原来的工资待遇等。
例如: 你将电话打到对方人事部后, 先简述一下来意, 然后表示大家都是做HR的同行, 日常工作中难免会遇到需致电应聘者原单位了解情况, 希望同行之间相互理解, 多多支持, 激发对方的同情心, 让对方不好开口拒绝。后面的事情就顺便提一下,说不定, 你可以获得更全面的信息。
其实, 工作背景也是一个通过双向沟通, 达成目标的过程。目前仍有不少企业不太重视这方面, 造成工作背景调查的实施困难。但相信, 随着未来人力资源工作的发展, 对这方面也会逐步被重视起来。
(3) 背景调查需要注意的问题。
①公司要重视背景调查工作。作为招聘人员一定要明白, 背景调查绝不是简简单单地打个电话或发个邮件等, 一定要进行精心设计, 切勿草草了事。
②必须要取得被调查人的同意, 最好是书面同意。可以在应聘者登记表上设计这方面的提示, 在工作经历描述栏注明“如贵公司需要, 同意接受公司做原工作背景调查, 以证实简历真实性”之类的话语, 这样就不需再单独要对方提供书面同意书了。
③调查时, 应聘者工作描述有时也会出现一些不对应情况。如工作时间不对应,职位有些小出入等。不能期望调查结果十全十美, 但经过调查出入原因属正常, 可作考虑, 或者将情况告知用人部门或上级, 再作处理。
六、劳动者被依法追究刑事责任的, 用人单位可以与其解除劳动合同
根据劳动部《关于贯彻执行 〈中华人民共和国劳动法〉 若干问题的意见》第29条的规定:“‘被依法追究刑事责任’ 是指: 被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的, 用人单位可以解除劳动合同。”
劳动部办公厅《关于 〈中华人民共和国劳动法〉 若干条文的说明》第25条规定:“本条中 ‘被依法追究刑事责任’, 具体指: (1) 被人民检察院免予起诉的; (2) 被人民法院判处刑罚 (刑罚包括: 主刑: 管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑; 附加刑: 罚金、剥夺政治权利、没收财产) 的; (3) 被人民法院依据刑法第32条免予刑事处分的。”
《刑法》第37条规定: “对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的, 可以免予刑事处罚, 但可以根据案件的不同情况, 予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”
《关于贯彻执行 〈中华人民共和国劳动法〉 若干问题的意见》第31条规定: “劳动者被劳动教养的, 用人单位可以依据被劳教的事实解除与该劳动者的劳动合同。”
需要强调的是, 如果劳动者被人民法院判处拘役、管制或者三年以下有期徒刑缓刑的, 用人单位有权利与劳动者解除劳动合同, 但用人单位也可以根据实际情况不与劳动者解除劳动合同。如果劳动者被管制或者监外执行或缓刑, 用人单位不解除合同的, 有义务配合当地公安机关对犯罪分子进行监管。
典型案例
案例11: 公司因为员工曾经被追究过刑事责任而解除劳动合同是不可以的
周某曾经因为偷窃东西被判处一年有期徒刑, 出狱后周某改过自新, 决定重新做人。后周某应聘到某企业做销售人员, 在该公司干了一年多, 表现一直非常优秀, 被评为公司年度优秀销售人员, 公司决定提拔周某担任部门经理。这时有人向公司举报周某曾经因为偷窃被判处有期徒刑一年, 公司向周某核实情况, 周某承认了这一事实。周某表示自己的悔过自新, 希望公司能够给自己机会。公司经过考虑后, 还是决定与周某解除了劳动合同, 并且没有支付周某经济补偿金。于是周某提起了劳动仲裁, 劳动争议仲裁委员会经过审理后认为, 周某在履行工作期间并没有违法之处, 公司以周某曾经被追究过刑事责任为由与周某解除劳动合同是违法的, 属于违法解除劳动合同,因此裁决公司支付周某双倍的经济赔偿金。
律师点评
用人单位以员工被追究刑事责任为理由与员工解除劳动合同的, 这里的刑事责任是指劳动者在劳动合同履行期间被追究的刑事责任。如果劳动者在签订劳动合同时,刑事惩罚期已经结束, 用人单位就不能以员工曾经被追究过刑事责任为由单方与其解除劳动合同。
在本案中, 公司以周某曾经被追究过刑事责任为由而与其解除劳动合同, 是对法律的错误理解, 其做法是错误的。
【企业防范】
用人单位如果不想雇佣曾经被追究过刑事责任的人员, 可以在面试登记表中设置一个问题, 即是否被追究过刑事责任。如果劳动者填写了曾经被追究过刑事责任, 用人单位就可以不录取了。同时用人单位可在劳动合同中约定, 劳动者在应聘时向用人单位提供的个人资料都是真实的, 如果劳动者提供了虚假的资料, 用人单位有权与其解除劳动合同。这样一旦劳动者曾经被追究过刑事责任而没有填写, 就算提供虚假资料, 用人单位仍然有权解除劳动合同。
相关法条
1. 《劳动法》
第25条 劳动者有下列情形之一的, 用人单位可以解除劳动合同:
(一) 在试用期间被证明不符合录用条件的;
(二) 严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的;
(三) 严重失职, 营私舞弊, 对用人单位利益造成重大损害的;
(四) 被依法追究刑事责任的。
2. 《劳动合同法》
第39条 劳动者有下列情形之一的, 用人单位可以解除劳动合同:
(一) 在试用期间被证明不符合录用条件的;
(二) 严重违反用人单位的规章制度的;
(三) 严重失职, 营私舞弊, 给用人单位造成重大损害的;
(四) 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系, 对完成本单位的工作任务造成严重影响, 或者经用人单位提出, 拒不改正的;
(五) 因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;
(六) 被依法追究刑事责任的。
3. 《劳动合同法实施条例》
第19条 有下列情形之一的, 依照劳动合同法规定的条件、程序, 用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同:
……
(二) 劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的;
(三) 劳动者严重违反用人单位的规章制度的;
(四) 劳动者严重失职, 营私舞弊, 给用人单位造成重大损害的;
(五) 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系, 对完成本单位的工作任务造成严重影响, 或者经用人单位提出, 拒不改正的;
(六) 劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危, 使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;
(七) 劳动者被依法追究刑事责任的;
……
律师提醒
《劳动合同法》第39条规定的就是因为员工违纪而用人单位可以单方面解除劳动合同的六种情形, 在这些情形下, 用人单位是不需要支付经济补偿金的。但是需要提醒用人单位的是, 《劳动合同法》第43条规定, 用人单位单方解除劳动合同, 应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的, 工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见, 并将处理结果书面通知工会。
因此, 依据《劳动合同法》第39条的规定, 如果用人单位单方与劳动者解除劳动合同时, 用人单位已经建立了工会, 应当事先通知工会。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 (四) 》第12条的规定, 建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定, 但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会, 劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的, 人民法院应予支持, 但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。
因此, 如果用人单位建立了工会, 用人单位解除劳动关系没有通知工会, 且在劳动者起诉前仍没有通知工会的话, 那么用人单位依据《劳动合同法》第39条的规定解除劳动合同将是违法的, 用人单位将支付经济赔偿金。