辑二
“从身份到契约”
——重评梅茵的公式
19世纪的历史法学派是对18世纪自然法学派的反驳，他们力图以历史事实来表明自然法学派理论的妄诞。本文试图通过对历史法学派代表人物梅茵（Henry Maine，1822-1888）《古代法》中“从身份到契约”这一公式的考察来评论历史法学派理论的得失、他们对近代历史学的贡献及其思想方法论的局限性。
一
近年来西方著作的大量引进，令人颇有应接不暇之感。如果说，一百年前——即“自海通以来”——出现了第一次介绍西方思想学说的浪潮，那么近年来——即“自改革开放以来”——出现的则可以说是第二次浪潮。这第二次浪潮的成绩，是毋庸置疑的，它有助于开阔我们的眼界，深化我们的思想，提高我们的认识，使我们不致再像过去那样幼稚而简单化，用搞政治运动的办法来搞学术研究，片言只语信手拈来都可以上纲，几乎呼卢为卢、喝雉成雉，其实可能完全是驴唇不对马嘴。记得当年四人帮批先验论，有一篇文章曾写道，先验论的祖师爷是康德，因为康德认为知识是先天就有的，不需要经验。这位批判大手笔大概对康德是一无所知。《纯粹理性批判》开宗明义，就明确地说，我们的知识都自经验而开始，这是没有疑义的。可见不研究前人的著作是不行的，那只能是自甘于愚昧。不过，这第二次浪潮也并非不存在问题，其间也有得有失。其失我以为在于介绍得太滥，有些译作尤为粗制滥造。例如在韦伯热中，他那部鼎鼎大名的《新教伦理与资本主义的精神》，大半是注释，其论证即阐发在注释之中，而中译本竟把注释全部删掉，还列入一套有名的丛书里出版。用这样粗暴的办法来对待一部严肃的学术著作，简直令人啼笑皆非。
当今西方花花世界，各种学说和理论层出不穷，花样天天翻新，但并非是都能经得住时间的考验，有些虽然也轰动一时，但是事后即成过眼烟云，再也没有人问津。即使是我们国内，有些著作也难逃此命运。让我们回想一下，30年前或20年前的著作，其中又有多少是今天还有生命力或耐人寻味的呢？与其如此，为什么不把精力放在那些更有意义、更值得我们阅读和钻研的著作上呢？也许是出于自己专业的偏见，我总觉得在这第二次浪潮中比例似乎有点失调；即对历史上古典著作的研究，比重是太小了，而一些未必有多少价值的流行著作，比重又显得太大。例如，刚才提到的康德，他那《纯粹理性批判》至今就还没有一个斐然可读的中译本（如果有，或许不致出现上述的笑柄）；至于对他进行介绍、研究和批判的就更是寥若晨星。其实，又何止于康德一人。无论古代或近代，我们至今还没有一套像《人人丛书》或《近代文库》那样较完备的丛书，更不用说像劳伯（Loeb）古典丛书那样的学术事业了。
在这类值得我们重视的古典学术著作中，梅茵的《古代法》理应占有它的一席地位。19世纪牛津历史学派两位代表人物斯塔布斯（W.Stubbs）的《英国宪法史》和弗里曼（E.A.Freeman）的《诺曼征服英国史》，尽管都享有很高的声誉，却都把制度史看作只是英吉利民族精神的体现或展开，而并未能从比较历史学的角度看问题。用比较的观点看问题，则是从梅茵《古代法》及其创立的学派开始。从此，人类制度史的研究才脱离了自然法学派的樊篱，不再被看作是一种思想观念的展开，而呈现为一幅历史演化的画面。这一学派的另一位代表巴克尔（H.T.Buckle）在他的《英国文化史》中进行了一项重大的努力，即力图在比较的基础上把文化史变成为一种科学研究（当然，是19世纪流行意义上的“科学”）。这两位代表人物，都把文明进步看作是人类知识与文化积累的结果，由此而来的推论自然便是：谁最能继承过去人类的知识和文化，谁就最进步。这种认识还蕴涵着另外一种说法：旧知识、旧文化是不能彻底砸烂的，相反，人们必须加以尊重、继承和发扬光大。这里涉及到一个有点麻烦的概念，即进步，我们下面将会谈到。
本书的全名是《古代法，它与古代社会史的联系及其与近代思想的关系》，这表明它不单纯是一部专门技术性的历史，而是广泛探究社会、历史、思想、文化诸多方面的一部史论，而尤其着重于古代思想与近代思想的关系。古代法，又当然以罗马法为典范，一则因为罗马法在古代法系中最为完整并囊括了古代世界多方面的文化源流，再则也因为它对后世那种无与伦比的影响。为人们所艳称的“希腊的光荣，罗马的伟大”，倘若罗马的伟大不在其法制，又更在何处？梅茵的主要工作是追溯罗马的以及日耳曼的、克尔特的、印度的和斯拉夫的（即印欧语系的）法制，把比较方法引入历史研究，从而在历史学中确立了比较历史学和历史法学派的地位。
二
梅茵的平生著作有六种，均系研究与阐发上述的这一主题，而其中以《古代法》（1861年）一书最早而又最负盛名；而此书之所以独为擅场，则端赖书中第五章结尾那句脍炙人口、传诵不衰的名句：
迄今为止，一切进步性社会的运动，都是一场从“身份到契约”的运动。
他就以这样一句话，概括了人类的文明史。这句话或许可以方之于杜牧的“呜呼，灭六国者，六国也，非秦也；族秦者，秦也，非天下也”、马克思的“到目前为止，一切社会的历史都是阶级斗争的历史”、阿克顿的“权力使人腐化，绝对权力使人绝对腐化”，乃至法朗士的哲理小说所说的“（人类的历史就是）他们出生，他们受苦，他们死亡”；——这些都已成为历史学中“匹夫而为百世师，一言而为天下法”的不朽名言。费沃尔（G.A.Feavor）根据一些未公开的材料写成了一部梅茵传，书名就题作《从身份到契约》。
这句话的意思是说：一切进步性社会的特点，都是人身依附或身份统治关系的消失而让位给日益增长的个人权利与义务的关系，这就是人类文明发展史的内容和实质。恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》一书中曾谈到这一论点，惜乎我国学者于此似未曾萦心。恩格斯说：“英国法学家亨·萨·梅茵说，同以前的各个时代相比，我们全部的进步就在于from status to contract[从身份到契约]，从过去流传下来的状态进到自由契约所规定的状态。”恩格斯评论这一论点说：“他自以为他的这种说法是一个伟大的发现，其实这一点就它的正确而言，在《共产党宣言》中早已说过了。”《古代法》问世，晚于《宣言》13年。恩格斯这里所谓《宣言》里已说过了的，系指《宣言》的第一节《资产者与无产者》，即封建等级制被赤裸裸的金钱关系，隐蔽的剥削被公开的剥削所代替。
梅茵研究方法的特点在于，他一反自然法学派之所为，绝不就法理谈法理，而是通过社会政治的具体历史演变来考察法理，同时又通过法理的演变来考察社会政治的历史；通过双方这样互相发明，从而把这个新学派奠定在一种崭新的历史比较方法的基础之上。已往法理研究每每是纯逻辑（即非历史的）的推导，即只讲道理而不问史实；而以往的历史研究则又是非逻辑的，即只问事实而不谈道理。要把这两者统一于一个完整的体系，自然是非有如椽大笔莫办。梅茵的办法是从父权或父家长权（patriapodesta）这一根本概念入手，把父权当作是国家社会秩序的起源。他指出古代法律并不知道有个人，只知道有家族；个人的存在只是自己祖先的延续，反过来又被自己的子孙所延续。所以它那所有制也是共同所有制而非个人所有制。只是罗马法受了自然法观念的影响之后，个人所有权才成为了正常的所有权，而共同所有制反倒成了例外。
家庭团体逐渐扩大并转化为村社团体的痕迹，在印度、爱尔兰以及中世纪蛮族征服者的封建制度中是历历可见的。其中最重要的一点便是土地属于村社所有，而各个家庭所分配到的只不过是土地的使用权。贫富分化最初并不是由于土地的所有制所导致，它起源于家畜（资本capital一词，在字源上出于牧群cattle）愈来愈集中于领袖的手中。后来随着频繁的战争和商业的发展，公共所有制遭到了破坏，于是个人财产权或所有制便取而代之。与此相伴随的，便是一场“从身份到契约”的转变。然而这一转变在历史上却并非是普遍的必然。我们应该注意：它只有在“进步性社会的运动”中才是实现了的。更具体地说，它只是在西欧的历史上才是实现了的。于是我们就看到梅茵在这一点上陷入了一种难以自圆的矛盾。他的原意是想指出一条普遍的历史发展规律，然而结果它实际上却是只对于一个特例有效；于是普遍的规律就变成了特殊的规律。而且就更深层的意义而言，“社会的不变乃是常态，而它的变动却是例外”，所以“从身份到契约”这种“进步性社会的运动”从根本上说就是一种例外。这里我们应该注意到他思路上的一个根本错误之点。他的本意是要说，一切进步性的社会运动都是“从身份到契约”的运动；但他实际上却是在说，只有“从身份到契约”的运动，才是进步的社会运动。这里的思想内涵就完全被颠倒过来了。这两个命题在逻辑上、并且也在事实上绝不是等值的，它们是不可颠倒的；正如我们说一切人都是动物，却决不能反过来定义说一切动物都是人。
梅茵的观点和当代社会学中间的一派意见有着相通之处。这一种意见认为，人类在漫长的文明过程中逐步形成了种种习俗、信仰、伦理、生活方式和价值观念。这些传统曾经很好地适应于前现代化的社会。但是现代化社会的科学技术是那么日新月异，迫使人们的一切传统都要随之而变，可是人们却又无法适应那么快速的节奏来改变自己的种种传统。于是，就出现了一切现代社会的根本弊病。
关于古代文明源出于父家长权，梅茵使用了一个特殊的术语，叫做“sexual jealous. indulged through power”。家庭是最早的小社会，由祖先崇拜而衍生出来的宗教、习俗、伦理等等，既规定了父家长的地位，也规定了个人在群体中的身份。因此，远古的法律的涵义就和后世的并不一样。父家长权在古代达到这样的地步，以致法律好像只是用于弥补社会之间的罅隙，而每个个人的行为则完全服从自己家庭的法律。法律看来就像具有两重性，由此所产生的结果之一就是封建时代的双重所有制（double proprietorship），即封建地主的所有制与佃农的低级所有制同时共存。另一方面，则契约可以说是近代个人主义或近代自由观念的同义语。契约自由也就是追求个人利益（或幸福）的自由（用天赋人权的术语就叫做，每个人都有追求自己幸福之权）。这里，梅茵根据历史而得出了与边沁根据理性所得出的同样的结论。契约之取代身份，也就是近代个人主义之取代传统的集体主义。这就是所谓“进步性社会的运动”。换句话说，走向身份关系乃是历史的倒退，而走向契约关系则是历史的进步。当然，工商业的发达、科学的发展、宗教迷信的消失等等，都有助于促进进步性社会的运动。但是构成这一过程的核心的，则是所有制的成长。梅茵在他的《早期制度史》（1875）中甚至断言，不承认私有制便是“野蛮”，私有制被看成了是文明的同义语。然而作为一个历史学家，他又承认学术研究不应该对任何制度做出价值判断，它仅只是探讨事实的过程。这里就出现了一个两难局面，它困扰了几乎所有19世纪的历史学家。自然科学的研究对象是自然现象，自然本身是没有价值优劣可言的；所以自然科学家对自然现象无需做出任何价值判断。历史学的研究对象是人世现象，而一切人间现象都不可避免地要涉及价值判断，一个历史学家对于人事总有其不可离弃的价值观。价值与事实、主与客，这二者应该怎样统一，就成了历史学中头等重要的问题。梅茵本人始终在这二者之间逡巡、徘徊。“从身份到契约”究竟是历史上一幕实然的现象呢，还是文明所当然应该选择的取向呢？抑或同时是这两者呢？
困难在于：历史方法正如分析方法一样，对于提供一套价值尺度是无能为力的。分析方法提供的是一套推论，历史方法提供的是一套事实，这两者都与价值无关。从史实之中推导不出价值来，历史方法本身并不导向任何价值。每个历史学家之所以有可能从史实中找到他想要的东西来“证明”他的价值观，就正因为他那套价值标准是他所强加之于史实之上的前提。历史假如有（类似自然界的）任何普遍真理或公式的话，它就绝不会是价值判断。例如，梅茵认为历史方法告诉他说，社会主义是不可能的；其实，这个结论并不是他那历史比较方法的结论，而纯粹是由于社会主义（他所理解的社会主义）和他那个“从身份到契约”的公式相背而驰的缘故。
三
物理世界的运动形态万千，但是牛顿只用一项咒语般的简单符号就揭示了它们全部的奥秘，（用怀特海的话）那简直就是中世纪神秘学者所梦寐以求的sancta simplicitas。被近代科学的成功所迷住了的19世纪的历史学家们，也如醉如痴地极力在追求一条历史运动的万有引力定律。“从身份到契约”就仿佛可以扮演这样一条定律。从其中可以推导出：人类历史就是从公产（property in common）到分产（several property）的过程；还可以推导出：法典愈古老，则其刑事部分就越详尽，民事部分就越简陋。（梅茵认为，近代文明社会的法律乃是由“人法”[law of persons]、“财产和继承法”与“契约法”三部分所组成的。）换句话说，进步性社会的运动也就是民法的比重日益增加的过程。而中国法律大多为刑法，这似乎可表明中国的落后。凡此种种，简直有如18世纪物理学的分析学派在使用牛顿的手术刀进行操作。然而对于人文世界，我们能像对物理世界那样进行操作吗？梅茵本人也并不是没有意识到这种操作有着过分简单化之嫌。他曾谦逊地承认，“我们认为中国文明的绝对不变，部分地是出于我们的无知”。他也承认，西方以外的世界只不过是处于“漫长的幼稚状态”而已，它们绝不是“另一种不同的成熟状态”。这就是说，各种文明的不同并非是质的差异，只不过是发展阶段先后不同而已。西欧虽则领先，但其他的民族并非注定了永远要落后。不过，他又认为，无论西欧还是其他民族，却都得服从“从身份到契约”这条根本大法。近代与古代的不同，根本之点就在于契约在社会中占有越来越大的比重。古代的情况是：人从一出生就无可改变地被决定了自己的社会地位；近代的情况是：人在越来越大的程度上是通过契约来创造自己的社会地位的。沿着这一思路推论下去，梅茵进而指出，近代雇主与雇工之间的契约关系已经取代了往昔中世纪主仆之间的身份关系而成为现代英国社会的基础。于是英国历史矛盾的画面，就呈现为一幅从身份统治关系之下被释放出来的自由人与工业化社会之间的矛盾。
在远古，个人并无所谓权利和义务。所以，历来的契约论者把政治的权利和义务推源于统治者和被统治者之间有一项所谓“原始契约”，乃是完全错误的，——这是历史法学派根据事实对于自然法学派所做的最有力的批判：让事实来说话，让我们来看看事实究竟是否如此。对这一点他们似乎信心十足，但问题却远非如此简单。这种以事实为根据的批判究竟能否成立，并不像它表面上看去那么轻而易举，好像是它以事实一举就可以证伪对方似的。这个问题恐怕最终并不取决于事实如何，而是要取决于人们看问题的前提假设是什么。一个自然法学派可以面对着历史法学派所提出的种种事实，根本就不予考虑。他完全有理由说，他所要论证的是“当然”而不是“实然”，是“道理（理性）”而不是“事实（历史）”。自然法学派的代表人卢梭就曾明确表态说：“我所要探讨的是人权和理性，我并不要争论事实。”事实如何，并不就构成为权利和理性的根据。例如，婚姻在古代是昏夜间抢劫妇女，到了近代，婚姻也要讲各种条件，真正无条件以爱情为基础的婚姻大概是古今中外从来也不曾存在过的。可是在法理上，我们却仍然不能不肯定婚姻必须无条件地以爱情为基础。对自由、平等、民主、人权等等，历史学派很可以根据史实来论证，它们是古往今来就不曾存在过的；但是却没有一个国家的宪法能够不堂而皇之地列举这些口号作为其理论的依据。这好比在一幅威尼斯画派的裸体美人面前，一位严厉的道学先生看后一定会谴责它根本不是艺术，纯粹是腐化堕落、道德败坏；而一个威尼斯画派的崇拜者则一定不会接受这种指责，他会说，这是最美的艺术、最高尚的意境，哪里会有什么腐化堕落和道德败坏？假如让双方进行辩论，结果大概是谁也说服不了谁；因为双方有着根本不同的出发点或前提假设或价值观念。人类思维史上许多争执不休的论战，是不是也有某些类似之处呢？个人的嗜好如何，是没有一个共同标尺可以衡量的；客观事物的状态如何，则是有一个共同标尺可以衡量的。问题是介乎这二者之间的东西（如道德、良心乃至自由、民主等等），是不是也有一个共同的标尺可以进行衡量呢？
历史法学派自然而然地要以自然法学派为其对手。18世纪，自然法的思想成为时代主潮；及至19世纪，历史学派的思想也脱颖而出成为时代主潮。前一派着眼于理论推导，那方法是逻辑论证的或数理的；后一派则着眼于事实过程，那方法是历史叙述的或生物学的。前一派要论证其当然，而后一派则要说明其实然。在后者看来，前者是只从逻辑立论，“把所有的历史特性都剥光”，置事实于不顾；所以实际上，所谓的自然法根本就不成其为法，因为它并不具备人为法的强制性和约束力。自然法学派采用了一种先验的方法论，把一切都推源于思辨的概念，从而它最大的缺点就是混淆了“过去”和“现在”以及从过去到现在的演化，他们缺乏一种历史观点，应该说，这两大对立的学派似乎都言之成理，持之有故。我们怎么才能够对于两派做到不偏不倚，而且兼容并蓄，取长补短，即既要讲理（逻辑理性）又要务实（历史事实），——这就需要哲学家重视历史的事实，历史学家重视哲学的智慧了。也许道路不只一条，方法也不止一种；它们不但可以并行不悖，而且可以相辅相成。近代学术思想史上，这两种方法都曾取得极大的成就就是明证。古典生物学的方法（历史方法）并非是唯一的方法。分析方法并不是仅凭“非历史的”这一条罪状就可以全盘抹杀的，正如生物学的方法也并不能单凭“非逻辑的”这一条罪状就可全盘抹杀。尤其当前生物学有着走向数理化的倾向，似乎更可预示两种方法并非是绝缘的或互不相容的。
梅茵过分信赖自己的论断，乃至根本无视当时人类学（如MacLennan，恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》中曾多次提到此人）的研究成果（如古代曾存在过群婚制），因为其中得不出他那父家长权的概念。事实上，极有的可能倒是：原始的两性关系、家庭和财产（所有制）并没有一定之规。果真如此，则梅茵的基本公式就会根本动摇。那样一来，所剩下来的就只不过是这样一个推论，即今人比古人更为个人主义。但即使今天的文明比古代更为个人主义，然而仅凭这一点，却远不足以确立“从身份到契约”这个公式。此外，他的理论还隐然流露出一种见解，即文明的轨迹是单程的和单向的；进步性的社会的一切都是那么美好，简直就像伏尔泰笔下的全舌博士（Pangloss）所说的：一切都好得不能再好了。然而，究竟什么才算是“进步性的社会”呢？假如说，所谓“进步性”就是指“从身份到契约”，否则就不是，那么这种说法就成了同义反复（tautology）。看来梅茵的历史方法或比较方法远不是无懈可击的。历史资料浩如烟海，我们总可以从中挑选出某些真凭实据来“证明”我们自己所臆造的、而实际上是不可能证明的任何假说。史实或史料是给定的，但对它所做的任何理论概括或公式，却总归是历史学家个人所创制的。万有引力定律也并非就是万世不变的，尽管千秋万世之后，苹果还是会落地的。所谓比较方法云云，也并不比思辨哲学就来得更为有效，假如它也能引向任何随心所欲的结论的话。史料库就像一个潘多拉的宝盒，你要什么，它就有什么。于是一个缺乏哲学洞见（或“史识”）的史家，在它面前就表现成为一个弱智儿童。何况梅茵所根据的印度材料（他本人曾在印度居留七年）早就为人所诟病。在他以后，巴登波威尔（Baden-Powell）一生都在研究印度的土地制度，但却发现印度大部分都是分产，只有北部才有一些公产村落，而且即使在那里也找不到任何“从身份到契约”的痕迹。梅茵的研究另有一些不可原谅的重大缺欠，例如他在征引古代之后就径直转入了近代；漫长的中世纪对他基本上是一片空白。
以上评论对梅茵或许近于苛求。无论如何，法理学本身的性质总是倾向于走抽象概念的分析路数的。在自然法思想风靡一世之后，能够引入历史比较方法作为中流砥柱，能够从发展的观点来考察文明社会典章制度的历史现实，梅茵（还有与他同国度的F.梅特兰[F.Maitland]，以及德国的弗·萨维尼[F.Savigny]，美国的W.B.亚当斯[W.B.Adams]）是功不可没的。他是英国历史学派（他也自称比较学派）当之无愧的奠基人。
四
传统历史学的作风，大抵不脱引征历史事例进行一番道德说教，要到了历史学派的手里才有意识地撇开道德说教而要把历史学建立在永恒的规律之上。要进行这个工作，最好的研究标本莫过于原始社会（梅茵称之为“政治胚胎学”），因为现在的一切都是由过去所孕育出来的。就这一点而言，我们是永远无法和过去的传统进行最彻底的决裂并把它彻底砸烂的；这不是一个应不应该的问题，而是可不可能的问题。自然法学派所构筑的历史三部曲，即：自然状态→社会契约→公民社会，纯属羌无故实的思辨虚构。在历史学派看来，真实的答案决不能求之于哲学思辨或法理理论，而只能求之于历史事实。历史研究应该是透过文字的背后而深入到历史的实质。每个时代的文献，都会有一大堆冠冕堂皇的白纸黑字，但历史学家所关心的并不是它们的票面价值如何而是它们的实际购买力（实值）如何，即它们是怎样实现的以及实现到什么程度。一切美丽动听的理想和理论、法理和神学，到头来，都只不过是对现实的伪装和美化。历史学派清醒地看到了理论与现实之间的差别及其特定的联系，他们从不把文字的票面价值等同于实际购买力。换句话说，史书上的文字是要通过事实来理解的，而不是事实要通过冠冕堂皇的文字来加以理解。这是历史学派的丰功伟绩之所在。
生物学的或发生学的方法当然也有其缺点，缺点就在于它缺乏严密的理论推导。“从身份到契约”这一论断究竟是规范性的呢，抑或只是描述性的？梅茵本人对此并没有交代清楚，但在读者看来，由于缺乏理论推导，所以后者的成分多于前者。再如，他曾论断说，古代史上的英雄时代之后总会继之以一个贵族时代；又如，每个民族“进步”到一定阶段便出现法典法；——凡此种种，在论证上都犯有同样的毛病。文明的历史乃是一场按照一定顺序而开展的戏剧，但是这幕剧情的内在逻辑线索却落在了历史学派的视野之外。而朴素的经验事实本身，是并不能自行导致任何一种理论体系的。
尽管书中有那么多的论点是不能够餍足严谨的理论要求的，然而他那整体构思之宏伟动人仍然会给读者留下深刻的印象。这方面的例子，随处可见。如他论罗马法时说：“不掌握斯多噶哲学，就简直不能理解（罗马法）。”这是一个极有深度的真知灼见。而且又岂止是罗马法；不掌握斯多噶哲学，中世纪基督教也是无法理解的，因为中世纪基督教有一大部分即脱胎于斯多噶主义。而假如没有罗马法和基督教，中世纪文明就成了一片空白。梅茵距今已一个多世纪了，据现代的研究成果，罗马法比梅茵当时所想象、所理解的要远为复杂得多。梅茵仅只引用了有利于自己论点的材料作为根据；这自然是历史研究中的通病，虽贤者不免。今天我们回过头再去看这部百年前的名著，其间的一些缺点和错误是显而易见的。他论述的文明，只及于所谓雅利安民族，而他所谓的“进步性的社会”，亦仅以雅利安为限。实则今天就连“雅利安”一词本身能否成立，也都成了问题。据他说，静态（或稳定）社会与进步性社会的区分，从法典时代开始之后即已呈现，而作者所关注的则仅只是“进步性社会”。但“进步性社会”在人类史上显然是为数极少的，甚至于就只曾经出现于西欧。梅茵多次提到，封建制度是日耳曼蛮族习惯与罗马法两者的混血儿，其中已注入了契约的成分，与古代的纯粹源出于习惯的体制已有不同。这就意味着，西欧社会是“进步性的”。但梅茵本人也承认，它是“一个罕见的例外”。而除了这个特例，在所有其他民族的历史上，我们总是发现是“法律限制着文明，而不是文明发展着法律”。因为法律若要完美，就需高度稳定，所以也就必须墨守成规。进步就意味着突破旧的法制。因此之故，在人类历史上“静态（稳定）乃是常规，而进步恰恰是例外”。这个论断确实堪称是一个目光如炬的论断，它完全摆脱了19世纪流行的那种浅薄而廉价的进步信仰。但是仅凭一个特例，就能给历史总结出“从身份到契约”这样一条普遍的公式来吗？法律要求稳定，社会要求进步，——矛盾恰恰就出在这里。又如，他论封建制度的长子继承制（primogeniture），认为其用意并非是要（如通常所设想的）剥夺其他诸子的继承权，而是反之，正因为分割土地必然要使得每个有关的人都受到损害，而封地的巩固却会使他们受益，并且一个家族也可因权力集中于一个人的手中而更加强大有力。我们从这些以往为人所忽略的细微之处，可以看出梅茵超过前人的地方。
真正的历史方法（比较方法）就必须对各种历史文化在价值上一视同仁，所以就不可能论证（justify）一个历史学家所不可须臾离弃的价值观。这就使历史学派陷入了一种两难的困境。“从身份到契约”是不是同时也意味着一种价值取向呢？是不是凡要求进步的社会，都应该是从身份关系走向契约关系呢？梅茵于此并未给出进一步的明确解答，或许是由于他认为这一点是理所当然而无待解说的吧。梅茵在书中曾预言（或者期待），比较历史学也将像比较语言学那样，会取得惊人的成果。不过这种惊人的成果（如果斯宾格勒和汤因比的惊人的、但毫无说服力的历史形态学不算是比较史学的话），却至今还不曾被人取得。
“从身份到契约”这句名言在学术思想史上之享有殊荣，固然是良有以也；然而同时梅茵另一个眼光甚至更为犀利的论点，却很少有人提及。这另一论点简单地说就是：一种制度在历史上的确立和法典化，并不标志着它的巩固，反而是标志着它开始走向瓦解或衰退。换句话说，那并不是它的成长和发达的历史，而是它被破坏、被摧毁的历史。有趣的是，自然法学派的代表卢梭也曾持有同样的见解。一旦采取了这样的透视，我们所得到的历史图像就会全然不同于流行的样式了，并且也只有这样，才可以把我们带到历史的核心里去。一个生命从其一诞生起，就在不可逆转地朝着自己的死亡前进，它不是日益茁壮，而是日就衰颓，历史上任何一种典章制度的生命亦然。这是他的又一个真正充满着智慧的光辉论点，可惜它并未受到应有的重视和评价。历来备受人们赞赏的，独有书中的“从身份到契约”一语，故索解人正不易得。
五
古代罗马法的人类法（jus gentium）受到斯多噶派思想的影响而衍变为近代自然法学派的人人平等的观念；从而个人的自然愿望就是天然合理的，从而（相对于“旧制度”[ancien regime]时代的既不自然、又不合理的社会而言）民主制就是最自然、最合理的制度。民主制既是以契约（即“被治者的同意”）为基础，所以个人就有权拒绝接受自己所不同意的身份。然而在历史学派看来，身份乃是历史演化过程的自然产物，所以个人就无从拒绝接受社会的规定。
民主制本身不是目的，只是达到目的的一种手段，因此除非它能达到某种目的，否则即无价值可言。民主这东西也仿佛是人要吃饭一样，是文明的必要条件而非充分条件；无之必不可，而有之则不必即可。这里面包含着一个默契的、不言而喻的假设，即人性中的美好通过民主便可以释放出它的能量；这是人类自求多福的唯一大道。帕斯卡曾有名言：“人既非天使，也非禽兽。”但更准确的说法倒更可能是，人既是天使，又是禽兽。假如人性中也有禽兽性的一面的话，民主是否仍然是一剂灵丹妙药？反对民主的思潮，正是从反面使得民主理论得以深化的。禁欲主义固然行不通，但是反其道而行就可能走向人欲横流。民主制在文化哲学上的涵义就是：怎样把禽兽转化为天使，而不是把天使转化为禽兽。两个多世纪前，卢梭就曾慨叹：要制订一部完美的立法是那么的难之又难，简直需要它那人民都是一群天使而后可。后来，康德修正他说：制订一部完善的立法并不需要一群天使而后可，即使是一群魔鬼也可以，只要他们有此智慧。多么深切而著明的答案：只要他们有此智慧。智慧使人认识到自己的利和害。不像《圣经·创世纪》所说的，认识善与恶是人类堕落的开始，反之它是人类进步的基础。
反对民主的思想家们是不大相信群众的。林肯相信群众的大多数终归是正确的，尼采和易卜生却相信真理总是在少数人一边。韦伯则认为政治总是由少数人决定的，那么其结局便只好是孔圣人的“君子之德风，小人之德草”。诗人批评家艾略特（T.S.Eliot）认为西方在17世纪经历了一场感性的分裂，此后始终未能从那场分裂中恢复过来。事实上，更深刻的分裂倒不如说是发生在19世纪人文价值与科学态度之间的分裂。赞成民主与反对民主两派，都没有能解决这场分裂。梅茵在哲学上是个保守派，虽然他也不可避免地感染到自己时代的自由主义思潮，但支配他政治观点的始终是对群众根深蒂固的不信任感。因为“群众不知道什么是自己的幸福，怎样才能促进幸福”。那结果便是群众专政和个人（或寡头）专政实质上并无区别（亚里士多德早就说过，民主制终会转化为独裁）。梅茵认为19世纪的英国并没有意识到民主制的危险，正如18世纪的法国没有意识到贵族制的危险。历史学家也是人，他的基本观点也受到个人思想、气质和偏见的左右。他的专业知识和训练，对于一个人之所以成其为人的那些前提假设是无能为力的。
在近代，中国历史发展比西方慢了一拍，故而中国所宣传和信仰的往往是西方前一个世代所流行的思想，引进和介绍也是有倾向性的。例如法国革命和天赋人权论曾在中国流行一时，而柏克那部经典性的《法国革命论》所宣扬的反对革命的理论，就从未引起过中国的重视和思考。梅茵的这部著作又是一个例子。这种情形对学术思想的研究和发展来说，未免是一桩憾事。如果不认真研究前人正反两方面的论点，我们又怎么可能希望把自己提到比前人更高的水平上去呢？
六
最后，对《古代法》的中译本略赘数语。抗日战争以前，商务印书馆出过一批外国学术名著译本，记得当时读过的即有戴雪（A.V.Dicey）的《英宪精义》和梅茵这部《古代法》，译文尚是桐城笔调，读来也颇音调铿锵，但专业内容则错误甚多。事隔多年，印象已经模糊。“文革”初期曾偷暇读了几本书，包括梅茵的这个新译本在内，且系逐字逐句对照原文读的，故印象较深。新译本是语体，一些法学术语确实非行家莫办，如fiction译作“拟制”，equity译作“衡平”等等。也有若干错误或不妥，当时曾随手记下一些。有些错误大概是属于笔误或疏忽以及手民误植，有些则属于理解方面的失误。其间有一个较为突出而应该一提的是：书中多次“皇”“王”不分，教皇作教王，王位作皇位，王朝作皇朝，诸王作皇帝。看来这已不是一般笔误，而是译者在思想上把两者混为一谈了。这就造成了不应有的内容混乱，尤其是当论及法国史的时候。历史的常识是：大革命前的法国是波旁王朝的王政时期，大革命后拿破仑称帝，是为帝政时期（有名的《拿破仑法典》即于此时纂成）。梅茵着重论述的王政时期与帝政时期之不同，实即革命前与革命后之不同。设想有一部书论述中华民国与中华人民共和国之不同，而译者误将“民国”与“人民共和国”混为一谈，岂非不可原谅？在作者看来，法国大革命前后的变化，一言以蔽之，就是“从身份到契约”的变化，亦即从人身依附、身份统治的关系转化为自由人的契约关系（不言而喻，这个自由也包括失业和挨饿的自由）。
由此联想到，译书大为不易，绝非如有人想象的只要翻字典（甚至连字典都不翻）就行。有关的专业知识是至为重要的。世上并没有一种称为资料专业或翻译专业的专业。资料和翻译只能跟着研究走。研究什么专业，就搞哪行的资料和翻译。资料和翻译是不能脱离专业宣告独立的。我们可以有各种专家。但并没有独立的资料专家或翻译专家。目前翻译工作之所以不尽如人意，恐怕这种错误的指导思想乃是重要的原因之一。甚矣，译事之为难也；久矣，我们已不复见当年严几道先生之“信、达、雅”了。
原书问世在达尔文《物种起源》（1859年）之后两年，梅茵究竟曾否、以及在多大程度上受到他同时代本国同胞达尔文的思想影响，目前尚无定论。显然的是，两人同属于19世纪中叶的新思路，一个以之研究物种进化的历史，一个以之研究社会进化的历史。把历史比较方法引入人文研究终究是一项崭新的贡献，特别因为自从17世纪科学革命的两个世纪以来，人们已约定俗成地习惯于以非历史的数理科学的分析方式考察社会人文现象，亚当·斯密《国富论》的思维方式就是一个典型的例子。并且，自古以来的文献从来没有能为人们提供这样一种信念，即社会的发展必然是越来越好。进步的信念乃是19世纪的产物。把这种伦理的信念纳入客观的历史研究，这确实是19世纪历史学派的特殊成绩（或者是错误）之所在。梅茵是这个学派当之无愧的代表人之一。不过，20世纪的史学家似乎又别有义解，他们以为阅读过去未必就理解过去，而理解过去也未必就能预言未来。极有可能，19世纪的历史学派过高地估计了自己的能力。问题是，作为比较方法，历史学派怎么能从实然（事实判断）之中得出一种当然（价值判断）的结论来。前两年比较史学在国内也曾经一度成为热潮，梅茵此书的优劣得失或许可以为我们的比较史学工作提供一份值得思考的借鉴。
原载《史学理论研究》1992年第1期