第二节　公司法体系：美国与澳大利亚立法模式之比较

一、概述

澳大利亚公司法的立法体系和监管体系紧密联系在一起，经历了几个重要的发展阶段。与其他普通法国家一样，国家体制和宪法问题对于公司法影响甚大，不仅决定了公司法的立法内容，而且体现在监管架构的设置上。比如，在采用联邦制的美国，公司法及公司监管属于州法的范围，各州都有自己的公司法和监管机构，并相互竞争以吸引更多的公司到本州注册，从而获得相关利益。如前所述，长期以来，特拉华州是这场竞争中的领头羊，超过一半的美国公众公司和大约63%的财富500强公司都是在该州注册。(2)当然，这种成功绝非偶然，而是缘于该州的授权性公司法、高度专业的法院体系和律师队伍，以及运转有效的公司注册服务机构等。(3)

与美国一样，澳大利亚也是一个联邦制国家，但是，其公司法体系与美国的州法架构不同。同时，在此方面，澳大利亚与作为单一制国家的英国也风格迥异。总体而言，澳大利亚的公司法呈现了一个从州法到联邦法的发展态势，而且，这个演化仍在进行之中，尚存诸多不定因素。本节将按照时间顺序探讨澳大利亚公司法的发展过程，从而揭示宪法体制对于一国公司法的影响，并分析其未来走向。

二、1900年之前：澳大利亚早期的公司及立法

悉尼是英国人踏上澳洲大陆的第一块土地，其所在的新南威尔士州成为澳洲的第一个州，随后英国人的殖民地不断扩展，陆续建立了今天的墨尔本所在的维多利亚州，布里斯班所在的昆士兰州等。在此历史背景下，澳大利亚诞生的第一家本土公司便是成立于1817年的新南威尔士州银行，经过近两个世纪的发展壮大，该家银行于1982年改名为西太平洋银行（Westpac Banking Corporation），成为澳大利亚的四大商业银行之一，营业网点遍布全国。这家公司都是私人出资和经营的，几乎没有从政府获得任何资助。但是，在此殖民早期，更多的公司属于政府的特许公司（chartedcompany），拥有英国王室授予的特权，从政府获得资金、土地和人力上的大力支持。这些特许公司主要经营道路修建，农业开发，畜牧业等关系民生的大事。当时，澳洲的主要公司形式是股份公司，各个殖民地陆续在1860年到1870年期间都奉行“拿来主义”，采用了英国1862年的公司法，此后，英国公司法的修订都基本上被照搬使用。当然，澳洲也进行了一些立法革新和尝试，比如，在19世纪中期，澳洲的几个殖民地政府先后立法允许设立有限合伙，而英国直到1907年才允许这一商业组织形式。另外，在1871年，出现“淘金热”的维多利亚州首次引入了无责任公司形式（no liability company），(4)以减少采矿业中的各种欺诈行为。

1901年，澳大利亚举行全民公决并获得英国国会批准，通过1900年联邦宪法，将几个殖民地统一为一个联邦制国家。(5)在该宪法通过之前，很多人曾经呼吁在联邦层面上建立一个全国性的公司法律体系。《宪法》第51条规定，联邦议会有权对于“外国公司以及成立于联邦境内的交易和金融公司”进行立法。但是，在1909年的Huddart, Parker & Co. Ltd. v. Moorehead一案中，(6)澳大利亚联邦最高法院对于上述条款进行了限制性解释，从而排除了对于公司问题进行统一联邦立法的可能。因此，当时的公司立法就成了各州事务。

三、1975年之前：州法形式的公司法及其问题

由于上述的宪法问题，各州都制定了自己的公司法。但是，各州的公司法之间存在很多差异之处，导致公司在进行跨州业务时非常麻烦。在第二次世界大战之后，澳大利亚经济快速增长，各州之间的贸易日益频繁，全国性市场逐渐形成，从而各州对于进行统一公司立法的必要性开始达成共识。1962年，各州和领地都先后采用了《统一公司法》，但是，公司监管仍然属于各州事务，各州都有自己的监管机关。不过，1969年到1975年期间发生的一系列事件很快就打破了这一局面，因此，该期间被很多澳大利亚公司法学者视为其公司法发展过程中的分水岭。

1969年9月，澳大利亚股市正值其发展史上最为波澜壮阔的一轮大牛市。该牛市起源于一个名为“Poseidon”的矿业公司。1969年10月，该公司向其上市的阿德莱德证券交易所报告，称其在西澳大利亚发现了一个储量丰富的镍矿和铜矿。其后的短短两个星期内，该公司的股价从1澳元飙升到7澳元；到两个月后的年底，更是不可思议地突破了200澳元大关。该股引领的投机气氛逐渐扩散到整个矿业板块，很多新公司高价包装上市，各类违规交易行为充斥市场，一夜暴富或暴跌的故事不断见诸报端，街谈巷议。这些事件引起了国会的高度关注。1970年，国会开始讨论建立一个全国性的证券监管委员会的必要性和可行性；1974年，国会的调查报告对于当时各州的证券交易所大加鞭挞，批评它们没有有效地监管市场以及各自的会员券商。该调查报告认为，其中一个重要问题在于各州公司法律之间的诸多差异和公司监管机关之间缺乏协作。因此，该报告建议成立一个全国性的公司监管机关。

另外，在1971年的Strickland v. Rocla Concrete Pipes Ltd.一案中，(7)澳大利亚联邦最高法院推翻了上述的其半个世纪前对于《宪法》第51条的限制性解释，但是，没有对于联邦的公司立法权进行详细论述。一年之后，澳大利亚两大政党中的工党赢得大选，上台执政，承诺将处理联邦的公司立法权问题。1974年，该政府向国会提出议案，要求参照美国证监会的设立模式，建立一个全国性的证券监管机关，并且，进一步要求借鉴英国的统一公司立法模式，试图以联邦的公司立法替代各州的公司立法。遗憾的是，在该议案即将进行国会辩论的前夜，工党政府出于政治原因被迫解散，该议案也随之流产。与工党要求直接进行联邦公司立法的主张不同，后来的自由党政府对于公司监管问题采取了一种更为灵活的“曲线救国”的处理方式。

四、1975年至2001年：寻求联邦立法的替代方案

自由党政府的做法是建立所谓的“协作框架”，即各州相互协调，统一立法，但公司法仍然属于州法范围，从而避免了进行联邦立法的违宪问题。根据该“协作框架”，联邦政府与各州政府达成协议，建立一个三层的公司监管体系。最高层是公司与证券监管的部长级会议；中层是全国性的公司与证券监管委员会（National Companies and Securities Commission, NCSC），该委员会具体负责监管工作，但需要服从部长级会议的指令；最底层是各州的公司监管机构，这些机构是本州公司监管工作的主要承担者，但是，它们都需要服从NCSC的指令，以保证各州监管方面的协调一致。另外，该“协作框架”也力促各州的公司立法统一，要求各州采用相同的立法。

虽然该“协作框架”在一定程度上实现了各州公司监管的协调统一，但是，它的协作机制非常松散和低效。比如，各州部长组成的会议不是一个常设机构，采用的决策机制也是集体负责，从而经常出现相互推诿责任和踢“政治足球”的现象；NCSC与各州的监管机关之间在功能上有叠床架屋之嫌，导致行政低效。这些问题促使后来的工党政府重新考虑进行联邦立法和建立统一监管体系的方案，从而不得不直接面对《宪法》第51条，再一次寻求司法解释。1990年，在著名的New South Wales v. Commonwealth一案中，(8)澳大利亚联邦最高法院的六位大法官判定，《宪法》第51条没有授权联邦政府对于公司设立问题进行立法。法院认为，按照文义解释，该条的联邦立法范围限于“外国公司以及成立于联邦境内的交易和金融公司”，因此，联邦只能对“已经成立的”交易和金融公司进行立法，而不能对于新公司的成立问题进行立法。

面对此判决，工党政府无可奈何，只能回到谈判桌前，与各州政府重新进行协商，以促成公司立法和监管的统一。(9)谈判的结果是一个所谓的“全国性框架”，从1991年1月开始实施。虽然该框架也是一个过渡性的权宜之计，但是，其要求的各州协作程度大大强于先前的“协作框架”。首先，根据“全国性框架”，公司法仍然属于州法范围，但是，各州采用完全一样的公司法，并且，法律修订和改革也统一进行，从而保证公司立法上的绝对一致，实现公司法在立法方面的“联邦化”。其次，废除了先前的过于繁冗的三级监管体系，建立了一个全国性的监管机构，即澳大利亚证券和投资委员会（Australian Securities and Investment Commission, ASIC）。ASIC是公司和证券领域的唯一监管机关，只对联邦部长和国会负责。最后，联邦法院与各州法院对于公司法问题都有管辖权。

这个“全国性框架”的实施效果非常不错，实现了公司立法、监管和执法方面的统一，但是，其在本质上仍是一个基于州法的变相实现联邦化的方案，因此，最终还是没有避免违宪性问题。1999年，澳大利亚联邦最高法院认为，宪法并没有授权联邦法院对于属于州法范围的公司法行使管辖权；(10)2000年，在R v. Hughes一案中，(11)联邦最高法院认为，联邦检控机关不能对于联邦立法之外的事务提起诉讼，从而使得联邦检控机关无法检控与公司有关的犯罪行为。显然，这在实质上导致了“全国性框架”的瘫痪。由于该框架已经陷入了僵局，联邦政府又需要与各州政府协商一个新的方案。

五、2001年之后：联邦立法

根据《宪法》第51条，州政府可以将自己的权力交由联邦政府行使，因此，如果州政府将公司法的立法权交给联邦政府，后者就可以制定联邦性的公司法。显然，州政府通常不愿意放弃自己的权力，但是，由于公司法问题的特殊性，各州最终都同意将立法权交由联邦政府行使。2001年7月，联邦公司法生效，适用于各州，而先前的各州公司法停止适用。不过从实质内容上看，联邦公司法基本上承继了先前的各州公司立法。因此，在立国后100周年，澳大利亚第一次有了适用于全国的公司法。

需要指出，各州并非永久性地让渡公司立法权，而是规定了具体时限，当然，这个时限可以续展。起初，该时限为5年，即权力让渡期为2001年至2006年。2004年，各州宣布将权力让渡期延长至2011年。此后数次延长，最近的延长期是2021年7月，如不出意外，还将继续延长。如果某个州在权力让渡期结束后拒绝续展，则联邦公司法停止在该州适用。如果该州的公司想要到适用联邦公司法的州进行营业，就需要首先向ASIC注册。为了避免这种麻烦，该州的公司可能就会干脆选择离开该州，而到一个适用联邦公司法的州注册。显然，各州都不希望将自己的公司赶到其他的州去，否则将丧失当地的财政收入和工作机会等，因此，这种机制间接地促使各州适用联邦公司法。当然，如果很多州都选择退出联邦公司法，联邦公司法就难以维持了。

另外，权力让渡协议对于公司法的修改进行了详细的规定。一方面，联邦政府同意，只有首先征询各州意见并在某些情况下获得各州同意，才能修改联邦公司法。对于涉及公司收购、融资以及金融产品和服务的条款，不需要各州同意；对于涉及公司成立和其他公司监管方面的条款，则需要至少三个州或领地的同意(澳大利亚总共有六个州，两个领地）。另一方面，各州承诺，只有在首先征询其他各州意见的前提下，才会修改自己的权力让渡协议。只有当四个以上的州或领地认为联邦公司法的修改违反了权力让渡协议时，州才能选择拒绝接受立法修改。

2001年联邦公司法成功地解决了1991年“全国性框架”面临的法院管辖权的问题。2001年公司法对于公司案件的民事管辖权和刑事管辖权进行了具体规定。根据公司法第1337B条和第1337C条，联邦法院和各州的最高法院都可以审理与公司相关的民事案件；而刑事方面的公司案件都由州法院审理。

需要指出，从内容上看，澳大利亚2001年公司法实际上是一个非常广泛的公司法集大成者，涉及公司监管和公司证券监管等各方面。换言之，该公司法包括了传统的公司法和证券法。另外，根据2001年的《金融服务改革法》，该公司法的适用范围进一步扩展到所有的金融服务产品，比如，金融衍生产品以及银行和保险公司的金融产品，从而又具金融监管法之效。因此，该部法律条文众多，体积庞大，放在书包有难以承受之重，但是，其条理清晰，使用方便，颇有“一册在手，各法尽有”之感。

六、体系之争：联邦统一立法抑或各州分别立法

由上可见，澳大利亚公司法的发展历程蜿蜒曲折，富有戏剧性，与其政治体制密切相关，宪法在其中扮演了一个重要角色。当然，这个发展主要是形式上的，经历了一个从州法到联邦法的过渡，其实质内容基本上还是一脉相承的。确实，从1962年起，澳大利亚各州的公司法就几乎大同小异。因此，从某种意义上讲，上述的发展与其说是公司法的发展，不如说是宪法的发展。首先，1909年的Huddart Parker v. Moorehead一案和1990年的New South Wales v. The Commonwealth一案对于宪法第51条中的联邦立法权进行了限制性解释；其次，1999年的Re Wakim一案和2000年的R v. Hughes一案又分别对于联邦法院和联邦检控机关的公司案件管辖权提出了挑战。虽然基于各州权力让渡协议的2001年联邦公司法成功地解决了这些问题，但是，由于权力让渡协议并非永久，而是存在特定期限，理论上各州都存在拒绝延期的可能，因此，联邦公司法的未来充满各种变数。鉴于此，自由党的联邦司法部长在2004年表示，司法部正在考虑修订相关宪法条款，希望彻底地解决联邦公司法的宪法问题，为联邦公司法提供一个坚实的宪法基础。不过，由于宪法修订兹事体大，需要全民公决，加之目前的立法权让渡协议并无大碍，故此事一拖再拖，最终不了了之。

不过，从现实角度看，尽管各州的权力让渡协议存在不确定性，但各州选择退出该协议的可能性并不大。原因在于，第一，如前所述，在该协议下，选择退出的州可能会遭受公司迁去他州和就业机会流失的不利；第二，该协议目前运行良好，各州政府不会冒无谓的政治风险；第三，该协议是各州政府和联邦政府长期不懈努力的结晶，当然不会轻易抛弃。澳大利亚公司法发展的一个突出特征是联邦化。尽管宪法问题的荆棘当道和不同政党的轮流执政，但是，各届政府都在朝着公司法联邦化的同一个方向努力，孜孜不倦地追求全国范围内公司法的立法和执法统一。因此，笔者认为，即使未来澳大利亚联邦公司法面临了新的宪法问题，各州与联邦政府的反应也是协力克服，而不是轻言放弃。总言之，其公司法联邦化的大趋势不会改变。

从更深的层次上看，澳大利亚公司法联邦化的价值理念在于追求各州监管的统一而非相互竞争。这与美国和加拿大形成鲜明对比。这些国家在语言文化、宪法体制和历史背景等方面都存在很多类似之处，比如，同为联邦制国家，移民国家，早期都是英国殖民地，但是，它们对于公司监管体系的构建却风格迥异，相映成趣。在美国，州法与联邦法根据公司事务的不同类型分工监管：州法规制公司的成立和管理，即传统的公司法事务；联邦法主要限于公司证券市场的监管，即传统的证券法事务，比如，公开融资、金融市场监管和公司收购规则等。在加拿大，联邦和各省都有自己的公司立法，因此，在每个省，既有自己的省法又有联邦法，当然，各省的立法都大体上与联邦法一致；但是，与美国不同，加拿大没有联邦层面的证券市场监管体系，而是各省建立独立的监管系统。

公司监管的统一模式与竞争模式各有利弊，需要根据具体情况作出具体选择。在统一模式下，联邦立法适用于各州，不需要各州分别立法，从而避免了重复立法的时间和费用，实现了立法的规模效应。另外，一个统一的联邦监管机构有助于提高执法效率，而且可以保证执法尺度的一致。这种立法与执法的统一模式可以防止各州“以邻为壑”，即投机性地制定有利于本州但相应成本却由他州承担的公司立法；同时又可减少公司“首鼠两端”，即利用各州监管之间的差异而进行法律规避的投机性行为。最后，一个统一的公司法也便于学者研究、学生学习和公司遵守。

当然，各州分别监管的竞争模式也有其优势。比如，分别监管可以让各州“量体裁衣”，根据本州的具体情况制定相应立法；另外，在竞争模式下，不同的公司法理念和规则都可以进行试验，然后利用“优胜劣汰”的市场竞争机制，最终找到最佳的法律。

上述问题已经在各国，特别是美国，引起了一场长期而深入的学术辩论，至今未息。著名的布兰代斯大法官批评美国的公司法竞争是恶性竞争，认为各州都竞相放宽公司监管标准以吸引公司。(12)诸如凯瑞（Cary）教授和哈佛大学的伯查克（Bebchuk）教授等很多学者也持相同意见，抨击美国公司监管的竞争模式，认为这是一场“朝底竞争”（race to the bottom）。根据该观点，各州为了吸引公司到本地注册，就尽可能地将本州公司法制定为有利于公司经理（而不必然有利于公司股东），因为公司经理通常是公司注册地的决策者。(13)另外一些学者，比如耶鲁大学的Romano教授，则针锋相对地认为，这是一场“朝顶竞争”（race to the top），而这场竞赛中的优胜者特拉华州制定了最好的公司法。(14)他们的理由是，如果某州的公司法以股东利益为代价而过分纵容公司经理，那么，投资者和债权人就会压低成立于该州的公司的股票或债券价格，从而增加这些公司的融资成本，而且这些公司很可能成为敌意收购的目标，因为收购者可以在收购后将这些公司重新设立于其他具有更好的公司法的州，使得这些公司的股价上升而获利。为了支持各自的理论，双方学者都进行了很多实证研究，但是由于实证方法和数据选择等方面的差异，实证研究也无定论，这也使得该问题成为公司法中一道靓丽持久的风景线。(15)