第三节
作为行政法学基石概念的行政
一、行政概念在行政法学中的功能
“概念是学术研究由以展开的工具，要促进学术研究水平的不断提高，任何学科都必须对它的基本概念有着共识性的理解。”[1]行政学和行政法学的实践与研究是建立在对行政概念的不断认知基础之上的，而行政概念的流动性和多样性为行政学研究者深化研究提供了机会，也诱发了行政法学界和行政审判实务关于行政概念的认知争论。明确行政的概念和边界意义十分重大，不仅可为行政法提供判断规范调整范围和识别行政争议的基本标准，在推动和构建行政理论和实践的现代化方面也具有重要的基石作用。有学者甚至将这一功能提高到与公私法划分和行政法律关系理论一样，认为其具有同构化之作用。[2]笔者认为，行政概念在行政法学和行政诉讼中的功能主要有以下三点：
第一，行政概念可以统一行政法学研究对象的基本要素。作为行政法学的元概念，行政范畴体系除了定义之外，还应当反映出其一般的、本质的特征，以及主体、对象、内容、类型、目的等组成部分；否则，作为认识论层面的价值概念，在不同学科甚至同一学科内部的理解各不相同，很难想象能构建出逻辑严密、内容自洽的理论体系，更遑论进行良好有效的学术对话。这一点在另一个行政法学基础概念“行政行为”的研究历史上有不少反面的教训。
第二，行政概念可以设定司法审查的基本标准。法国学者皮尔士曾言：“概念的意义在于效果。如果一种法律概念总是让我们在司法实践中造成紊乱，那么就应当改良。”[3]从大的方面讲，行政是行政诉讼所调整的对象，行政概念的内涵和外延决定了行政诉讼受理的范围界限。研究行政概念，就是要通过解剖麻雀的方式对其进行组织分割和要素提炼，其实践目的就是为司法审查行政行为的合法性提供识别体系和标准，为司法实务提供切实的理论支持。
第三，行政概念可以引导行政理论和实践的发展。“行政”一词不仅是行政法和行政诉讼法条文中的核心词，如绝大部分法律概念都以其作为前缀，同时也是行政学理论和实践的推手和产物。从上文可知，一方面，行政含义随着行政社会实践的变化而不断扩展，经历了自治行政、国家行政、公共行政和社会行政的变迁。另一方面，正是随着“行政”“行政权”的理论构建，现代西方三权分立的宪法体制才有了理论基础，如果把后者比作大厦，那么前者的作用就近似于蓝图。因此，尽管目前我们对这一基础性问题尚未获得一个一致公认的答案，但是研究行政范畴本身，在理论和实践发展中都具有重要意义。
二、行政的要素提炼
通过上文对涉及行政接受司法审查的众多案例的考察，我们可以大致将行政范畴的基本要素概括如下：第一，在形式标准上，行政主体是行政机关，或者是代表国家、由法律授权或者由行政机关委托的非国家组织，而相对人是相对特定的；第二，从历史角度看，非国家组织与国家机关关系密切，其行使职权的背后有国家的法律、政策、资金等方面的支持；第三，从行为内容看，所涉及的是不平等主体之间的行政管理关系；第四，从行政职权的行使方式看，该项处理行为具有单方性、强制性或者执行力；第五，从主体作用看，行政主体在管理事项中具有权力的独占性或者垄断性，以至于如果相对人不接受则无法另求他家，如果其放弃行使职权则只能由国家代替；第六，从涉及的领域看，一般在公共管理或者服务领域，具有公益性；第七，从实质标准看，其处理行为给相对人设定权利义务，对相对人的权利义务具有实质性影响。
具体到如何对行政“疆域”划分界限，行政法学理论界也有所尝试。有学者认为，通过分类、列举等逻辑方法，可以大致划出一个边界。例如，行政法学研究的行政是公行政，主要是国家行政、形式行政、外部行政，即国家行政机关进行的执行、管理活动，包括国家行政机关进行的准立法和准司法活动。[4]也有学者建议在实质行政中采用主体标准，排除人大、法院、检察院等；在形式行政中采用内容标准，排除单纯民事行为以及宪法上的统治行为，保留行政性立法和行政性司法。[5]还有学者认为，可以先从组织和形式意义上的行政出发，即凡是国家行政组织及其活动，均应属于行政法学研究的行政。然后，可以将立法和司法机关所从事的活动中符合实质意义上行政特征的活动，如内部人员的管理、司法裁判的执行等，纳入行政法学研究的行政范围。另外，对公法社团、公法财团、公务机构等进行公共管理、提供公共服务的活动，也要加以考察。[6]
综上可见，在行政范畴基本要素的提炼和界限划分上，理论界和实务界各有标准，特别是在非国家组织进行公共行政活动的领域，意见分歧较大。笔者认为，不同于行政法学的研究，行政立法和司法更多关注的是行政诉讼中受案范围和原被告的确定等技术性问题，这要求法律必须给行政规定严格的要素以限定边界，明确行政法所调控的法律关系范围。
“如无必要，勿增实体”，此为奥卡姆剃刀（Ockham's Razor）原理，也称“简单有效原理”或者“思维经济原则”。奥卡姆在14世纪“剔除”了那些没有必要的理论争议，提出在概念和理论的构建中要避重趋轻、删繁就简。正如他在《箴言书注》中所说：“切勿浪费较多的东西去做用较少的东西同样可以做好的事情。”那些空洞无物的普遍性要领都是无用的累赘，应当被无情地“剃除”。只有个别的东西存在，人类的一切知识都从个别的东西开始，通过个别的经验素材的直觉感知获得，由此可以得出“或然性”真理（“probable”truth），此种真理不可以从“必然的、不证自明的前提”演绎推导出来。[7]笔者从行政实践和行政诉讼审判实践角度，对行政范畴的要素提炼如下：第一，行政的目的具有公益性，涉及的领域为公共管理或者服务领域；第二，行政的权源来自于国家或者法律授权、行政机关委托；第三，行政的效果影响相对人的权利义务，在严重、实质影响相对人的基本权利时，应当可以纳入司法审查，寻求司法救济。
三、理想中的行政模型构建
“在不同的历史时期中，行政的概念也是不同的。每一个历史阶段都会将其基本的社会现实以及社会治理要求赋予行政，从而使行政具有不同的历史内涵。”[8]行政学家认为，统治行政、管理行政、服务行政这三种行政的历史性形态分别对应着农业社会、工业社会、后工业社会等不同的社会发展阶段。[9]现代行政的范畴已经突破了传统的以政府为中心的理念，将第三部门的公共治理现象也包括进来，呈现国家行政与社会行政二元结构，引发行政主体、手段、救济与责任机制等一系列制度和范畴的变化。首先是“民营化”“公私合作”在教育、医疗、公共交通、基础设施建设等领域的兴起，通过外包、承包、PPP、补贴等方式，“政府回到掌舵者的位置上，依靠私营部门划桨”[10]。其次是基金会、NGO等社会组织如雨后春笋般出现，在社会保障、社会救济、环境保护等领域为国家行政填补空白，推动国家和社会治理的多元化和多样化。最后是国际组织、跨国企业等跨国境的公共组织影响日益巨大，在金融、贸易、体育、大数据管理等领域超脱于一国之域，行政全球化趋势逐步显见，人类共同体的公共行政构想初见端倪。
虽然行政难以定义，但是新时代行政法学研究者可以对未来的理想行政进行展望：一是行政将社会秩序正常化当作首要任务，除了依法行政外，还更加关注公共政策的实现，因此行政将被授予广泛的裁量权；二是行政强制性弱化，单纯的高权行政不等于威权行政，原有的单一垄断的地位逐步被取代，更加强调沟通协商，“合作国家”的概念也应运而生；三是行政主动性得到强化，从传统的干预行政[11]走向承担生存照顾的服务行政或者给付行政[12]；四是公共利益构成行政目的的核心，“立法创制法律，司法和行政则以不同的方式遵守法律。在法律限定的范围内，司法所实现的是争议中的法律，行政实现的则是公共利益”[13]；五是科学技术将在未来行政中占据重要地位，智能行政不仅在行政实践中会大规模替代自然人行政，其行政伦理也将会完全改变现有的行政法理论，在一定时期或许可以实现全球统一的国际行政。
四、结语
党的十九大对全面依法治国作出重要部署，中国特色社会主义进入新时代。21世纪行政法发展的明显走向是作为行政法调整范围的国家行政“疆域”将逐步缩减。[14]但是，未来行政法的基本方向是从行政本位向司法本位转换。行政法发展的生命源泉是司法裁判。如果不受法院合法性的评介，那么行政也就不成为行政法上的“行政”了。[15]在新的历史起点上，要解决人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾，满足人民在民主、法治、公平、正义、安全、环境等方面的新需求，应妥善解决行政争议，保护公民、法人和其他组织的合法权益。
以监督行政机关依法行使行政职权为目的的行政诉讼的受案范围只会越来越宽，人民群众获得司法救济只会越来越便利，人民法院对被诉行政行为的审查标准只会越来越严，行政审判对人民合法权益的保障只会越来越有力。[16]这也是司法实践者对于行政基本范畴的美好展望。
[1] 张康之、张乾友等：《公共行政的概念》，中国社会科学出版社2013年版，第1页。
[2] 参见余凌云：《行政法讲义》（第二版），清华大学出版社2014年版，第2页。
[3] 转引自〔日〕室井力主编：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第81页。
[4] 参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第六版），北京大学出版社、高等教育出版社2015年版，第4页。
[5] 参见章剑生：《现代行政法总论》，法律出版社2014年版，第3页。
[6] 参见李建良：《行政法基本十讲》，台湾元照出版公司2011年版，第10页。
[7] 参见〔英〕罗素：《西方哲学史》（上卷），何兆武、李约瑟译，商务印书馆1982年版，第573页。
[8] 张康之、张乾友等：《公共行政的概念》，中国社会科学出版社2013年版，第1页。
[9] 参见郑家昊：《公共行政概念的历史流变与本土化构图——兼论张康之教授等对“公共行政概念”的学术考证》，载《理论与改革》2014年第6期。
[10] 〔美〕E.S.萨瓦斯：《民营化与公私部门的伙伴关系》，周志忍等译，中国人民大学出版社2002年版，第7页。
[11] 干预行政是行政机关通过限制甚至剥夺行政相对人权益的方式达到维护社会秩序、实现行政任务目的的一种行政行为。它在德国法中称为“管制行政”，在日本法中称为“规制行政”。我国台湾地区把具有强烈的命令、禁止、干涉、取缔以及强制色彩的行政手段称为“干预行政”。参见章剑生：《现代行政法总论》，法律出版社2014年版，第14页。
[12] 给付行政是行政机关通过给予行政相对人利益的方式，以实现行政任务的一种行政行为。它作为一种行政目的理解时，对应的概念是“秩序行政”。在日本，给付行政被分为设施（公物）行政、社会（救助、福利）行政和资助（补贴）行政。参见章剑生：《现代行政法总论》，法律出版社2014年版，第15页。我国台湾地区“司法院”大法官释字第428号认为，给付行政的面向之一，就是为不特定公众提供公共设施、公共信息，如举办公立学校、公共图书馆以及水、电等“普遍而稳定提供”。但是，这种给付需要受益人支付价格，更多是通过私法方式实现的。该地区“把公行政任务以私法方式来达立即遭到一个危险：经济的原则（营利目的）会优先于行政任务之考虑”。参见陈新民：《公法学札记》（增订新版），法律出版社2010年版，第53页。
[13] 〔德〕拉德布鲁赫：《法学导论》，米健等译，中国大百科全书出版社1997年版，第130页。
[14] 参见姜明安：《行政法与行政诉讼法》（第六版），北京大学出版社、高等教育出版社2015年版，第12页。
[15] 参见章剑生：《现代行政法总论》，法律出版社2014年版，第34页。实际上，这种趋势在最近一次《行政诉讼法》修改过程中也有所反映，《行政诉讼法（草案）》第一稿就曾经规定“社会行政”纠纷参照审理。
[16] 参见王海峰：《江必新在最高人民法院行政庭与中央国家机关法制部门座谈会上强调认真贯彻落实十九大精神加强行政审判工作助力法治政府建设》，载《人民法院报》2017年11月2日第1版。