导论
美国学者马斯洛根据人的自然需要提出了需要层次理论。为了维持人的客观存在和自然延续,人应该获得各种不同级别和层次的需要,其中关于物质资源及其安全获得的需要是人生存的必需品。这也对国家提出了明确当然的主张,“每个政治共同体都必须根据其成员集体理解的需要致力于满足其成员的需要;所分配的物品必须与需要相称;并且,这种分配必须承认和支持作为成员资格基础的平等,这是非常一般的原则,应该适用于成员彼此平等的大量的共同体”[1]。只有满足个人自然需要的政府才具有合法性。安全是法律保护或者公认稀缺的权利不受威胁的一种状态,“安全,就是没有人身(包括精神)、财产和社会地位(名分)等等方面的危险,也没有受到现存或可能的威胁,没有出现损害人身、财产和社会地位等等的事故或事态。安全的具体内容,随着时代而变化。在今天,安全是指法律和社会道德允许和保护的权益不受侵害,没有现实或者潜在的危险、威胁和损害”[2]。安全是一个耳熟能详的词语,被视为属于主体理所当然、不证自明的权利,但现实的安全状况却险象重生,主体的安全利益经常处于风险和挑战之中。如何实现安全权?这个不证自明的权利,如今也必须通过原理的溯源和具体的推论来寻求支撑。
一、安全权的研究现状及趋势
(一)研究现状
目前安全权的研究成果主要围绕着下述内容展开:
1.安全权是独立的基本人权
李步云从人身安全权的角度论证安全权,他认为“人身安全权是指人人享有生命、健康和身体完整性不受侵犯的权利,是公民参加各种社会生活和享受其他权利的先决条件”[3]。
杨成铭将人身自由与安全权置于同一范畴内予以理解,指出安全权是一项基本人权,“它不但是一项独立存在的人权,而且是实现其他权利的基础,宗教自由、议论自由、集会自由、出版自由、家庭生活权、迁徙自由及财产权等的充分行使必须以人身自由与安全为保证”[4]。
庞凌、缪岚指出住宅对人的安全保障具有基础性作用,“对人的安全之威胁不独来自风雨雷电、豺狼虎豹等自然界,也来自人类本身。自然人、组织和国家的失范行为都对个人安全构成威胁。如果没有一个相对独立于社会的私域,那么公民的生命、财产、精神等诸方面的利益安全就没有了基本保障”[5]。
追求安全的生存环境源于人的自然本能,当个体的生命、健康、财产等得到有效供给,不受其他自然人、各类组织、各种事件等的威胁和侵害时,个体就获得了生存和发展的基础和前提。因此,安全权应该和早已被人们熟知的自由权一样成为基本人权。为了进一步深入挖掘安全权的内涵,同时为安全权提供切实可行的保障,安全权应该独立于自由权等其他人权。
2.安全权与自由权的辩证统一性
安全权长期以来属于国家和民族的专用词语,各国普遍制定了一系列反恐法律和措施,以致其徘徊于国家安全与公民自由之间。作为人权的安全权具有天然的必需的属性,但是,公民安全权在两方面凸显出其面临的困局。一方面,公民安全权不可能独立存在,它必须附属于公民的生命、健康、财产、信息等其他具体人权之上;另一方面,在高度组织化的国家和社会之中,在不断交往和沟通的人类网络中,公民安全权也不可能独立获得,甚至于也会因为权利扩张的本性而出现不同主体的安全权相互冲突的现象。
坚守自由主义的欧美发达国家一向信奉人权的基础性和本源性,并且通过法律制度的不断完善以供给基本人权。公民安全权本是人权供给的应有之义,但是,在历史性的文本追溯中,很难发现对公民安全权的典范性论述。即便是在欧美发达国家,安全权成为关注的热点也不过是在晚近。以美国“9·11”恐怖事件为起点,揭开了公民安全权在制度供给上的不足及困惑,在惩治以基地组织为典型代表的恐怖主义组织中,美国等西方国家相继制定了一系列反恐法律法规,针对特殊情况下的临检等安全保障措施,对于公民自由权构成了相当的限制,这一偏重安全的反恐基本立场和具体策略逐渐在全球范围内形成广泛影响。但是,此时的安全权不仅在概念上混合了个体安全与国家、民族等组织体安全,也在实际操作中隔离了安全权与自由权,使得安全权在人权的意义上成为一个令人尴尬的悖论。因此,公民安全权及其实现不仅属于传统,更属于变幻莫测的现实。
3.安全权供给中的国际合作
安全是人类进步和发展的基石,安全权不仅属于公民,也属于国际、区域共同体、国家、民族等不同主体的共同价值追求,长期以来,安全权被视为是以国家和民族安全为代表的主要权利,传统国际关系就是建立在不断谋求安全的过程中。随着现代国际关系准则的确立及逐渐稳定,威胁国家、民族等大型组织体的安全因素不再广泛而普遍地存在。由于全球化和现代化的不断深入,整体主义方法论和个人主义方法论此消彼长,公民的个体安全应该超越组织体安全成为关注和供给的中心。就像衣食住行出自人的天性需要一样,安全也属于个体的第一本质需求。“全人类也存在着共同的理想与道德观念。例如,保障安全、向往自由、追求幸福,这是世界上任何人都有的愿望和要求,是出自人的本性。”[6]在风险社会的压力下,公民不仅拥有拒绝非法侵害权,更应该拥有危难救助权,“无救济就无权利”,国际人权中的“第三代人权”,就包括了公民享有接受人道主义援助的权利,即所有人类团体在急需时都有得到国际社会援助的权利,特别是在援助任务已经超出任何单独的援助国或某一个机构(如国际红十字会或联合国救灾专员办事处)的能力的情况下,更需要国际社会各方面的大力援助[7]。
4.安全权与法治的互动关系
安全权是主、客观相结合的一个特定范畴,安全权的实现彰显了一个国家法治化的水平,安全权体现出法治实现的层次。
2013年2月23日,习近平总书记在中共中央政治局进行集体学习时强调:要全面推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法,坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进,坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设,不断开创依法治国新局面。2014年9月30日召开的中共中央政治局会议进一步指出,全面推进依法治国,就要在中国共产党领导下,坚持中国特色社会主义制度,贯彻中国特色社会主义法治理论,形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系,形成完善的党内法规体系,坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进,坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设,实现科学立法、严格执法、公正司法、全民守法,促进国家治理体系和治理能力现代化。为了实现依法治国这一宏伟目标,同样需要艰苦卓绝的奋斗,必须动员国家、社会、个人的一切资源参与法治建设,逐一实现每一个具体的法治目标[8],而安全和秩序则是法治的当然目标。
何士青从法治的角度理解安全的意义,认为“法治保障公民安全权以解决民生之矛盾。社会和谐稳定是公民安居乐业的坚强后盾;如果社会处于无序状态,如果某个公民无法保证自己和家人可以不受到他人的攻击或伤害,那么公民安居乐业就是一句空话。在和谐稳定的社会中安全地生活,是公民的基本权利。保障和实现这一权利是法治的基本价值”。[9]所以,供给和实现公民安全权是法治的基本价值。为了实现公民的人身自由、安全权,欧洲人权机构通过立法的形式建立了一系列相关的原则和标准,最具典范性的就是《欧洲人权公约》。不过该公约对人身自由与安全权的保护至今没有确立时间、地点和意愿等标准。李道刚、喻锋通过研究《赫尔辛基最后文件》发现,“在欧洲大陆,人的观念和人的价值自文艺复兴以来一直受到相当的尊崇,这种别离于国家理念之外的价值趋向映射在安全的现实考虑上就体现为对人权的尊重和对人的安全的关注,它与现实主义战略安全观所秉承的‘国家安全至上’理念既有区别又相互联系,从而构成了对欧洲安全进行战略考量的重要变量。”[10]但在欧洲人经历了惨痛的2004年西班牙马德里的“3·11”恐怖袭击和2005年英国伦敦的“7·7”连环爆炸等恐怖袭击之后,由于恐怖袭击造成极其重大的人身伤亡和财产损失,安静祥和多年的欧洲再次笼罩在恐怖主义犯罪的阴云下。为了有效惩治恐怖主义,欧盟制定了一系列反恐法律和措施,形成了极具全球影响力的区域反恐模式,以致其徘徊于国家安全与公民自由之间。[11]安全权的实现与法治具有密切的正相关的关系,不过由于太多不可预测因素的介入,导致目前关于安全权的法治共识尚未真正达成。
5.安全权与国家安全、公共安全等的联系
根据复杂系统理论,安全权的实现受到蝴蝶效应的影响更大,多元主体不再是分散的对立面,而是结合成紧密的利益共同体,在维护国家安全和公共安全的过程中实现安全权。公民安全权的供给也是一个复杂的问题。由于安全权不是一个简单而独立的概念,安全供给属于结构性的复合体。公民安全权的供给必须区别不同主体的不同安全需求,在相互关联和影响的要素中准确建立安全供给的结构,这其中首当其冲的就是政府的安全主导及安全供给。彭彦强在研究中发现我国政府还缺少明确的公共安全职能定位。“首先,我国公共安全法律体系尚不健全。还有许多公共安全领域缺乏必要的法律依据,如我国目前还没有制定反恐怖活动和处理大规模群体性事件方面的法律法规。公共安全的基本法律尚未提上制定日程,法律法规的部门管理特点严重,协调问题十分突出,很难适应应对大规模和复杂的公共安全事件和公共危机。另外,我国多数公共安全管理立法还缺乏程序性内容,权利救济法律条款也不够完善,规定过于原则,缺乏针对性和操作性。其次,我国尚缺乏常设性的、专门的、权威的公共安全管理、协调机构。最后,各级政府和有关部门公共安全责任之界定不甚明确。这与公共安全法律体系的不健全和分散的部门管理体制相关联,并直接导致了在公共安全事件突发时的责任模糊。当复合型事件或者边缘性事件发生后,各部门容易相互扯皮,影响应急管理的有效性。”[12]
在公民安全权的现实供给中,既有属于私人领域,也有属于公共领域的安全权供给。霍布斯以降的国家及主权学说将私人领域和公共领域的安全供给都交由政府负责,并将公共领域安全视为私人领域安全的前提和基础,这一理论传统对于现在的安全权实现不啻为一个巨大的挑战。公民安全权的供给在国内的人权论述中基本属于空白,通过文献检索已经获得这一结论,尽管国内的安全防范和保安类等期刊都是围绕着安全主体刊发论文,不过其研究领域主要是作为技术领域的安全供给。在奥运安保和世博安保等传媒热词背后,是隐藏已久的安全权制度缺失。由于缺乏合理的制度建构,安全供给过于依附传统中霍布斯式的国家机器,从而带来安全供给一元化的危害。当政府安全供给不足、失效以及错误等情况发生时,公民安全权是否还能顺利实现?公民安全权的供给还必须区别其历史性和历时性,尤其需要准确界定开启安全供给之门的危险源,现有理论没有将安全权与危险源结合起来进行整体关联性的剖析,针对人为和自然、必然和偶然、现实和潜在、整体和局部、组织和个体等的不同,进行可信赖的深度论证,也导致在现有的理论研究背景下,对于公民安全权的供给无法得出令人乐观的结论。
(二)研究趋势
公民安全权属于不言而喻的人权范畴,但是落实安全权必须通过国内法和国际法的具体确认与保护。国内外研究的趋势主要体现在:
1.创设以宪法保护为基础,公法保护为主导,私法保护为补充的安全权国内法律体系。各国不仅将安全权的实现作为国家义务,也将安全权视为公民私人权利实现的重要途径,公民安全权供给是服务型政府和多元治理下的产物。安全权供给不再是国家的垄断性义务,也可以通过私人承担和合作供给等方式共同实现。
2.从强调封闭的私人领域安全权供给,拓展到开放的公共领域安全权供给。公民的权利生长不仅表现为权利的种类、数量增长,也表现为权利的实现领域,安全权供给范围的扩大意味着风险和收益的同步增长。安全权的空间扩张体现出权利本身的自然属性,也是社会生活的必然要求,所以,考察安全权的整体及发展状况,必须围绕着公共领域展开。
3.安全权的保护对象从相对固定扩展到边界模糊。安全权首先面临着网络化的挑战,实在利益被观念利益和虚拟利益所替代,通过自身独特的交往平台和交往语言,网络空间形成一个崭新的主体权利利益体系,该利益体系的安全权类型及其实现成为一个全新的课题;其次全球化对安全权的挑战与日俱增,公民安全权的实现不仅需要动员主权国家的政治资源,更需要国际力量的整合,一般而言安全权是国内法及国内各种系统要素结合的过程,不过在网络化和全球化的趋势下,安全权也受各种虚拟系统要素和国际系统要素的深刻影响。
二、安全权的研究意义
随着中国现代化进程的不断推进,公民的个人财富迅速增长,生活方式日趋多样化,但是风险社会的来临却使公民无法感受到与之成比例的幸福和满足。按照马斯洛的需要层次理论,人的需要分层分级,安全权是公民的“应得”和公民自由的基本要素之一。在当代中国,公民安全权是法律保护或者公认稀缺的权利不受威胁的一种利益和状态,公民安全权不仅取决于国家的供给能力和水平,也受制于公民自主意识的萌生和社会自组织机制的壮大。给安全权下一个妥当的定义并不容易,因为根据不同的标准,安全权可以有多种界定。
随着现代风险社会的结构转型,安全权愈发显示出其重要性,尤其是随着公共生活方式的拓展,公共领域的开放,安全权更成为现实生活中必须充分实现的支柱性权利。安全权的实现是每一个权利主体的分内之事,不仅依赖于单方的自助,更寄望于合作互助的安防体系构建。2008年北京奥运会和2010年上海世博会,安保几乎成为中国新闻媒体中与事件本身并驾齐驱的热门词语。为了预防和有效避免各种风险和侵袭,随着“9·11”之后恐怖主义和分裂主义势力的抬头,安保不仅要投入大量人力、物力、财力等资源要素,还要将安保的坐标由传统的国内领域调整为国际领域。安保的参与者也呈现出多元组合的形式,北京奥运会和上海世博会一方面鼓励大量的个人以志愿者的形式加盟,另一方面则引入非官办的安防公司,承担具体的安保职责,在全民动员和组织化结合下,实现最终的安保目标。但是,由政府,主要是警察主导的安保无处不在,安检全面覆盖以及对公共广场等区域、夜生活等生活方式所进行的扩展规制,不仅减少了人们享受奥运的乐趣,也严重干扰人们的生活,人们期待并不突兀又卓有成效的安保成为解决矛盾的利剑。
1.通过开展独立并具有特定意涵的安全权理论研究,填补人权领域内安全权研究的空白,可以进一步完善目前的人权结构,形成一个更加合理的人权体系,以此推动人权法研究的深入开展。
2.通过梳理安全权的相关法律规范,在整体主义法律的背景下提出安全权和安保义务在公私法上的融合,可以促进风险社会不同利益主体间的沟通,进而完善彼此间的权利义务分配。
3.通过规划安全权和国家、社会秩序间的关系,充分认可安全权是效率价值的强力推手,并将有力推进更多物质和精神财富的创造,可以实现对相关法律价值的具体整合。
4.通过比较安全权在国内法和国际法范畴内的定位及相关应用,可以在关注法律地域性的同时,促进区域及国际的法律对话和法律移植。
5.通过结合私人、社会、国家等不同主体的责任和义务,区别不同的语境和情境提出安全供给的原则、规则以及方式、方法,以及分析各种安全危险和安全事件,可以为安全权供给提供具体解决方案。
三、安全权的主旨观点
结构主义下的安全权依赖于各种行动者的功能定位,因此,将个人、家庭、社区、法人、组织、市场、政党、国家等各种议题统一在以安全为主题的功能主义旗帜下,发现各种安全权的行动者、供给安全权的行为方式、安全权的法律模型等。以警察为主导的安全供给应建立三个前提标准:首先,个人所认为的应该在一定时间内获得安全权福利未必真实,应该从其远景而非以前的选择来判断;其次,警察必须事先验证安全利益,因为个人通常仅在事后作出选择;最后,安全权法律供给的目标应该倾向于个体,同时均衡发展针对各方的安全决策。
安全权既包括自由的安全权,也包括各种权利的安全权。自由安全权是指主体自主安排个体利益的安全状况,包括行动、行为、思想、良心以及生活方式上的自由,权利安全权是指不受干扰、侵害以及自主支配的安全状况,包括生命、身体、人格以及免受酷刑、未经同意强行治疗和试验的权利。安全权和普适人权在内容上交集颇多,不过,这并不会造成概念的重叠和理论的重复,相反,二者可以互为补充,安全权可以解释为是一项覆盖基本人权保障的安全保护和供给的权利。安全权既是基础性权利,包容了诸多公民权利的内容,也是具体性权利,只不过隐藏于其他权利之中。安全权具有渐进性、多元性、历史性,安全权供给不足时,公民应该寻找有力的救济途径并最终通过可诉性来得到解决。安全权既具积极自由之属性,亦有消极自由之属性。国家通常既是公民权利的侵犯者,但也是强有力的保护者,对于中国这样的强政府国家尤其如此,必须在复杂系统的运作中建构起行之有效、互相配套的法律机制。
安全权体现了法律对自由、秩序、效率等价值的整合,人权有多重指标,但是捍卫公民生命、健康、财产等具体人权的安全权却毫无争议地成为全人类的共识,安全权的获得是国家和政权合法性的基础。安全权是秩序价值的现实体现,安全权和国家社会秩序的实现关系紧密,只有在前者得到具体供给的情况下,秩序价值才能够实现。安全权是效率价值的强力推手,公民安全利益被充分认可以后,必将积极投身到生产与生活中,从而创造更多的物质和精神效益。公民安全权体现了多元主体在工具性和目的性价值间的徘徊与张力。公民安全权的工具性价值体现在安全权本身不具有独立性,而是为了促使更高位阶的人权,如生命权、健康权、财产权、社会权等价值的实现;公民安全权的目的性价值则主要体现在安全权供给者的视角,将安全无限放大为终极性目的,没有安全就没有价值,从而使得安全权独立于其他利益。国家的过度安全福利和政府的强大执行力均不具有可持续性,只有充分挖掘公民社会的自主意识,强调自主责任,才能最终供给安全权的实现,安全权的制度设计应该坚持多元主体的共同投入和积极参与。
[1] 〔美〕迈克尔·沃尔泽:《正义诸领域:为多元主义与平等一辩》,褚松燕译,译林出版社2002年版,第106页。
[2] 张步文:《安全优先:侦查权的价值、功能与目的》,载《河北法学》2005年第9期,第81页。
[3] 李步云主编:《人权法》,高等教育出版社2005年版,第127页。
[4] 杨成铭:《论欧洲人权机构对人身自由与安全权的保护》,载《河北法学》2007年第2期,第158页。
[5] 庞凌、缪岚:《安全·自由·自主──住宅不受侵犯的价值蕴含》,载《法律科学》2005年第6期,第4页。
[6] 李步云:《人权的两个理论问题》,载《中国法学》1994年第3期,第38页。
[7] 李元福:《市场经济与我国公民权利的发展研究》,中国法学会宪法学研究会2002年年会《论文汇编》,第66页。
[8] 世界法治指数是世界正义项目最重要,也是影响最大的活动。它是由世界正义项目设计的一套“创新型数字化评估工具”,也即建立一套复杂的指数,通过专家与世界各国民众的投票、问卷调查等方式,获得一整套原始数据,提供一种具体而又综合性的图景,以此评价世界各国法治进步的程度。它提供的指数涉及法治的各个维度,议题涉及政府责任、基本权利、政务公开、司法可接近性等多项内容,通过数据分析来评价各个国家、地区的法治发展状况,比较各个国家、地区在相同情况下法治发展的强势和弱点。它还通过考察特定时间段内法治指数的变化,追踪特定国家法治发展的变化情况。这套指数在世界范围内得到了广泛使用,其影响日益增加,能量不可低估。根据世界法治指数2010年法治指数(又称为法治指数3.0),指标体系分别为① 限制政府权力,② 根除腐败,③ 明确、公开而稳定的法律,④ 秩序与安全,⑤ 基本权利,⑥ 开放政府;⑦ 监管执法;⑧ 民事司法的可接近性;⑨ 有效的刑事司法;⑩ 非正式司法。参见张保生、郑飞:《世界法治指数对中国法治评估的借鉴意义》,《法制与社会发展》2013年第6期,第3—5页。
[9] 何士青:《通过法治迈向民生保障》,载《政治与法律》2008年第5期,第79页。
[10] 李道刚、喻锋:《欧安会/欧安组织框架下的人权与安全——基于〈赫尔辛基最后文件〉的法理分析》,载《法学家》2008年第5期,第151页。
[11] 姜国俊、罗开卷:《在安全与自由之间——欧盟反恐法律述评》,载《河南师范大学学报(哲学社会科学版)》2009年第1期,第110页。
[12] 彭彦强:《中国公共安全管理:问题、国际经验与对策》,载《中州学刊》2009年第3期,第9—10页。