“市场经济地位”之国际法辨析
——《加入议定书》与中国“市场经济地位”[1]
【内容摘要】 随着2016年中国《加入议定书》第15条规定的“终止性条款”生效，针对中国的反倾销、反补贴特殊规则，尤其是“替代国”等方法失去了议定书条款依据，而现有WTO协定又没有公认的可支持这一歧视性做法的相关条款。因此，WTO成员方应当彻底摒弃所谓的“市场经济地位”条款，严格依据《反倾销协定》和《补贴与反补贴协定》的相关规定，公平地对中国企业开展反倾销、反补贴调查。但2016年后，基于自身利益的考量，在中国“市场经济地位”问题上，美国、欧盟等西方国家不会善罢甘休，《反倾销协定》和《补贴与反补贴协定》条款中的一些“模糊”空间，还可能被它们用作“替代国”等歧视性方法的依据，对此，中国应当充分运用国际法理论、WTO规则以及WTO司法实践经验，维护自身正当、合法贸易利益。
“市场经济地位”原本是一个经济学名词，并非国际法概念，国际法也没有相关定义或解释。[3]第二次世界大战后，GATT多边贸易体制建立（1995年被WTO体制取代），尽管该体制是一套以市场经济为基础和导向的国际贸易法律制度，但“市场经济地位”未作为法律概念出现在GATT涵盖协定的正式条款中。
在GATT创设者看来，GATT协定条款均是以市场经济为基础而创设的，所有缔约方均应实行市场经济体制，这源于GATT体制的指导思想——只有缔约方经济是在市场原则和规律下运行，才能在世界范围内建立公平的自由竞争机制，进而推进贸易自由化目标的实现。[4]“非市场经济”是一种“离经叛道”，本质上与GATT体制完全不相容。[5]
涵盖协定虽未出现“市场经济地位”条款，但并不意味着GATT体制不存在与“市场经济地位”相关的法律问题，这些问题主要出现于GATT缔约方与原东欧一些“非市场经济”缔约方之间的贸易关系中。
2001年，中国加入WTO时，“市场经济地位”作为正式条款写进中国《加入WTO议定书》（简称《加入议定书》）《加入工作组报告》以及《中美双边WTO协定》等法律文件。根据这些条款，WTO成员方将中国视为“非市场经济”，对中国实施“特殊保障措施”和特殊的反倾销、反补贴规则。作为WTO新成员，中国承担的“超WTO义务”数量空前，其中，“市场经济地位”条款最为明显，也使得GATT/WTO体制中原已存在的“市场经济地位”问题更为突出。[6]
从国际法角度讲，“市场经济地位”条款仅针对中国等极少数WTO成员方，将这些成员方置于多边贸易体制中的不利地位，带有明显的歧视性，已导致中国企业在国际贸易案件中遭受巨大经济损失。“市场经济地位”成为长期困扰中国政府和企业的一大难题，乃至争取他国承认中国“市场经济地位”一度成为中国对外交往的重点议题和谈判目标。虽经多年努力，截至目前，已有包括WTO成员在内的近八十个国家以双边形式承认了中国的“市场经济地位”，但与中国有着重要贸易关系、作为WTO重要成员的美国、欧盟等世界主要经济体却铁板一块，至今不承认中国“市场经济地位”。[7]
中国《加入议定书》第15条d项规定，“市场经济地位”相关的条款应于中国入世15年后的2016年终止。随着2016年的临近，中国能否在2016年后自动获得“市场经济地位”？WTO其他成员方在2016年以后是否有义务承认中国的“市场经济地位”？这些问题都是中国及相关利益方非常关心的问题，也是必须要从法律上澄清的问题。
为了回答这些问题，有必要梳理和论证“市场经济地位”条款的前世今生，并分析与“市场经济地位”有关的国际法规则。在此基础上，运用国际法理论正确解读中国“市场经济地位”相关条款，从而得出令人信服的结论。
一、国内法之考证：从实践到成文法
“市场经济地位”这个原本属于经济学的概念是如何成为国际法规则的呢？我们首先要考察一下“市场经济地位”成为美国国内法条款的历史轨迹，分析其中的背景和成因。
从历史上看，导致“市场经济地位”成为法律条款的源头是美国行政当局的反倾销、反补贴实践，可以说，“市场经济地位”条款是美国反倾销、反补贴法律实践的“衍生品”。
按照反倾销的经济学原理，倾销产品的价格低于其真实的正常价值，这对进口国市场来说，就是一种价格歧视和市场扭曲，因此，进口国当局应通过加征反倾销税方式使之回归正常，以确保市场公平。在反倾销调查中，确定是否构成倾销最重要的环节就是，要根据受调查进口产品的成本、利润等因素来确定该进口产品的“正常价值”作为可比价格，进而与该产品在进口国的销售价格进行对比，以此判断是否构成“倾销”以及“倾销幅度”。[8]但确定“正常价值”作为可比价格的前提是，该进口产品生产国的经济必须是在市场原则之下运行的，生产过程完全遵循了市场规律，这样才能保证价格的可比性。而在一个“非市场经济”国家，由于政府控制了产品生产及价格的所有要素，产品的国内价格无法准确反映该产品的“正常价值”，不具可比性，这就造成进口国当局无法找到合适的可比价格以确定该产品是否构成倾销，也无法计算倾销幅度。因此，在“非市场经济”条件下，反倾销的法律概念会变得毫无意义。[9]
基于以上经济学原理，美国于20世纪20年代制定的反倾销法案并未考虑“非市场经济”问题，也没有针对“非市场经济”的反倾销特别规则。这一情况持续了近半个世纪，直到20世纪60年代，当时负责反倾销调查的美国财政部在“捷克斯洛伐克自行车”反倾销案调查中，在没有成文法依据的情况下，首次以“未反映市场功能”为由拒绝将捷克斯洛伐克国内市场价格作为确定“正常价值”的基准，代之以实行市场经济的“替代国”的相同产品的价格来确定涉案产品的“正常价值”。这意味着，“市场经济地位”从这时起开始成为美国反倾销中的一个法律问题。
该案开美国反倾销之先河，美国财政部此后又不断在实践中调整“替代国”方法，以适用于“非市场经济”国家的进口产品，但美国国会并未紧随财政部、将这一实践中的做法短期内纳入反倾销立法中。实际上，从“市场经济地位”问题出现到进入美国国内法，经历了漫长的过程。“捷克斯洛伐克自行车”案出现十多年后，美国1974年修订的《贸易法案》出台，该法案首次以成文法形式将适用于“非市场经济”国家产品的“替代国”方法规定在美国反倾销法中，“市场经济地位”由此进入美国国内法。
尽管针对“非市场经济”产品，“替代国”方法有了成文法依据，但在后来的反倾销调查中，美国财政部感觉到，使用“替代国”方法有时会遇到很大困难，因为在一些案件中合适的“替代国”价格并不存在。为解决这一棘手问题，美国1979年修订的《贸易法案》在“替代国”方法之外，又增加了确定产品反倾销可比价格的“生产要素”方法，即针对“非市场经济”进口产品，在无法找到合适的“替代国”价格时，可以依据市场经济国家的生产要素价格来确定该“非市场经济”进口产品的每一个生产要素价格，以此综合推定该进口产品的“正常价值”，用作反倾销调查中的可比价格。
美国反倾销法中的“替代国”方法以及后来的所谓“产品要素”方法完全是针对“非市场经济”国家对美进口产品，但对于何为“非市场经济”以及法律上的判定标准，无论是调查当局还是美国反倾销法起初都未能给出答案，直到“替代国”方法首次出现二十多年后的1988年，美国才在修订的《贸易和竞争综合法案》（以下称为“1988年《贸易法案》”）中规定了美国对“非市场经济”的定义及认定标准。
1988年《贸易法案》中的反倾销规则延续了上一个法案的精神和原则，只是在具体规则方面，调整了“替代国”方法和“产品要素方法”的优先适用顺序，改变了以往优先适用“替代国”价格的做法，将“产品要素方法”作为针对“非市场经济”国家进口产品反倾销调查优先使用的方法，并一直沿用至今。[10]
与反倾销不同，尽管反补贴领域同样存在如何对待“非市场经济”国家产品的补贴问题，但美国长期将“非市场经济”国家排除在反补贴之外的做法，坚持对这些国家的进口产品不适用反补贴法，直到2012年，这一立场才发生实质性改变。[11]
关于这样做的理由，美国商务部曾经在1983年乔治城钢铁案裁决中作出全面解释，认为，“反补贴条款含义内的奖励或补助无法在非市场经济地位国家中得以认定。”其一，“非市场经济”国家不存在市场，寻找“市场程序”的扭曲和破坏是没有意义的；其二，“非市场经济”国家的政府取代市场成为资源配置者，企业购买生产要素或销售产品的行为虽然也以一定的价格表现，但根本不反映而且也无法反映产品的实际成本。在此情形下，量化其中某种补贴并征收反补贴税是不可能的。相反，对市场经济而言，补贴相对于大量的经济活动仅是例外情况，而且，受补贴企业相对于给予补贴的政府来说也具有独立的经济利益，因此，市场经济中的补贴是可计量的，征收反补贴税也是有意义的。商务部进一步指出，如果“补贴”的概念适用于“非市场经济”国家，那么，这些国家政府采取的每一项措施都将构成补贴。[12]
此外，商务部在该案中指出，尽管美国反补贴法不适用于“非市场经济”国家，但美国法律中有其他法律可用来解决这些国家产品可能给美国市场带来的不公平贸易问题，即美国的反倾销法和1974年《贸易法案》第406节“贸易干扰”条款，因此，即便对这些国家不适用反补贴法，也能保护美国产品的利益。商务部强调说，美国反倾销法专门规定了对待“非市场经济国家”的“替代国”价格方法，而反补贴法中却没有类似规定。况且，1974年《贸易法案》第406节条款则完全是以共产主义国家的产品为特定对象而专门制定的法律条款。因此，在美国商务部看来，国会更倾向于采取反倾销和防止贸易干扰手段制裁“非市场经济”国家的不公平贸易行为，而不是使用反补贴法。
商务部的上述观点虽然受到挑战，但最终获得联邦上诉法院的支持，这就使得对“非市场经济”国家不适用美国反补贴法的立场得以长期坚持。[13]
但随着国际市场竞争格局的不断改变，美国长期奉行这一政策从20世纪90年代初开始发生微妙变化。
1992年，针对美国企业提出的中国电风扇反补贴调查申请，美国商务部虽仍坚持反补贴法不适用于“非市场经济”国家的传统立场，但却同时指出，反补贴法应当适用于“非市场经济”国家中某些“市场导向”行业。对此，商务部解释说，1988年修订的《贸易法案》允许调查当局在反倾销调查确定“非市场经济”国家进口产品“正常价值”时使用市场经济中的“生产要素”方法，这就意味着，在“非市场经济”国家中，某个被确定为具有足够“市场导向”的产业的产品价格或成本可以作为“正常价值”计算的基础。那么，在这种情况下，政府补贴也是可以被合理认定和量化的，反补贴法就应适用于该行业生产的产品。[14]
在本案中，美国商务部还对构成“市场导向”的行业提出了三项判断标准。[15]尽管美国商务部以中国电风扇产业没有满足上述的第三项标准为由，最终未对中国的电风扇作出征收反补贴税的肯定性终裁，但美国欲将反补贴法适用于“非市场经济”国家的趋势已初露端倪。
事实上，美国商务部传统立场的改变绝非偶然，自1987年第100届国会开始，美国国会就已多次就反补贴法是否应适用于“非市场经济”国家展开激烈辩论，但一直未有定论。直到2005年7月27日美国国会众议院通过《贸易权利执行法案》。该法案要求国会对1930年《关税法》中的反补贴法进行修改，使其适用范围扩大至中国等“非市场经济国家”，并将反倾销法的“替代国”制度适用于反补贴法。该法案的主要目的十分明确，就是要对中国商品征收反补贴税。虽然该法案明确调查当局有权对“非市场经济”国家适用反补贴法，但由于仅涉及贸易权利执行等具体问题，法律效力的等级不够，并未从根本上消除美国反补贴法不适用于“非市场经济”国家这一法律障碍。
该法案通过后，2006年11月，美国商务部对中国铜版纸开展反倾销和反补贴调查，并于2007年10月作出反倾销和反补贴肯定性终裁。这是美国针对“非市场经济”国家作出的历史上第一个反补贴肯定性裁决。中国曾就此案在WTO争端解决机构向美国提出正式磋商请求，后因美国停止对中国铜版纸征收反倾销税而未进入专家组程序。尽管如此，美国商务部对该案作出的肯定性裁决预示着，美国将对“非市场经济”国家适用反补贴法的趋势已不可逆转。但这一进程并不顺利，美国联邦上诉法院仍然坚持原来的立场，并未支持商务部的新做法。
2009年，美国商务部对中国汽车轮胎补贴案再次作出肯定性裁决，中国相关企业与美国合作方就此向美国国际贸易法院提起司法审查之诉。国际贸易法院在裁决中认定，反补贴法并没有阻止商务部对中国产品征收反补贴税，但本案存在反补贴与反倾销“双重征税”问题，故要求商务部重审此案。[16]本案上诉至联邦上诉法院后，该法院于2011年12月19日作出裁决，虽然支持国际贸易法院的裁决结果，但该法院否决了后者的裁决理由，再次重申它在“乔治城钢铁案”中的立场——反补贴法不适用于“非市场经济”国家。[17]这一裁决令美国商务部颇为尴尬，但它并未就此罢休，反而加大力度推动国会为从立法上根本解决这一问题。2012年3月5日，在经过激烈辩论后，美国国会最终正式通过对“非市场经济国家”适用反补贴税的法案（4105法案）。该法案的通过，意味着美国反补贴法适用于“非市场经济”国家的法律障碍彻底消除。
回顾这段历史，不难看出，“市场经济地位”从反倾销、反补贴实践到正式进入美国反倾销、反补贴法，其间经历了一个漫长的历史过程。刚开始针对的是原东欧社会主义国家，但后来发生的事实表明，真正促使美国传统立场发生根本转变的却是中国产品不断提升的竞争力。美国“市场经济地位”相关立法轨迹与中国改革、开放的进程在时间上相当，与中、美贸易从无到有、从少到多的发展过程十分“匹配”。中、美贸易关系近三十年来的实践证明，中国产品竞争力的不断提升对美国产生了巨大竞争压力，美国国内的贸易保护主义抬头，美国相关立法随之变得更加保守，针对中国产品开展了大量反倾销、反补贴调查。事实证明，中国产品不断增长的竞争力对美国反倾销、反补贴立法变化发挥了巨大“推动作用”。在中国产品日益对美国产品形成“威胁”的大背景下，“市场经济地位”条款成为保护美国产业利益的、法律上的“救命稻草”。
美国并非世界上第一个对“非市场经济”国家实施反倾销、反补贴特殊规则的国家，也不是唯一一个这样做的国家。[18]但凭借其全球第一大经济体的霸权地位，美国在反倾销、反补贴立法的任何变化，都会对他国立法产生重要影响。历史表明，在美国之后，欧洲国家也开始在反倾销、反补贴法律中确立“非市场经济地位”条款，在立法上设置针对“非市场经济地位”国家的特殊规则。同美国一样，尽管一开始并非针对中国，但欧共体以及继任者欧盟的反倾销、反补贴立法发生的多次变化，针对的主要对象就是中国，这早已成为国际贸易界的共识。[19]
二、从国内法到国际法：GATT/WTO规则的演进
在国际贸易领域，“市场经济地位”问题并非一个新话题。第二次世界大战后为筹备建立“国际贸易组织”而起草的宪章中就包含了题为“国家完全垄断进口贸易的国际之贸易开展”这一针对“非市场经济”国家的规定。“国际贸易组织”最终未能成立，其承继者GATT则因苏联的退出只保留了“国营贸易企业”（GATT第17条）这一条疑似规制“非市场经济”的条款。[20]
GATT体制诞生后，为增强多边贸易体制的包容性，吸纳了一些实行“非市场经济”体制或尚处于向市场经济转型期的经济体作为缔约方，主要是原东欧几个社会主义国家，但GATT允许缔约方针对这些国家采取一些特殊措施。例如，在是否对“非市场经济”缔约方开放方面，GATT第35条赋予缔约方以自由选择权，缔约方可依据GATT第35条“互不适用”条款拒绝与“非市场经济地位”缔约方之间适用GATT条款。
此外，根据与“非市场经济”国家如波兰、匈牙利和罗马尼亚等国签署的《加入议定书》，在实施GATT第19条规定的“保障措施”方面，GATT缔约方可不遵循最惠国待遇原则，以歧视性方式、专门针对这些国家的产品实施“特殊（或选择性）保障措施”。[21]在实施GATT第6条规定的反倾销措施时，允许缔约方对这些国家的产品适用“替代国”价格以确定可比价格。除此之外，这些国家还必须按照《加入议定书》的要求，对每年从其他缔约方进口的增长数量或比例作出正式承诺。
从波兰、匈牙利和罗马尼亚等国签订的《加入议定书》可以看出，尽管这些国家加入GATT时所作的承诺不尽相同，但与“非市场经济地位”紧密相关的“特殊保障措施”以及反倾销中的“替代国”措施规则是完全相同的，都是这些国家加入后必须承担的协定义务。[22]
GATT体制自诞生之日起就存在所谓的“市场经济地位”问题，又因东欧社会主义国家的加入，这一问题变得突出。总的来说，GATT体制中所谓的“市场经济地位”规则主要反映在“非市场经济”缔约方与GATT签订的《加入议定书》中。在较长时期内，GATT涵盖协定本身并未出现与“市场经济地位”直接相关的规则，但随着美、欧等国与“市场经济地位”相关的国内立法的出现，这一情况发生了改变。在美、欧等缔约方的推动下，“市场经济地位”在GATT/WTO体制中逐渐被“规则化”。[23]
美国与欧洲国家不仅是GATT/WTO体制中重要成员，而且是这一体制的发起人和贸易规则的主要制定者，其国内法发生的变化势必要反映到相应的国际法规则之中。但令人惊愕的是，历史上导致GATT第一次针对“非市场经济地位”国家作出特别规定的，却是实行“非市场经济”体制的捷克斯洛伐克在GATT中的一份提案。
在GATT 1954年至1955年审议期内，捷克斯洛伐克提出，GATT应当考虑修订GATT第6条第1款（b）项，以解决反倾销调查中确定实施国家垄断贸易的缔约方产品的“可比价格”问题。针对这一提案，缔约方经讨论后决定不修订条款本身，只同意为这一条款增加一个“注释”（又称GATT第6条的第二项补充规定，简称注释二）。而事实证明，尽管未直接规定“替代国”方法，但恰恰正是这个“注释二”为缔约方在反倾销中运用“替代国”方法打开规则上的方便之门，给包括捷克斯洛伐克在内的“非市场经济”缔约方带来巨大麻烦和不公平。[24]
捷克斯洛伐克提案时的初衷，原本是想澄清GATT第6条第1款（b）项的含义，以解决实践中确定“可比价格”时遇到的困难，但事与愿违，出现了对自己完全不利的结果，这是捷克斯洛伐克所始料不及的。第6条“注释二”本身存在许多模糊之处，这又给了缔约方在运用“替代国”方法时以很大的自由裁量权。[25]
美国于1960年开始在“捷克斯洛伐克自行车案”中首次使用“替代国”方法，欧共体于1968年才开始这方面立法。从时间顺序上看，好像在GATT第6条第1款“注释二”诞生之后，“替代国”在多边贸易体制的出现不应当算是美、欧的“功劳”。但明眼人一看便知，若非美、欧这些重要缔约方强势推动，GATT第6条“注释二”根本不可能出现，捷克斯洛伐克的相关提案只不过是一个“引子”，美、欧等抓住了机会，顺势而为，终将“替代国”这一歧视性方法堂而皇之地纳入GATT反倾销规则之中。GATT第6条第1款“注释二”出台后，美、欧等西方国家不仅大量实践“替代国”方法，而且，在推动这一方法进入新缔约方签署的《加入议定书》方面不遗余力。
总之，GATT第6条第1款“注释二”为GATT缔约方对“非市场经济”缔约方施加歧视性规则提供了国际法依据。在美、欧的施压之下，波兰于1967年加入GATT时签订的《加入议定书》中首次明确，缔约方可对波兰产品使用“替代国”方法确定反倾销中的可比价格，后来加入的罗马尼亚、匈牙利等东欧“非市场经济”国家延续了这一做法。
为了适应反倾销不断发展的新形势，1979年，GATT于东京回合期间制定了专门的《反倾销协定》，该协定仅对如何确定发展中国家产品的可比价格作出特别规定，并未针对“非市场经济地位”制定专门规则。但根据该协定，缔约方仍然可用GATT第6条第1款“注释二”来确定这些国家进口产品的可比价格，实际上就是采用“替代国”方法。[26]
1995年，GATT乌拉圭回合修订了《反倾销协定》，新协定第2.2条规定了两种确定进口产品可比价格的特殊方法——同类产品出口至第三国价格或“产品要素方法”，并未规定“替代国”方法，但该协定第2.7条又规定，该协定第2条的规定并不损害GATT第6条第1款“注释二”的法律效力。这意味着，“替代国”方法并未因新的《反倾销协定》而失去规则依据。
在反补贴领域，GATT时期并未出现专门针对“非市场经济”的特别规则，波兰等原“非市场经济”国家的《加入议定书》中也未设置专门规则，但乌拉圭回合达成的《补贴与反补贴协定》第14条却为针对“非市场经济”可能实施的特别方式预留了规则“空间”：尽管该条未规定成员方可使用“替代基准”，但上诉机构在中国诉美国“双反案”中依据此条作出了支持美国使用“替代基准”作为确定补贴可比基准的裁决。[27]
此外，中国加入WTO时签署的《加入议定书》第15条第2款专门就《补贴与反补贴协定》第14条“计算补贴金额”作出了特别规定，这也从另一个侧面说明，第14条为WTO成员方针对“非市场经济”采取特殊措施提供了规则依据。值得注意的是，尽管中国《加入议定书》并未直接规定使用“替代国”基准，却出现了与被用作反倾销“替代国”依据的GATT第6条第1款“注释二”极为相似的条款——“WTO进口成员可使用考虑到中国国内现有情况和条件并非总能用作适当基准这一可能性的确定和衡量补贴利益的方法。” GATT第6条第1款“注释二”是反倾销“替代国”的规则依据，采用相似的用语来规定中国《加入议定书》中的反补贴规则，立法意图十分清晰，就是要为WTO成员方采用“替代基准”办法来确定中国产品的补贴是否存在以及补贴幅度提供法律依据。
在美、欧等西方国家的推动下，“市场经济地位”条款隐含于GATT/WTO规则之中，明示在一些国家《加入议定书》的正式条款，终于从国内法走向国际法领域。在GATT/WTO“市场经济地位”规则演进过程中，政治因素和意识形态因素发挥了重要作用，东、西方之间的“冷战”、美、欧等西方国家对社会主义国家抱有的偏见、国际市场竞争形势的变化等都是促使“市场经济地位”进入国际法规则的重要因素。
相比较而言，在“市场经济地位”问题上，中国《加入议定书》给予了其他成员方更大的规则空间，这是WTO中发达成员方极力推动的结果。美、欧等西方国家出于自身的政治、经济目的，非但未抛弃诞生于“冷战”时期的、带有浓重意识形态色彩的、歧视性的“市场经济地位”规则，反而直接规定于《加入议定书》中，并且强化它的效力，这不能不说是多边贸易体制非歧视原则的一种历史倒退。[28]
三、中国“市场经济地位”条款解读
关于中国“市场经济地位”条款的规定，见于中国《加入议定书》《加入工作组报告》以及《中美双边WTO协定》等法律文件。这些法律文件相互关联、互相印证，共同构成了中国承担的“市场经济地位”规则义务。
中国《加入议定书》第15条是关于中国“市场经济地位”的核心条款。该条款以“确定补贴和倾销时的价格可比性”为题，设立了针对中国的反倾销、反补贴特殊规则，主要内容是：
WTO成员方在对中国企业进行反倾销调查时，要求中国企业首先自证其具备市场经济条件，如能证明，则应使用中国的成本和价格来确定可比价格（第15条第1款第1项）；如不能证明，则调查当局可使用不依据中国国内价格或成本进行严格比较的方法（第15条第1款第2项）。此外，在针对中国企业的反补贴调查中，WTO成员方如果适用《补贴与反补贴协定》相关条款遇到“特殊困难”，则WTO成员方可适用特殊的“确定和衡量补贴的方法”（第15条第2款）。
另一份重要法律文件中国《加入工作组报告》也包含了有关中国“市场经济地位”的内容，该报告第150段和第151段认定，中国正处于向完全市场经济转型的过程中，因此，WTO成员要对中国适用反倾销、反补贴特殊程序规则。这两段是对《加入议定书》第15条制定背景的说明。尽管这两段未被列入该报告第342段所指的中国政府承诺，从而成为《加入议定书》的正式组成部分，但根据条约解释的国际法规则，可将其视为条约解释的背景资料（context），法律意义亦很明显。[29]
此外，在中国入世前，中国与美国之间签署了《中美双边WTO协定》，在该协定中，美国将中国视为“非市场经济地位”经济体，在反倾销方面，美国有权维持现有的针对“非市场经济”的方法，并在“确定和衡量可能存在的补贴利益”时有权考虑中国的特殊情况。[30]按照国际条约法，该双边协定没有约束第三方的效力，但中、美同为WTO重要成员方，《中美双边WTO协定》在WTO体制内的影响力不容小视，另外，从条约解释的国际法规则角度讲，也可被视为条约解释的背景资料。
根据GATT时期的经验判断，中国《加入议定书》第16条“特殊性保障措施”也是与“市场经济地位”相关的条款。按照当初的解释，之所以要对“非市场经济”缔约方实施“特殊性保障措施”，是因为这些国家作出的政府统一计划及可能导致来自这些国家的进口产品突然激增。[31]中国《加入议定书》规定，第16条只能实施12年，该条款已于2013年终止，讨论“特殊性保障措施”的法律效果已无意义。
由于中国与WTO成员方均意识到，“市场经济地位”条款对中国十分不利，且带有明显的歧视性，故中国《加入议定书》第15条第4款规定了“终止性”条款，共有三个终止条件：
第一，“一旦中国根据该WTO成员的国内法证实是一个市场经济体，则第1款的规定即应终止，但截至加入之日，该WTO进口成员的国内法中须包含有关市场经济的标准。
第二，“无论如何，第1款第2项的规定应在加入之日后15年终止。”
第三，“如果中国根据该WTO成员的国内法证实一特定产业或部门具备市场经济条件，则第1款中的非市场经济条款不得再对该产业或部门适用。”
两年后的2016年，即是中国入世15年，根据上述第二项终止条件，届时《加入议定书》第15条第1款第2项即应失去效力。[32]但2016年后，第15条其他条款的效力如何？特别是与第1款第2项直接相关的第1款第1项是否也失去效力？中国因此而能获得“市场经济地位”吗？
围绕以上几个问题，目前，国际上主要有以下三种观点：
一种观点认为，2016年后随着《加入议定书》第15条第1款第2项效力终止，中国即自行获得“市场经济地位”，在反倾销等领域将享有与其他WTO成员平等待遇。[33]主要理由是，该条第1款第1项和第2项是一枚硬币的两面，后者的失效意味着前者亦无存在的必要，否则，逻辑上解释不通。
另一种观点则认为，尽管《加入议定书》第15条第1款第2项效力于2016年终止，但这并不意味着中国可自动获得“市场经济地位”，2016年后，中国在反倾销等领域仍不能享有与其他WTO成员同等待遇，WTO成员方依然可对中国企业适用特殊规则。主要理由是，第15条仅规定的是反倾销特殊规则，与是否具有“市场经济地位”无关，况且，第1款第2项的效力终止不代表第15条其他部分效力的终止。[34]
还有一种观点认为，《加入议定书》第15条第1款第2项的效力终止，仅意味着2016年后其他WTO成员不能再以《加入议定书》第15条第1款第2项为依据对中国企业开展反倾销调查，但WTO成员方仍可以依据《加入议定书》第15条第1款第1项的规定对中国企业实行与2016年之前一样的特殊反倾销规则，只不过证明中国企业不具有“市场经济”条件的举证责任转移至WTO成员方调查当局，而这仅是一种程序法意义上的改变。在第1款第2项失效后，“硬币”的另一面只剩下了程序上的意义。[35]
笔者认为，以上三种观点虽均有各自的理由，但都有失之偏颇的一面。中国《加入议定书》系国际法协定，由于《维也纳条约法公约》第31、32条关于“条约解释”的习惯国际法规则且为WTO所接受，因此，对中国《加入议定书》第15条的解释，应严格依据《维也纳条约法公约》规定的“解释通则”来进行。
其一，应当明确的是，中国《加入议定书》中的“市场经济地位”条款仅适用于反倾销、反补贴领域。
根据中国《加入议定书》第15条规定，中国的“市场经济地位”条款仅能适用于反倾销、反补贴这两个特定领域。换句话说，所谓的“市场经济地位”条款，在WTO语境下只是一些针对中国制定的特殊反倾销、反补贴规则，并不涉及其他领域。故此，将中国“市场经济地位”条款的影响和效力扩大化的做法是错误的。但另一方面也说明，即便2016年后能够顺利解决中国“市场经济地位”问题，其法律效果也只及于反倾销和反补贴领域，即仅是在这两项规则的适用上，中国可争取到与其他WTO成员平等的地位，与他国是否从政治上承认中国的“市场经济地位”无关。
其二，根据中国《加入议定书》第15条条约用语的“正常含义”，应得出两个基本结论。
“文字解释”系《维也纳条约法公约》解释通则的核心，在美国海虾案中，上诉机构强调“条约解释者必须从要解释的某条款的文字开始研究，因为条款是用文字写成的”[36]。在日本酒类税收案中，上诉机构再次明确指出“条约的文字奠定了解释方法的基础，解释必须基于条约的约文”[37]。中国《加入议定书》第15条的文字，清楚地说明了以下几点：
其一，2016年后，第15条第1款第2项效力终止。这意味着，WTO其他成员方无权援引该条对中国反倾销使用“替代国”方法。
其二，2016年后，包括第1款第1项在内的第15条其他条款仍然有效。尽管从字面上看第1项和第2项的内容是相对应的两个方面，但根据条约解释的有效性原则，第2项的失效并不意味着第1项必然失效。从内容上看，第1项和第2项是一个整体，条约“有效解释”原则要求，条约中的任何条款均不应被解释为无效，如果像一些学者主张那样，第1项随着第2项的失效而失效的话，第15条第1款第4项的规定就变得毫无意义，这显然违反这一原则，无论怎样都是说不通的。[38]
其三，作为与第1款第2项构成一个整体的第1款第1项在2016年后仍有效，其存在的法律意义仅在于中方的举证责任。
笔者认为，由于第1款第1项依然存在，因此，即便在2016年后，中国企业在接受反倾销调查时，WTO其他成员方仍可要求该中国企业提供其所作产业已具备“市场经济”条件的证明，如果证明成立，那么，该成员方必须使用中国的价格或成本。可见，2016年后，第1款第1项存在的法律意义主要是中国企业的举证责任，证明自身已具备市场经济条件。[39]
但问题是，如果该成员方调查当局认为中国企业未能证明、或提供的证明并不成立，以及中国企业拒绝提供此类证明时，调查当局应如何处理？第1款第1项本身并没有给出答案。
在2016年之前，按照第1款第2项的规定，该调查当局即有权不使用中国的价格或成本，而使用“替代国”的价格或成本。2016年后，第1款第2项效力终止，以该条为依据对中国企业使用“替代国”方法就丧失了规则基础，无论如何，WTO成员方无权援引第15条第1款第2项之规定针对中国产品实施反倾销“替代国”方法确定可比价格。
其四，2016年后，针对中国的反补贴，仍可能存在“市场经济地位”问题，但可以抗辩。
由于中国《加入议定书》第15条第4款的“终止性”条款均针对第15条第1款，即反倾销规则，因此，作为特殊反补贴规则的第15条第2款并不受“终止性”条款影响，2016年后依然有效，此条仍可作为针对中国实施特殊补贴规则（替代基准）的依据。从这个意义上讲，反补贴领域依然可能存在针对中国的“市场经济地位”问题，但从法律上讲是可以抗辩的，后文会专门论述。
其五，2016年后，在反倾销领域，依然存在针对中国产品使用“非市场经济地位”特殊规则的可能性，但从法律上可以挑战。
尽管中国企业可能不愿面对，但从WTO规则和司法实践分析，2016年后，依然存在WTO其他成员援引WTO规则针对中国产品使用“非市场经济地位”特殊规则的可能性，但可以从法律方面予以挑战。
中国《加入议定书》第15条“市场经济地位”条款的核心之一，就是第15条第1款第2项规定的特殊反倾销规则，系反倾销特殊规则的法律依据，2016年后，第1款第2项失效，不再能作为法律依据，但从WTO规则及司法实践情况分析，这并非意味WTO其他成员方必须使用中国的成本和价格作为可比价格，现行的、对所有成员方均适用的《反倾销协定》某些条款仍可作为“替代国”等特殊方法的规则依据，其中，《反倾销协定》第2条第2款的规定就为此提供了可能性。[40]
《反倾销协定》第2条第2款规定两种办法作为确定可比价格正常方法以外的替代性方法，一个是向第三国出口的价格，一个是所谓的“结构价格”或“产品要素”价格，尽管从文字上看，并未规定所谓的“替代国”方法，但WTO司法实践证明，WTO成员方完全可以从该条中找到“替代国”的规则依据。
该条款强调，使用“结构价格”（或“产品要素”价格）的前提是，受调查企业的成本记录符合“出口国的公认会计原则并合理反映与被调查的产品有关的生产和销售成本”。但如果这样的前提不存在，是否可以使用“替代国”价格呢？该条本身虽并未给出答案，但从刚刚发生的“美国双反案”上诉机构裁决的思路中，完全可以看出这种可能性。
该案中，美国在针对中国企业是否享有政府贷款补贴的调查时，拒绝使用中国境内的银行利率，转而使用所谓的“替代国”利率作为对比基准，这一点得到上诉机构支持，依据就是援引与《反倾销协定》上述规定相类似的、文字中并未规定“替代国”基准的《补贴与反补贴协定》第14条第2款。[41]
上诉机构指出：“美国商务部或专家组不必逐一判断诸如政府作为贷款人拥有的绝对优势、政府对利率的管理、利率一致的证据以及政府对国有商业银行贷款决定的影响等每一个因素是否可导致利率低于应当具有的标准。在我们看来，正像专家组理解的那样，美国商务部认定这些因素综合起来扭曲了商业贷款利率，造成将受调查的贷款利率与同一市场中发现的利率相对比对于实现第14条第2款的目的而言是没有意义的。”[42]鉴于此，上诉机构认为美方使用“替代国基准”的做法并未违反第14条规定。
与《反倾销协定》第2条第2款相类似，《补贴与反补贴协定》第14条第2款也只是规定“可实际从市场上获得的可比商业贷款的金额”这一前提，但上诉机构在本案中却认为，若该前提得不到满足，那么，WTO成员方就有权根据此条使用“替代国”利率作为可比基准。顺着上诉机构这样的思路，如果《反倾销协定》第2.2条规定的条件无法实现，那么，该条款完全可被视为反倾销“替代国”方法的法律依据。
当然，尽管2016年后仍存在针对中国产品使用“替代国”方法的可能性，但并非不能受到法律上的挑战。上诉机构在《补贴与反补贴协定》第14条未作明确规定的情形下，援引第14条作为“替代基准”的规则依据，无疑是增加了成员方的权利，大有违反《关于争端解决规则与程序的谅解》的越权之嫌。[43]如果WTO成员方援引《反倾销协定》第2.2条作为反倾销中“替代国”方法的依据，那么，中国完全可以同样理由提出质疑和挑战。
此外，由于历史上美国、欧盟曾依据GATT第6条的“注释二”作为针对东欧国家使用“替代国”方法的规则依据，那么，2016年后，该“注释二”是否仍可作为针对中国实施“替代国”的法律依据呢？笔者认为，这种可能性不大。原因在于，GATT第6条的“注释”规定的前提条件十分苛刻，即“在进口产品来自贸易被完全或实质上完全垄断的国家，且所有国内价格均由国家确定的情况下”，这对于中国目前实行的经济体制以及已高度市场化的现状而言，这一前提条件显然是不成立的，美国、欧盟在2016年依据此条对中国采取“替代国”方法时无法根据此条规定的前提举证，因此，运用此条的可能性极低。
其六，在“市场经济地位”问题上，根据《中美双边WTO协定》，美国对中国负有特殊条约义务，在反倾销方面，2016年后不得视中国为“非市场经济地位”国家。
《中美双边WTO协定》规定，美、中双方均同意：“在未来的反倾销案件中，在不存在受挑战的法律风险的情形下，我们将能维持我们现有的反倾销方法（视中国为非市场经济）。这一规定将在中国加入WTO之后15年内有效。”
根据此规定，2016年后，美国在反倾销领域不得再将中国视为“非市场经济”，亦不得维持现有反倾销方法（替代国方法）。不像中国《加入议定书》第15条规定的那么含糊，《中美双边WTO协定》上述规定非常直接、明确，即美方维持针对中国“非市场经济地位”的特殊反倾销方法只能维持中国入世后15年，这说明，在这方面，美国应对中国负有特殊条约义务。2016年后，美国无权像WTO其他成员方一样，还可寻求WTO其他规则作为依据对中国实施特殊反倾销规则。
其七，《加入议定书》第15条中的其他两项“终止性”条件对2016年后中国“市场经济地位”的意义。
第一个“终止性”条件规定，如果在中国加入WTO之前，WTO成员方已有了关于市场经济标准的国内法，一旦中国根据其国内法证实是一个市场经济体，那么，第15条整条规定均应终止。这意味着，该成员不得对中国实施反倾销中的“市场经济地位”条款。这一“终止性”条件并不受2016年这一时间点影响，但实际上，这一条件在实践中很难得到满足，而且中国能否根据他国国内法证明自己是市场经济体，主动权完全掌握在他国手中。近年来大量的反倾销、反补贴实践说明，美国、欧盟为“市场经济地位”制定的所谓标准极为复杂，条件十分苛刻。2016年后，如果想通过这个“终止性”条件来获取其他成员方、特别是美欧对中国“市场经济地位”的承认根本行不通。
另一个“终止性”条件与前述条件大体相当，只不过针对中国的某一特定产业和部门而言。[44]同样，该条件也并非2016年后中国获得“市场经济地位”的有利途径。
应强调的是，以上两个“终止性”条件均有一个前提，“一旦中国根据该WTO进口成员的国内法证实其是一个市场经济体，则第1款的规定即应终止，但截至加入之日，该WTO进口成员的国内法中须包含有关市场经济的标准。”那么，在中国入世前，除美国外，中国的另一大贸易伙伴欧盟是否存在有关市场经济标准的立法？
事实上，在中国入世之前，欧盟并没有一个有关国家“市场经济地位”标准的法律条款，它采取的是一种“正面清单”方式，即将它认定的“非市场经济”国家列入欧盟的反倾销法规之中。1998年制定的欧盟反倾销法规，第一次出现了关于企业自身申请“市场经济地位”的法律认定标准，这一标准出台的背景是，欧盟认为中国、俄罗斯正处于经济转型时期，这两个国家的企业有可能被单独授予“市场经济地位”，因此，有必要给出企业“市场经济地位”的法律标准，这一做法沿用至今。[45]可见，欧盟对于国家是否属于“市场经济地位”并没有具体的区内法标准，只是出于自身对该国经济体制的一种主观判断，因此，欧盟是否具有有关“市场经济地位”的区内法本身就是一个问题。相信2016年后，欧盟也会依然采取列举清单的方式来认定“非市场经济地位”国家，对此，中国可以欧盟在中国入世前没有关于“市场经济地位”标准的区内法为由，要求欧盟全部放弃中国《加入议定书》第15条第1款的权利要求，根据以上“终止性”条款的前提条件，这一要求无疑是正当的。
四、结论
综上，在考察了“市场经济地位”条款的国内法渊源、从国内法到国际法的演变过程、GATT/WTO相关规则法律内涵以及从条约法角度解读中国《加入议定书》等国际法文件后，可以看出，所谓“市场经济地位”问题只是国际贸易领域中的反倾销、反补贴特殊规则问题，与政治、外交以及国家经济体制等问题无关，若刻意将其扩大化，将授人以柄，使之成为他国制约中国、攫取不正当利益的工具。但这并不意味着，中国“市场经济地位”问题不重要，相反，能否尽快解决中国的“市场经济地位”问题，对于维护中国企业的对外贸易利益有着重要法律意义，根本目的在于，为中国企业争取在反倾销、反补贴领域与WTO其他成员方平等的地位，避免适用基于“非市场经济地位”的歧视性规则。
随着2016年的临近，解决中国“市场经济地位”问题必须提上日程，尽管仍存在一定的不确定性，但解决这一问题的法律依据充分，即便有一些WTO规则仍可为美、欧等成员方利用为变相实施针对中国的特殊反倾销、反补贴规则，但对于这些做法并非不可挑战。
实际上，国际上许多学者早已意识到，“市场经济地位”条款本身是“冷战”时期的产物，其中夹杂的政治因素十分明显，法律上存在严重的歧视性，与WTO奉行的宗旨和原则相悖而行，完全是一种单边主义的产物，系事实上的“祖父条款”，因此有学者提出，这种不合时宜的条款早应废弃，美国、欧盟等国应当作出顺应时代潮流的改变。[46]
尽管如此，美国、欧盟等基于自身的政治和经济利益，在有关中国“市场经济地位”问题上，他们绝不会轻易放弃原来的立场，可以预见的是，中国与美国、欧盟等成员方之间势必在这个问题上会有一番激烈的法律博弈。加入WTO 15年后，中国已具有了较为丰富的法律斗争经验，中国的国际地位早已今非昔比，我们有理由相信，在“市场经济地位”问题上，中国将通过政治、外交和法律手段维护自己合法的贸易利益，并最终取得成功。
（编辑：李冬冬）