二、20世纪50—70年代的司法与经济发展理论

20世纪50—70年代，在西方发达国家的主导下，在世界范围内兴起了一场轰轰烈烈的“法律与经济发展”运动，从而使法律与经济发展真正成为一个明确的主题呈现在世人面前。“法律与经济发展”运动具有其深刻的历史背景。第二次世界大战后，在崭新的国际形势之下，由于广大第三世界民族国家的广泛独立，发展问题成为其中心主题，而以美国为首的西方发达国家为了保持和加强对这些国家的控制和影响，遏制共产主义阵营的发展，因此发动实施了发展援助政策，并鼓励发展研究。这一时期，有关政府机构、国际组织和私人基金会都纷纷加入了资助发展研究的行列。在此背景下，发展研究运动之下的各种主题研究开始浮现，而法律与发展运动也随之应运而生。^[10]而作为发展的核心——经济发展^[11]，则成为法律与发展运动的核心命题，大部分有关法律与发展运动的研究也围绕此命题展开。在此阶段，关于司法与经济发展问题的探讨主要在以下几种理论下展开：

（一）现代化理论

现代化理论（Modernization theorists）产生于20世纪50年代，它主要是以美国为首的西方发达国家的学者提出的，可以追溯至韦伯的法律与经济发展理论，它将西方法律制度作为促进经济发展的关键，将西方社会制度作为发展中国家发展演变的最终目标，认为第三世界应当从国家内部寻找落后的原因，并认为其发展的最终结果是发展出和西方发达国家类似的法律制度与社会制度——自由市场、自由民主政治体制和法治。^[12]

现代化理论认为，基于法律在提供市场经济运作规则方面的基础性作用，法律成为经济发展的首要工具；同时，法律既是政府实现其目标的工具，也是限制、规范政府行为的手段。在该理论的推动下，他们强调独立而有效的司法体系在发展中的重要性。因此，他们试图通过法学教育和法律职业改革，培养法官对于西方法律制度的认同，并通过该新的法律理念在实践中进一步推动其他方面的制度改革。值得注意的是，他们也意识到发展中国家书本上的法与行动中的法之间的巨大差异。然而他们认为法律教育和法律职业改革可以逐步改变这一局面。

然而后来的实践却表明：现代化理论所提倡的法学教育改革、法律职业改革、法律文化与制度移植并没有取得成功。这些改革措施无法在短时间内实现其目标，无论是法律文化、法学教育影响还是法律制度的有效实施，都受制于本土文化、历史和习惯的制约。如有学者指出，法学的现代化范式（即西方法治模式）造成了两个主要结果：一是大量移植西方法律图景，并且不加任何有效的批判（不加反思的接受）；二是忽视中国国情，对“当下中国”也不真正了解和理解，西方法律制度植根的土壤是西方的市场经济和市民，而中国却不具备这样的条件。^[13]而实践的失败则表明了法律与经济发展并不存在放之四海而皆准的唯一模式，法律与经济发展可以存在多种路径，发展中国家应当自主选择适合本国文化、社会基础的法律与经济发展模式。《法治及其本土资源》作者苏力教授即指出：“中国的法治之路必须注重利用中国的本土资源，注重中国法律文化的传统和实际。”^[14]

（二）依附理论

依附理论出现于20世纪60年代的中后期，主要是由广大发展中国家特别是拉丁美洲学者自己创造的一种发展理论。^[15]从理论来源看，它可以追溯至马克思主义的相关理论，是对现代化理论的直接批判。它否认现代化理论中关于发展中国家之不发达是由其内部原因，包括法律制度的滞后所造成的，而主张应当从外部寻找原因——也就是资本主义国家的掠夺与剥削。^[16]因此认为，只有脱离了西方发达国家的控制，包括在新时期以“新殖民主义”形式出现的控制与影响，才能真正实现发展中国家的发展。进一步，他们也否认了通往进步和普遍福利的道路只有一种以西方为代表的发展模式，而主张应当走上一条自主发展的道路。

由是，他们强烈质疑法律移植策略的有效性，怀疑在缺乏激烈政治改革的情况下法律改革能否对发展中国家的经济发展起到显著作用。在此理论的影响下，实践中一批拉美国家不再模仿西方国家的司法制度和司法模式，不再热衷于对西方司法理念和实践经验的引进，在经济发展方面，则强调用进口替代政策替代出口导向政策，实施对本土工业的保护政策、限制外资投资利润的转移、限制外资投资领域、限定涉外纠纷的司法管辖权等，试图借此改善发展中国家经济状况与地位。

依附理论克服了现代化理论中的西方中心主义，否定了法律与经济发展的唯一模式，主张发展中国家应当自主选择适合其本国国情的发展道路。然而其缺陷也十分明显，首先，它忽视了现代化理论从发展中国家的内部原因来分析问题的合理性，其次，它忽视了发展中国家对于吸收西方先进法治经验的合理性，从而不自觉地在事实上陷入了褊狭的民族浅见与地域中心观念之中。^[17]而当依附理论在拉丁国家的实践中归于失败时，从20世纪70年代初开始，人们也开始反省与检讨该理论的正确性。

（三）小结

正如前文所述，建立在现代化理论与依附理论基础上的发展中国家的实践最终都失败了,20世纪50—70年代轰轰烈烈的法律与发展运动也由此转向衰落。

占据西方正统地位的关于司法与经济发展的现代化理论在实践中的失败引起了西方学者的检讨与反思，正如该时期研究法律与发展运动的专家梅利曼教授所指出的：虽然对于强有力的法律机构是支持国家成长的关键已达成共识，但对于发展过程中法律与法律机构的实际作用，我们仍然所知甚少。显然，我们需要一个崭新的理论与方法的知识体——一门法律与发展的“社会科学”。^[18]而依附理论的失败则使发展中国家不再一味排斥西方的先进司法经验与制度，而开始转向对西方制度与本土国情的融合的关注。因此，这一时期的法律与经济发展运动虽然衰落了，但是对于法律与经济发展理论的关注与研究并没有因此而消失——尽管有一批学者退回到其各自的研究领域，但是仍有一批学者关注于法律与经济发展主题的研究，同时也激发了另外一些学者加入到深入探索法律与经济发展理论的行列。由是，实务界与学界的短暂沉寂迎来了20世纪70年代到90年代对法律与经济发展理论的深入研究与积淀时期。