论刑事和解程序中的调解
王绍佳
（上海政法学院）
摘要：我国《刑事诉讼法》规定人民调解员可以参与刑事和解程序，却未规定可以适用和解程序的案件也可以用于刑事调解。因为刑事调解与刑事和解在适用案件的范围、对案件的影响，以及当事人达成合意的积极程度等方面均存在重要区别，而且调解员在刑事和解程序中仍然可以发挥重要的作用，因此有存在的必要性，只不过其参与和解程序应当是被动的，而且应当将其职权限定在传达意见和主持和解秩序等。同时，调解员应当在和解程序中注重对犯罪嫌疑人、被告人的自愿悔罪意愿的审查。
关键词：当事人和解；刑事调解；人民调解员
《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）在2012年修改时增加了当事人和解的公诉案件诉讼程序，即刑事和解程序，规定，“因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的”；“除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件”可以适用该程序。同时，对于第210条第三项规定以外的自诉案件和刑事附带民事案件，法院可以进行调解，自诉人也可以在宣告判决前同被告人自行和解。由此来看，允许和解的案件范围比允许调解的案件范围要大得多。这种设计是否合理？刑事调解的案件范围是否需要扩大？要解决这些问题，就要弄清楚刑事和解程序的核心价值，以及刑事和解与刑事调解的区别。
一、刑事和解程序的核心价值
（一）“恢复性司法”是其理论基础
刑事和解程序的理论基础是“恢复性司法”理论。随着刑事诉讼理论的发展，学者越来越注意到将刑事诉讼仅仅理解为国家对被告人的责任纠问，而将被害人边缘化的做法不妥，转而寻求如何更好地保护被害人的利益，让被害人物质和精神方面的伤害都能得到最大限度的救济。［1］
根据该理论，在针对自然人的犯罪中，犯罪首先是一个人对另一个人的侵害，犯罪的被害人是被伤害的个人。因此，犯罪人不是对国家负有“债务”，必须通过接受国家强加的刑罚偿清债务，而是对被害人负有债务，需要通过恢复犯罪造成的后果给予清偿。恢复性司法的最终目标是愈合，通过适当的赔偿，使被害人得到救济，实现犯罪人与被害人的和解，并使犯罪人融入他所在的社区和家庭网络中去，通过这种融入使社区的和谐秩序得到恢复。
从社会得失的角度看，如果犯罪行为发生之前，被告人和被害人关系较好，那么即使案发之后法院对被告人判处了公正的刑罚，实现了法律上的公平正义，但对整个社会而言，社会依然损失了一对较好的社会关系，甚至留下一对交恶的关系。该理论不再将注意力仅仅停留在被告人或者被害人这些单方主体的权益保护上，也不仅仅满足于使案件的解决能够符合公平正义，而是着眼于如何在实现公平正义的基础上使因犯罪行为而损害的社会关系得以修复，将加害与被害双方之间的矛盾予以化解，真正做到案结事了，恢复社会的和谐，为当事人的和解奠定理论基础。
（二）缓解我国司法资源严重紧缺是其重要功能
按照刑事诉讼法的规定，当事人之间如果就刑事案件达成和解，就可以申请公安机关、检察机关和法院主持制作和解协议书，若即时履行，被害人应撤回附带民事诉讼。按照程序设计，当事人之间若达成和解，对案件争议相较于和解之前会大大减小，公安机关、检察机关、法院对案件争议的调查会更简单、顺畅，办案难度也会显著降低，主持达成和解协议也会相对容易。同时，当事人达成和解，民事赔偿部分的协商得以解决，附带民事诉讼程序即告终结，公安机关、检察机关、法院只需履行审查职务，若和解不违背自愿原则和法律规定，便可制作和解协议终结民事赔偿部分。所以，和解程序带来的不仅是刑事部分工作量的减少，更重要的是每一个案件的审理程序都可能因此缩减一半，这才是对办案机关更大的减负。
二、刑事和解与刑事调解的异同
（一）刑事和解与刑事调解的相同点
1.遵循的原则相同
不论是当事人和解还是刑事调解都必须是在自愿、合法的基础上开展的。调解程序的启动、进行以及最后达成的合意都是在自愿的基础上才能完成的，对于和解，自愿性就更重要了，因为在刑事调解中，当事人可能在第三人的说和下后来形成调解的意愿；而在当事人和解中，这种自愿性就更为重要，不然和解根本无从谈起。［2］合法也是和解与调解都必须遵从的原则，虽然法律对当事人和解以及刑事调解的限制不多，无论结果对哪一方更为有利，只要不明显有失公平，法律就不会干涉，但是这些都必须发生在法律的框架之内。
2.均需要经过办案机关的审查
刑事和解与刑事调解的司法程序基本相同，除了当事人自己完成和解过程，没有办案机关参与以外，其他程序与刑事调解基本相同。当事人双方达成和解后，由公安机关、检察机关或者法院对当事人的和解进行自愿性和合法性审查，并主持制作和解协议。而刑事调解中，当事人达成的调解协议就是在法院的主持下进行的，内容需经法院审查，并且最后通过法院的调解书予以确认。［3］
（二）刑事和解与刑事调解的区别
1.刑事和解与刑事调解适用的范围和阶段不同
根据现有规定，刑事调解只适用于告诉才处理和当事人有证据证明的轻微刑事案件的自诉案件，以及附带民事诉讼案件。刑事和解不仅可以适用于自诉案件，还可以适用于特定的公诉案件。刑事调解由人民法院主持，只能发生在审判阶段。而刑事和解的公诉案件可以发生在侦查、审查起诉和审判的各个阶段，自诉案件的和解更是可以延伸到执行阶段。因此，刑事和解主持机关的范围也比刑事调解要大。
2.刑事和解与刑事调解对案件的影响不同
对于自诉案件，当事人自愿和解的，法院准许自诉人撤回自诉；当事人达成调解协议的，以调解书的形式结案。对于附带民事诉讼，虽然司法解释只规定了“双方愿意和解，但被告人不能即时履行全部赔偿义务的，人民法院应当制作附带民事调解书”，对于达成和解协议并即时履行完毕，当事人又提起附带民事诉讼的，法院不予受理。但是，根据民事诉讼法的原理，如果双方达成和解协议且即时履行的，法院可以准许撤回附带民事诉讼。而附带民事诉讼双方当事人经法院调解达成协议的，则由法院主持制作调解书结案。
因此，调解可以作为一种结案方式，但对于可以和解的公诉案件，即使达成和解协议也不能就此结案，而只能作为法院从轻处罚的参考，这也是和解程序区别于刑事调解的关键一点，即和解程序可能对公诉案件中犯罪嫌疑人、被告人的刑罚产生影响，而刑事调解是不可能产生这种影响的。［4］
3.当事人达成合意的积极程度不同
虽然刑事和解程序和刑事调解都以自愿为前提，但和解强调当事人“求和”的自发性和主动性，这种自愿是当事人双方都积极想达到一种“和”的状态。而刑事调解更强调公权力机关的主动作用，虽然不排除当事人也有积极“求和”的可能性，但也有可能当事人在调解人介入之前并无“求和”的欲望，是调解人的积极促成才使得当事人有了达成合意的想法，在这种情况下，当事人有可能是比较被动的，而这在和解中是不可能发生的。
三、调解在和解程序中的必要性
如果犯罪嫌疑人、被告人因过失而犯罪，且事后对自己的犯罪行为后悔不已，迫切希望能取得被害人的谅解，重新回归社会，那么刑事和解程序便提供了这样的机会。而且，在此程序出现之前，犯罪嫌疑人、被告人取得被害人谅解也只是作为被告人在法庭上请求法院给予宽大处理的一个理由，但是否从宽处理要遵从法院的裁量，这就使得犯罪嫌疑人、被告人可能没有机会，也没有动力主动向被害人请求宽恕。刑事和解程序的出现也使得犯罪嫌疑人、被告人争取和解的意愿大大增强。
对于很多犯罪嫌疑人、被告人来说，内心的谴责比物质赔偿和严重的刑罚更让其感到痛苦，并且会给其重新回归原来的生活带来很大的困扰。俗话说：“心病还须心药医”，被害人的谅解对他们来说弥足珍贵，这会减轻他们的自责，减小他们的精神压力，真正释放他们心灵上的包袱。被害人的谅解就象征着一个改过自新的机会，是犯罪嫌疑人、被告人回归社会的动力，会增加他们重新做人的信心，这对他们的日后改造，避免再次犯罪，以及重新回归社会都是有巨大帮助的。但是，一般刑事案件发生后，被害人的怨愤极大，有的犯罪嫌疑人、被告人会通过家属或律师主动找被害人请求原谅，但也有犯罪嫌疑人、被告人因为害怕再次引起冲突，或者惧怕被害人一方的报复而不敢与之见面及对话，于是在双方之间就形成了一道对话的鸿沟，缺少沟通和解的可能，而调解员则可以在当事人之间架起一道桥梁，使得原本不可能和解的案件得以和解。
四、刑事和解程序中的调解规制
（一）调解员在刑事和解程序中的作用
传统理论认为，“和解”与“调解”最重要的区别在于是否有第三方的参与，有则为“调”，无则为“和”。和解是当事人双方在自愿互谅的基础上，和平、自主地解决争议的行为，它强调的是当事人双方之间互相作用的过程，是一种自决行为。而调解是指双方当事人在第三方的斡旋协调下，互相让步，达成合意，解决矛盾的过程，强调的是第三人的斡旋作用，［5］但尽管如此，也不能绝对地认为和解的过程中就必须是双方的直接对话，完全没有第三方的参与。
笔者认为，和解与调解的区分不能仅看形式上是否有第三方的参与，而要看第三方的参与是否为实质上的参与，即是否参与当事人双方实体权益上的讨价还价及互相让步，若仅仅是维持和解秩序或者主持达成和解协议书，则应认定为和解。
现实中发生刑事案件后，犯罪嫌疑人、被告人虽有“求和”的念头，却因惧怕再次与被害人产生矛盾，而找第三人在双方之间“传话”的例子比比皆是。这种“传话”活动与调解活动有着很大的差别。“传话”仅仅是将当事人双方的意见互相传达给对方，避免当事人因直接见面而引发冲突的可能。而调解不仅仅是将双方的意思传达给对方，最重要的是调解人具有主动组织的作用，以及对调解方案的提出权，可以在一定程度上替双方当事人拿定主意，调解人甚至可以拿出调解方案让当事人参考，这是调解人与“传话者”最大的差别。因此，如果仅仅是负责当事人之间的条件交换和意见转达等“传话”活动，并不参与当事人之间条件的决断和意见的形成，则应该称为“和解”。
在法律语境内称为“调解”或是“和解”还应当注意阶段性的区别，即使在刑事案件交由公安机关、检察机关和法院主持制作和解协议书之前，已经由律师、人民调解员或者社会团体等主持过调解，但是交到司法人员面前的是一个已经初步确定的和解结果，司法人员在此基础上进行自愿性和合法性的审查，并主持制作和解协议书，该案件的解决方式依然应该定性为“和解”。换句话讲，如果和解案件交到公安机关、检察机关和法院工作人员的手中之时就应该已经有了相对确定的和解结果，而之前当事人是否请人民调解员、律师或者社会团体等主持过调解对纠纷或是否属于“和解”处理的性质没有影响。对于公安机关、检察机关和法院而言，纠纷仍然是通过当事人双方自行和解解决的，这样既可以达到和解的社会效果，还可以将司法机关的工作量大大下放。因此，这才是刑事和解程序中“和解”一词的应有之义。
（二）调解员应当被动参与和解程序中
刑事案件的和解一般表现为犯罪嫌疑人、被告人真诚道歉，并给予被害人相应的物质补偿，或者做相当的替代性工作，以取得被害人的原谅，从而消除矛盾。这种矛盾解决方式的精髓在于当事人双方的互相让步，犯罪嫌疑人、被告人可以为了取得被害人的宽恕而付出更多的物质赔偿或补偿，被害人也可以为了消除矛盾接受犯罪嫌疑人、被告人的道歉和赔偿，而且物质赔偿的多少在多数情况下直接影响着案件的和解是否能够成功。因此，接受犯罪嫌疑人、被告人的道歉很可能会给被害人带来更多的物质补偿，以和解的方式消除矛盾也可以消减被害人的愤怒，给予其更大的精神慰藉，这些都是和解程序给被害人带来的实质好处。
物质补偿并非能使所有的被害人都买账，但对于某些被害人来说却能降低他们精神上的受伤程度，如果犯罪嫌疑人、被告人确实真心悔悟，也具备良好的经济条件，以此来取得被害人的谅解未尝不可，这确实是在刑事案件发生后，已经给被害人带来损害的情况下，最有效也最实际的解决办法。正如有人评价美国加州的快速离婚通道让人感觉很幸福一样，由于美国加州的离婚率上升，政府部门就开辟了快速离婚通道，像高速公路的收费站一样，离婚当事人只需将材料从窗口中递进去，甚至不需要下车就可以办好离婚手续。让人感觉幸福的评价并非指离婚这件事让人感觉幸福，而是在已经打算离婚的情况下，有这样一个可以快速办理离婚手续的程序，可以顺利把手续办好的体验确实让人感觉很幸福。所以说，在刑事案件已经给被害人造成伤害的前提下，能有一些物质补偿对于被害人来说，是可以弥补一些精神伤害。
和解最重要的原则就是自愿，在保证自愿的情况下，和解是否成功甚至是否可以开始都掌握在被害人的手中。考虑到不同的被害人对同一个犯罪故意的宽恕程度有可能不同，如果犯罪嫌疑人、被告人以高额的赔偿为诱惑换取宽恕，纵然有的被害人会置之不理，也不排除有的被害人因为赔偿之高而动心，但他即使被物质赔偿“买断”，宽恕了加害者，那依然是他的权利。因此，无论如何，和解程序对于被害人来说可以作为自己争取利益的工具，具有权利性质。因此，这也是为什么和解程序不能用调解代替的原因。但是，调解员可以在和解程序中发挥作用，但必须是被动地介入到该程序中。
关于刑事和解的争议很多。有的观点认为，刑罚权作为公权力不宜采用私权利的解决方式即和解来解决，国家的刑罚权不能“商量”，这样会损害国家刑罚权的严肃性和权威性；有的观点认为，将国家对犯罪的惩罚变成双方当事人之间的协商，可能会因为双方实力或者谈判能力的不同而导致同样的案件在不同的当事人之间产生不同的结果，而产生实质上的不平等，使得刑罚权的不确定性增加。因此，“花钱买刑”成为和解程序最大的诟病。相关司法解释中直接规定：“应当从轻”和“应当适用非监禁刑”，很多被告人为了争取达成和解，愿意支付比法院判决更多的金钱赔偿，如果法律再规定和解后就应该从轻处罚，反而让“花钱买刑”的问题更加凸显。
笔者认为，可以对被告人的刑罚产生直接影响的是犯罪行为的危害程度和恶劣程度、对社会造成的影响，以及被告人的悔罪态度，这些因素都直接与刑法上的从轻或从重的规定相关联。对于那些不严重的暴力犯罪，被告人的悔罪态度对于被告人的从宽处理来说尤为重要，法官往往是在适用刑罚从轻、减轻处罚后，再酌情从宽的关键因素，在减刑、缓刑和假释中都有涉及。减刑、缓刑和假释这三种处理方式是在依据法律规定做出基准刑罚，或者是在被告人开始服刑之后，依据其表现而定。三者都有一个共同的标准，即“确有悔改表现”，可见被告人的悔改意愿在刑罚增减上的重要性。以赔偿区别作为量刑不同的依据，以补偿效果代替悔罪态度的思路，可能带来的问题就是钱多的人与钱少的人在量刑上的不公平，进而造成司法上的不公正。
调解对于促成当事人达成和解意愿的作用十分明显，但这其中却也隐含着利益寻租的空间。如果调解员主动开启和解程序，那么在犯罪嫌疑人、被告人巨额赔偿的“主导”下，调解员可能通过强大的说服力说服被害人接受和解。但是，在这种情况下，可能导致赔偿的金额成为促成和解最重要的因素，而和解程序最看重的犯罪嫌疑人、被告人的悔罪态度反而被忽视，更会增加“花钱买刑”的负面影响，也违背了和解程序的设立初衷。因此，调解员只能在当事人表现出和解意愿之后才可以介入和解程序。
（三）刑事和解中调解的开启程序
最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第496条规定：人民法院经当事人申请可以主持和解，但人民法院主持当事人双方达成和解是否会参与到当事人权益的实质谈判，该条并未明确。而且，该司法解释也只规定了法院可以主持双方当事人协商以达成和解，对于公安机关和检察机关的职权只在第499条提及“对公安机关、人民检察院主持制作的和解协议书，当事人提出异议的，人民法院应当审查”，并未规定二者可以主持双方当事人的和解。同时，《刑诉法》第289条中并列规定了公安机关、检察机关和法院应当听取当事人和其他有关人员的意见，对和解的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书。该条规定了公安机关、检察机关和法院有相同听取意见、进行审查并主持制作和解协议书的权力，可见，三机关在和解的过程中权力相近。
笔者认为，在办理案件的过程中，公、检、法机关在侦查阶段、审查起诉阶段和审判阶段对于符合和解程序范围的案件，都有义务告知犯罪嫌疑人、被告人及被害人其有权利进行和解，并告知其和解的大致内容及其后果。犯罪嫌疑人、被告人以及被害人可以向办案机关登记其是否愿意和解的意愿。如果双方均同意和解，办案机关则可以通知调解员介入和解，但权利以上文阐述的范围为限。
（四）严格对犯罪嫌疑人、被告人主动自愿悔罪态度进行审查
实践中不排除部分被告人是为了争取法律上的宽大处理而争取同被害人的和解的，而且悔罪表现很难界定。因此，如果将和解协议等同为被告人的悔改意思，并给予其刑罚上的宽待，这样不免会使当事人的赔礼道歉流于形式，给被告人带来刑罚宽待的就是一纸和解协议，而不是悔改态度了。和解考虑的是缓和当事人矛盾，恢复他们的关系，但更要坚守被告人确有悔罪意思的底线。因此，调解员在和解程序中，不能仅关注促使和解的形成，更要关注犯罪嫌疑人、被告人是否有真实悔罪的意思，这才是和解程序的基础。
参考文献
［1］ 沈铭.公诉案件刑事和解若干问题研究［J］.复旦学报，2010（5）：8.
［2］ 沈铭.公诉案件刑事和解若干问题研究［J］.复旦学报，2010（5）：15.
［3］ 陈光中，葛琳.刑事和解初探［J］.中国法学，2006（5）.
［4］ 蔡国芹.刑事调解制度研究［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2010：16.
［5］ 葛琳.刑事和解研究［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2008：21.